 |
Нормы прецедентного права носят конкретно-казуистический характер.
|
|
|
|
Нормы общего права более гибки и менее абстрактны, чем нормы романо-гер-манских систем, но одновременно они придают праву большую казуистичность и меньшую определенность.
Доминирование неписаного права, прежде всего прецедентного, обусловило развитие казуистических норм в противовес абстрактным, которые характерны для писаного права, позволяющего конкретно, четко изложить правовые нормы.
Правовая норма, выводимая из судебных решений, не могла претендовать на высокую степень обобщения. В странах "общего права" правовое мышление в целом не стремится к обобщениям, не поднимается на уровень абстрактных построений, чтобы логически идти от них к частным.
Их метод - активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям".
Казуистические правовые нормы по уровню юридической техники, несомненно, уступают абстрактным нормам. Они не дают возможности проводить крупные правовые реформы, развивать юридическую технику, совершенствовать систематизацию законодательства. Поэтому потребность в разработке абстрактных правовых норм также ощущается в странах "общего права".
Однако казуистические правовые нормы имеют и существенное преимущество - они способствуют тому, что позитивное право более детально регулирует общественные отношения. Казуистические правовые нормы более приближены к реальной ситуации, поскольку сами они формируются непосредственно на ее основе, а не прогнозируют ситуацию
|
|
|
60. Суд – правореализационный и правотворческий механизм в англосаксонской правовой системе.
Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (Вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных ("текущих") законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах..
Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценивают практическую значимость актов парламента
Правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет законодательные органы и не имеет никаких намерений узурпировать их власть.
Говоря об источниках английского права, следует более подробно остановиться на каждом из них.
1. Судебная практика. Действует правило прецедента, включающее в себя следующие положения:
· решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательственные прецеденты для всех судов;
· решения, принятые Апелляционным Судом, обязательны для всех нижестоящих судов и, кроме вопросов уголовного права, для самого Апелляционного Суда;
· решения, принятые Высоким Судом, обязательны для низших судов и являются необязательными рекомендациями для Высокого Суда и Суда Короны;
· все решения низших судов и квазисудебных органов не являются обязательными.
|
|
|
Само судебное решение формулируется предельно конкретно. Мотивировочная часть решения отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать свои комментарии к статутам. Прецеденты публикуются в сборниках «Законы Англии» в определённых процентных соотношениях (75% решений палаты лордов, 25% решений Апелляционного Суда и 10% решений Высокого Суда).
Судебный прецедент как результат деятельности английских судей сформировал своеобразную правовую доктрину Англии, существенным образом влияет на другие источники английского права (законодательство, правовой обычай и др.), является причиной формирования преимущественно индуктивно-описательного метода юридического мышления и социологического позитивизма как одного из ведущих типов правопонимания в современной Англии, определил иное, отличное от континентального понимание нормативности, служит первичным правовым материалом, на основе которого строится не только юридическое образование в странах англо-американского права, но и дальнейшая профессиональная деятельность юристов.
1. Влияние на законотворческий процесс (суды являются той «лакмусовой бумажкой», которая отражает целесообразность, адекватность и эффективность принятых Парламентом статутов, выявляет в них пробелы, неопределенности и противоречия, позволяет законодателю увидеть потребности, интересы и ценности различных социальных слоев на правовом поле и учесть их в законотворческом процессе.)
2. Влияние на фактическое содержание законодательства (оказывает непосредственное влияние на содержание тех статутных норм, которые будут применены в том или ином судебном деле, так как английские судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства таким образом, каким они понимаются в сложившейся за многие десятилетия судебной практике.)
3. Влияние на формирование различных отраслей права
Английский суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможности еще более возрастают, если от законодательной части статутного права обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированного законодательства, то суд официально имеет право отмены акта, признав его ultra vires. В отношении остальных исполнительных актов суд может отменять их и не обращаясь к доктрине ultra vires по самым разным основаниям.
|
|
|
61. Место и роль законов, делегированное законодательство в странах англо-саксонской правовой семьи.
Вторым источником английского права наряду с судебной практикой является закон – закон в прямом смысле этого слова и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (английские авторы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Как известно, в Англии нет писаной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а еще чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол власти. Сам парламент не знает иных ограничений своего всемогущества, кроме контроля со стороны общественного мнения, которое в этой стране с ее демократическими традицией и духом имеет реальное значение.
Статут как источник права появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений. Классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого слова) лишь второстепенный источник права. Согласно этой теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, – парламентом, законы заслуживают полного уважения и должны в точности применяться судьями. Вместе с тем они только вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке «исключения следует толковать строго ограничительно», должны толковаться ограничительно. Некоторые английские авторы дают характерные примеры такого двойного принципа толкования писаного закона, когда, с одной стороны, требуется толкование буквальное, а с другой – ограничительное. С этим тесно связана техника редактирования английских законов.
|
|
|
Главное, однако, заключается не в указанных примерах, весьма ярких, но носящих сами по себе исключительный характер, если оставить в стороне уголовное право. Главное – то, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения.
Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.
Английские законодательные акты классифицируются 110 разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории.
Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является «приказ в Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных советников), а фактически — правительства.
Кроме того, выделяется автономное законодательство — акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т. п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам право-применительных органов.
Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.
|
|
|
В последнее столетие, и особенно после второй мировой войны, в Англии происходило интенсивное развитие законодательства. Появлялось все больше законов дирижистского толка, существенно модифицирующих старое право и создающих новый раздел в английском праве. Все эти законы, направленные на создание нового общества, как-то: законы в областях социального обеспечения, просвещения и здравоохранения или законы, регулирующие развитие экономики, транспорта, городов, – так далеки от традиционной системы, что не может быть и речи о применении к ним традиционных английских принципов толкования. Закон о правовой комиссии 1965 года создал новый орган, которому было поручено изучить вопрос о требуемых реформах английского права. Одна из проблем, которую комиссия включила в программу своих работ, – толкование законов. Однако очень трудно изменить сложившийся взгляд судей и юристов на закон, и вряд ли можно ожидать, что издание новых технических правил что-либо здесь изменит.
62. Особенности формирования американского права.
Говоря об американском праве, следует учитывать, что оно было перенесено из Англии колонистами, основавшими своё первое поселение в 1607 г. Однако, колонисты, являясь в своём большинстве протестантами-нонконформистами, стремились построить в Америке новое общество и поэтому на первоначальном этапе истории американского права большую роль играли Ветхий и Новый Заветы. Кроме того, американские колонии довольно быстро приняли конституции – правовые акты об организации верховной власти и управлении. Под влиянием условий жизни возникали новые обычаи и законы. Подготовка юристов в колониальный период (1607-1776) осуществлялась в Англии. Каждая колония имела собственную судебную систему. В некоторых колониях не было деления права на общее право и право справедливости)Массачусетс). В качестве источников права использовались труды выдающихся юристов своего времени (например, «Комментарии к законам Англии» Блекстоуна 1756 г.). После войны за независимость (1776-1783) система источников американского права претерпела существенные изменения. В 1787 г. была принята Конституция США, а в 1781 г. – Билль о правах (вошедший в текст Конституции в качестве поправок). Основными источниками права стали:
- законодательство;
- судебная практика;
- договоры;
- правовые обычаи.
Значительное влияние на американское право оказало право бывших метрополий (Англия, Испания, Франция). Особенностью правовой системы США является федеративное устройство государства, что привело к созданию двухуровневой структуры американского права (федеральное право и право штатов). Полномочия федерации определяются в исключительном порядке. Всё то, что не указано в федеральной Конституции, относится к компетенции штатов. В настоящее время федеральное право обладает целостной структурой (оно образует Свод законов США). Основные правовые институты американского права очень похожи на аналогичные институты английского права. Также как в Англии, в США нет деления права на публичное и частное, а отраслевое деление на федеральном уровне носит условный характер. Однако, есть многочисленные кодексы и модельные (примерные) законы. При использовании законодательства употребляется развитая информационная система. Сильно развитые правовые эксперименты (влияние социологической юриспруденции).
63. Роль закона в американском праве.
Важным источником и компонентом американского права является статутное право, которое охватывает правовые нормы, устанавливаемые законодательными органами. На протяжении всей истории существования американского государства конгресс США и законодательные органы штатов играли активную роль в создании правовых норм, регулирующих различные аспекты жизни общества. Это значительно дополняло свод норм, создаваемых судебными прецедентами.
Среди федеральных законов центральное место занимает Конституция США. Это не такой закон, как все другие. Закон обычно рассматривается в странах общего права как нечто чуждое общему праву, способное только вносить в право некоторые дополнения и уточнения. Конституцию США нельзя рассматривать под таким углом зрения. Она – Основной закон, и можно считать, что само общее право черпает в ней свою силу в соответствии с идеями школы естественного права, господствовавшими в 1787 г.
Конституция США – выражение общественного договора, который объединяет граждан, и легитимации власти. Она – Основной закон, определяющий сами устои общества. Нельзя рассматривать ее на том же уровне, что и другие законы, которые направлены на до-
полнение или уточнение права судебной практики и формируют некоторые частные нормы. Конституция США, господствующая над корпусом общего права, – закон романского типа, который не преследует непосредственную цель рассмотрения споров, а устанавливает нормы общего характера об организации и поведении администрации.
Конституция – это верховный закон страны. Она является высшим авторитетом. Ни один человек, ни одна ветвь власти – ни Президент, ни конгресс, ни полицейский на перекрестке – не имеют права игнорировать Конституцию; ее текст и ее правила – закон. Суды являются проводниками Конституции. Они обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявить их недействительными и не имеющими силы.
Однако толкование законов и практики их применения определялось нормами общего права. То есть верховенство судебного прецедента было и остается одним из основополагающих принципов американской правовой системы.
В период после Второй мировой войны роль и масштабы законодательного правотворчества существенно возросли. Нормативные акты конгресса США и законодательных органов штатов охватывают очень широкий круг политических и социально-экономических проблем.
Систематизация и кодификация законодательства проводятся как в штатах, так и на федеральном уровне. Имеются три официальных издания федеральных законов. Полностью тексты законов публикуются только в двух из них. Первое издание выходит периодически в виде сборника. В нем в хронологическом порядке публикуются тексты законов, принятых конгрессом США, международных соглашений и договоров, ратифицированных Соединенными Штатами, а также некоторые наиболее важные нормативные акты органов исполнительной власти. Во втором издании содержатся несброшюрованные оттиски законов, которые нумеруются и публикуются по мере их принятия в конгрессе США. И наконец, третьим изданием федеральных законодательных актов является Свод законов США, в котором положения одного и того же нормативного акта изложены в различных главах и разделах в зависимости от предмета правового регулирования.
Нормативные правовые акты органов исполнительной власти представляют собой третий и постоянно возрастающий по своему значению источник американского права. Основой такого направления деятельности федерального аппарата управления являются полномочия,
делегируемые органам исполнительной власти законодательными органами. На практике административные акты (приказы, правила, директивы, инструкции), принимаемые с целью конкретизации и детализации законов, во многих случаях их подменяют. Это новое право (Administrative Law) носит полуадминистративный-полусудебный характер, как и прежнее право справедливости, но оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем традиционных судов.
64. Федеральное право и право штатов в США.
Статья VI закрепляет приоритет правовых актов федерации: Конституции, принимаемых во исполнение её законов и международных договоров США, перед законодательством штатов. В случае конфликта Конституции США или федеральных нормативных актов с актами штатов суды обязаны применять федеральные акты.
Двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые сие темы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации прав в масштабе федерации. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве правовой системы страны.
США, в отличие от Англии, являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает основной вопрос: о соотношении компетенции федеральных властей и властей штатов.
Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, совершенно ясно разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединенным Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатам, остаются за штатами или народом». Этот принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей – исключение, которое всегда должно основываться на определенной статье Конституции.
Существенно, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует Конгресс, штатам предоставлена известная компетенция. Это так называемая остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права. Зато им не возбраняется дополнять федеральное право или восполнять имеющиеся в нем пробелы. Наряду с федеральными налогами существует фискальное право в каждом штате. Конгресс США воздерживался от издания законов по многим входящим в его компетенцию вопросам. Напомним, что в странах общего права сдержанно относятся к кодификациям и, хотя Конгресс мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, в США нет федерального закона, который регламентировал бы такие важные для этой сферы вопросы, как ценные бумаги, купля-продажа, торговые товарищества, конфликт законов. По трем из этих вопросов были изданы законы в штатах, восполнившие пробел. Что же касается четвертого – конфликта законов, – он остался в ведении общего права. До принятия закона 1938 года федеральные суды не имели даже правил, определяющих порядок их собственной деятельности (кроме Верховного суда США). Считалось, что федеральные суды должны применять процедуру, установленную правом отдельных штатов для своих судов.
Принцип остаточной компетенции штатов имеет определенные границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между штатами. И в других случаях также признавалось, что закон штата считается неконституционным, даже когда он не противоречит федеральным нормам, если отрасль, к которой он относится, подлежит регламентации исключительно федеральным правом.
По территории распространения законы разделены на федеральные и законы штатов. Особое место среди федеральных законов занимает Конституция США. За 200 с лишним лет США первыми создали систему антимонопольных законов. В ее формировании участвовали все ветви власти. Эта система оказалась эффективной. Она способствовала сохранению и развитию конкуренции и послужила образцом для многих других стран.
Наряду с наличием единого федерального права в ряде сфер, подпадающих под исключительную компетенцию федеральной, законодательной власти (например, федеральный патентный закон или закон о фабричных марках), особую роль играют права штатов. Штаты наделены широкой компетенцией в созданий собственного законодательства и системы прецедентного права. Законодательная компетенция активно ими используется, особенно в тех случаях, когда отсутствует федеральный закон (например, законами штатов регулируются порядок развода, использования имущества, виды наказаний). Штаты не могут принимать только те нормы, которые противоречат федеральным нормам, однако они имеют право их дополнять и совершенствовать. Расхождения в законодательстве между штатами (50 штатов со своим законодательством и массой прецедентов) делают правовую систему США запутанной, труднодоступной для поиска необходимой нормы.
В настоящее время на территории США действуют 50 штатных (по числу штатов) и одна федеральная правовая система, образование которой произошло уже после завоевания независимости и принятия Конституции 1787 г. Таким образом, правовая система США - это совокупность всех указанных выше правовых систем, которые при всей их неповторимости и самостоятельности обладают внутренним единством.
65. Происхождение шариата.
Само понятие «мусульманское право» многозначно. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к различным видам социальных регуляторов, включающих в себя нормы права и религиозно-нравственные правила поведения. Этот целостный механизм социального регулирования называется «шариат» – путь следования. В узком смысле мусульманское право – это система юридических норм, тесно связанных с религией, но выступающих в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государственной властью. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм. К первой из них относятся:
1. Коран – священная книга ислама, в которой изложена его сущность;
2. Сунна – собрание имеющих юридико-нормативное значение преданий (хадисов) о жизни и высказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвижников.
Ко второй группе норм относятся:
1. Иджма – норм, сформулированных мусульманской правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов (муджтахидов и факихов);
2. Кийас – суждение по аналогии при отсутствии обязательного правила.
Правила, указанные в Коране и суннах, носят казуистический характер. Искусство толкования священных текстов начало развиваться с 632 года (смерть Мухаммеда) до начала 8 века. Расширительное толкование и вынесение решения происходит после консультации с правоведами и наиболее уважаемыми богословами (решение принимается единогласно). Образуется прослойка профессиональных судей (кади). Каждый из сподвижников пророка Мухаммеда получил право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения («высказывания сподвижников»).
Со временем этих источников права стало недостаточно для полноценного социального регулирования и разрешения возникавших споров. С 8 века основную роль в ликвидации пробелов и приспособлении действующих источников к реальной жизни начинают играть профессиональные правоведы, основавшие различные школы-толки мусульманского права. Прежде всего они ввели принцип «рай» – относительно свободное усмотрение, применяемое при толковании норм Корана и сунны и формулирование новых правил поведения в случаях молчания источников. По мнению самого Мухаммеда «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознаграждён вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».
Первыми муджтахидами были судьи, однако постепенно функции введения новых норм в случаях молчания Корана и сунн перешли к учёным-правоведам. Доктринальное развитие мусульманского права долгое время оставалось на уровне индивидуального регулирования. Если правоведы сталкивались с отсутствием ответа на вопрос в Коране, суннах и высказываниях сподвижников пророка, то при рассмотрении конкретных дел решения формулировались с помощью различных рациональных приёмов. Постепенно были разработаны правила осуществления толкования. Возник иджтихад («настойчивость»). Правом пользоваться правилами иджтихада наделялись только учёные-правоведы. Они включали различные степени права толкования:
1. Высшие – основатели школ и сподвижники пророка (свободно оценивались все источники права);
2. Средние – могли выносить самостоятельные суждения лишь на основе источников, признаваемых отдельными школами мусульманского права;
3. Низшие – имели право выбрать одно из мнений правоведов первых двух степеней.
Расцвет использования доктрины пришёлся на 8-9 века. С 11 века мусульманское право развивается в рамках отдельных школ. Они делятся на следующие группы:
1. Суннитские толки (ханифиты, маликиты, шафииты и ханбалиты).
2. Шиитские толки (джафариты, исмаилиты и зейдиты).
Различия между школами заключаются в использовании методов толкования и привлечении дополнительных источников. Наиболее авторитетной признаётся ханафитская школа.
С 11 века единое мусульманское право перестало существовать. Теория и практика также сильно отличаются друг от друга. Усилилась правотворческая роль учёных-юристов (период «таклид» – традиции). Представители суннитских толков объявили о прекращении «абсолютного иджтихада». Шииты же продолжали выступать за свободу толкования.
Мусульманское государственное право исходило из того, что законодательная власть должна принадлежать только муджтахидам. Была разработана концепция «верховенства шариата». Она означала, что правитель в своих действиях связан нормами права. С этого момента в объективном смысле к мусульманскому праву стало применимо понятие «фикх». Судья принимает решение на основании сборников фикха (комментарии к священным текстам), имеющих силу закона. Мусульманское право практически сохранило казуистический характер. Судья не связан предыдущими решениями по аналогичным делам.
66. Учение Аль-шафии о «четырех корнях шариата».
Со временем четыре школы права стали доминировать в отдельных частях мусульманского мира: маликитская, ханифитская – на Ближнем и Среднем Востоке (особенно в Египте, Ливии и Афганистане) и в долине Инда, в Северной, Западной и Центральной Африке, шафиитская – в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, ханбалитская – в Саудовской Аравии. Каждая из этих школ права признавала законность других.
Тем не менее, многочисленные точки зрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину породили опасение, что мусульманское право распадется из-за изобилия частных мнений. Чтобы избежать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях – источниках мусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем – источником мусульманского права, естественно, является Коран. Второй корень – сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Третий корень – иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый корень – кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развития исламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение – изменение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается правилом.
Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским «единое мнение ученых-специалистов».
Из четырех корней- источников важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны. Появление этих источников мусульманского права было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (многие тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.
После того как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях – источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматической, что вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата.
Четыре этих школы – маликитская, ханифитская, шафиитская и ханбалитская – живы до сего дня, однако на заре становления правовой традиции ислама существовали и другие школы, практически исчезнувшие к началу XVI в. от Р.Х. и слившиеся с четырьмя ведущими школами.
С появлением доктрины аль-Шафии о “четырех корнях” права угроза разрушения мусульманского единства исчезла, и в четырёх суннитских школах наблюдается значительный подъем правотворческой активности.
67. Теократическое правосознание – главенствующий элемент правовой системы ислама.
Ислам возник как объединительное религиозно-политическое учение, оформляющее связь Аллаха с общиной правоверных. В исламе Бог заявляет о своих правах на политическую организацию исламского общества-государства (халифата, уммы). Если христианство дает нравственный выбор, за правильность которого человек несет ответственность перед Господом, то по исламу ответственность за грехи наступает не только перед Богом, но и перед государством, обществом. В исламе подготовка человека к высшему счастью в будущей жизни входит в сферу политики, является задачей государства263 и не является личной заботой верующего. Более того, ислам заботится о том, чтобы правоверный не слишком долго ожидал вознаграждения и получал земные блага за свое послушание.
Исламская теократия представляет собой неоднородное явление. Мусульманский мир составляет многочисленная (более 50) группа стран. В некоторых из них теократия существует в ограниченном виде. В Тунисе, Алжире, Марокко и других она сохраняется преимущественно на нижних этажах власти, где поведение людей контролируют народные учителя, дервиши. На общенациональном и региональном уровне представители народного ислама объединяются в организации типа мусульманских братств, тарикатов. Неофициальная духовная власть несколько отдалена от участия в национальной политике. Это сосредоточивает ее на вопросах религии. В результате представители народной исламской власти не склоним учитывать изменения в обществе, стремятся к бескомпромиссному утверждению мусульманских общественно-политических принципов. На государственном уровне политика формируется с учетом множества факторов. Государство зачастую вынуждено принимать во внимание влияние религии на политику. Так, Египет' в поправке к своему основному закону, принятой в 1980 г., провозгласил ислам государственной религией, а шариат основным источником законодательства. С другой стороны, Египет во многом придерживается принципов светской политики, отступает от религиозных догм. Между па-родным исламом и официальной властью, включая приближенных к государству священников, происходит раздел сфер влияния. Внешнюю политику, экономическую стратегию, оборону обычно удерживает государство. Низовым духовным авторитетам подвластны многие области культуры, межличностных, семейных отношений, местного управления, правосудия.
Если государство добивается успехов, его авторитет увеличивается, а пределы народно-религиозной власти сокращаются. Если же государственная власть и официальное духовенство ослаблены, то тарикаты, народный ислам восстанавливают свое влияние.
Исламским теократиям свойственны некоторые черты:
1. Субъектом власти, владельцем человеческих душ считается Аллах, 114-я сура Корана определяет Аллаха не только как Бога и творца, но и называет его "царем людей"
2. Из этого следует, что Аллах является высшей и единственной законодательной инстанцией. В принципе, политические институты не вправе законодательствовать. Все законы даны в Коране. Их совокупность образует исламское право, шариат
3. В исламе понятия государства и общества нераздельны и обозначаются единой категорией — умма, "община правоверных".
4. действуют правила мусульманского ведения хозяйства, позволяющие эффект
|
|
|
