Интерпретационная деятельность мусульманских судей.

Мусульманско-правовая доктрина стала основным источником права в процессе его развития и формирования. Ранее отмечалось, что мусульманское право создавалось богословами и правоведами различных школ-толков, которые при общности отправных позиций формулировали незбижни нормы в процессе решения подобных вопросов. Несмотря на то что такое разночтение не способствовало оформлению единой системы общеобязательных юридических норм, различные толки конкурировали, но сосуществовали друг с другом даже в пределах одной провинции и большого города. Именно их интерпретационная деятельность влияла на создание большей части действующего мусульманского права в рамках доктрины.

Сейчас мусульманско-правовая доктрина в некоторых странах остается главным источником права. Это Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива. В большинстве арабских стран она играет роль формального источника права лишь в редких случаях.

Например, из-за отсутствия нормы семейное законодательство Египта, Сирии, Иордании, Судана, Ливана позволяет судье применять «самые желанные выводы толкования Абу Ханифы. Законодательство Сомали в таком случае рекомендует руководствоваться положениями шафиитского школы, законодательство Марокко, Кувейта, Ливии - выводами маликитського толкования. Поскольку в Кувейте право «личного статуса» части не кодифицированы, правовая доктрина признается ведущим источником этой отрасли права. Постановления Верховного суда Саудовской Аравии 1928 и 1930рр. обязывали судей в своих решениях следовать выводам ханбалитського толкования с обязательным исчислению работ Муджахид, из которых эти нормы заимствованы. Конституция Ирана в ст. 167 прямо указывает, что, в случае нахождения судьей необходимой нормы в законе, ему предписывается воспринимать положения авторитетных трудов и фетв (заключений, юридических заключений) Муджахид. Такое же распоряжение для судов установлены и в Ливии.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ (толков) опирались на поощрявшийся пророком принцип " иджтихад " – свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу –- казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суждения о праве по аналогии. Важное значения кияса (как метода и одновременно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и "найти" в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе – и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции муеульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.

К XI в. окончательно складывается иджма (общее, согласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого " абсолютного иджтихада " – время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого " таклида " – действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом "условий, места и времени". Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

73. Современное мусульманское право.

Мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 500 миллионами мусульман. Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана; гражданские кодексы Египта (1948 год), Сирии (1949 год), Ирака (1951 год) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. И однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются.

Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права - от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение всех обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.

Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. "Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон", - говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.

В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Сирии, именно путем подобных соглашений. Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка сунниты не допускают, например, установления в этом вопросе ряда условий, таких, как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает тем не менее своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применить в данной связи обычай.

Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность - применение юридических стратагем (hiyal) и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

Очень распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались очень широко.

Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.

Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. В Алжире полиция имеет возможность закрывать глаза на то, что в кафе нарушается запрет на употребление алкоголя.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство мусульманского права.

Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. Это произошло, чтобы предотвратить кризис, угрожавший тогда мусульманскому миру, и избежать нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII веке, а не в наши дни), а большинство норм - это создание средневековых юристов, образ мысли которых остался в далеком прошлом.