Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!

Навіть у значенні сукупності встановлених загальнообов’язкових норм слово “law” відповідає все ж таки саме слову “lex”, а не “ius”.

Отже, вживання слова “право” при перекладі слова “law” в цьому значенні обумовлено лише тим, що в українській правовій доктрині, як і в правових доктринах більшості країн континентальної Європи, традиційно для позначення системи загальнообов'язкових норм, дотримання і виконання яких забезпечуються державою, застосовується слово “право”, а не “закон”. При цьому в загальновживаному значенні, як на це вказує Великий тлумачний словник сучасної української мови, значенням слова “закон” є також “сукупність …загальнообов'язкових правил…, що визначають суспільні відносини людей”.

Крім того, оскільки значенням слова “law” є “lex”, а не “ius”, то це слово не охоплює безпосередньо такі явища, як справедливість, рівність та інші духовні цінності. Для позначення поняття, що пов’язується з ідеями справедливості, в англійській мові в минулому застосовувалось слово “ius/jus”, від якого власне і походить сучасне англійське слово “justice”, яке означає справедливість. У подальшому слово “ius” у цьому значенні було замінено словом “right”, яке одночасно застосовувалось для означення суб’єктивного права особи. Проте, як зазначає Флетчер, слово “right” у значенні “справедливість” вийшло в англійській мові з обігу на початку дев’ятнадцятого століття, залишившись тільки в значенні суб’єктивного права.

Таким чином, ані слово “law”, ані слово “right” безпосередньо не охоплюють явища, пов’язані з ідеями справедливості, а останній відповідають слова – “justice” (відповідність моральним уявленням тощо) та “equity” (безсторонність, неупередженість). На нашу думку, це пов’язано з особливим, надзвичайно високим статусом, повноваженнями та авторитетом судів та суддів у правовій системі загального права, до якої в першу чергу належить Англія.

Так, У. Блекстоун* у фундаментальному творі “Коментарі до англійських законів” зазначав: “Місцевий закон Англії або правила цивільної поведінки, встановлені для мешканців цього королівства, може бути зі значною точністю поділений на два види: lex non scripta, неписаний закон або загальний закон (common law); та lex scripta (писаний закон або статутний закон(statute law) [The municipal law of England, or the rule of civil conduct prescribed to the inhabitants of this kingdom, may with sufficient propriety be divided into two kinds; the lex non scripta, the unwritten or common law; and the lex scripta, the written or statute law. З наведеного фрагмента вбачається,що Блекстоун визначає “common law”, що зазвичай перекладається як “загальне право”, як lex non scripta, тобто як неписаний закон, а не неписане право ]. Lex non scripta, або неписаний закон включає не тільки загальні звичаї або, власне, так званий загальний закон, а також окремі звичаї певної частини королівства. Коли я називаю ці частини нашого права leges non scriptae, я не хотів би, щоб мене зрозуміли так, що нібито всі ті закони є в цей час тільки усними або переданими з минулих часів до цього часу виключно словами. На цей час пам’ятки та свідоцтва наших правових звичаїв містяться в записах багатьох судів, у книгах звітів та судових рішень, а також т рактатах учених мудреців юридичної професії, що збережені та донесені до нас із часів сивої давнини. Проте я називаю ці частини нашого права leges non scriptae тому, що їх первісне запровадження та владний вплив не були оформлені у письмовому вигляді, як оформляються акти парламенту, а вони отримали силу законів внаслідок тривалого та прадавнього застосування та їх загального визнання в усьому королівстві.

Водночас постає дуже природне та дуже матеріальне запитання: як ці звичаї чи принципи стають відомими і хто повинен визначати їх юридичну силу? Відповідь така: судді в різних судах. Вони є хранителями наших законів; живими оракулами, які повинні приймати рішення в усіх сумнівних справах і які пов’язані присягою приймати такі рішення відповідно до закону країни. Їхні знання походять з досвіду та навчання (з “viginti annorum lucubrationes” - “двадцяти років безсонних ночей (лат.)”) …та з особистого тривалого вивчення судових рішень попередників.

Якщо з’ясовується, що …судове рішення є вочевидь абсурдним або несправедливим, то це означає, що таке судження не є поганим законом (нормою), а взагалі не є законом (нормою), тобто не є звичаєм країни, оскільки було помилково визначено. Правова доктрина є такою: належить дотримуватися прецедентів та норм, якщо вони не зовсім абсурдні або несправедливі.

Отже, закон/норма та думка судді не завжди тотожні терміни або одна й та ж річ, оскільки часом буває, що суддя може помилитись у визначенні та застосуванні норми. Проте в цілому загальним правилом є те, “що рішення судів є свідченнями того, що являє собою загальне право”, аналогічно тому, що в континентальному праві – те, що одного разу визначив імператор, має слугувати керівництвом до дії в майбутньому. Тому до судових рішень ставляться з найвищою повагою, та вони зберігаються не лише в автентичних записах у скарбницях судів, але й надаються для публічного ознайомлення в численних томах звітів, які прикрашають бібліотеки правників” [29].

Таким чином, для англійців справедливість уособлювали судді королівських судів, а втіленням справедливості були рішення таких судів, в яких відбивалися загальні звичаї країни і які мали силу “law/закону”. Підтвердженням цього, на нашу думку, є той факт, що в англійській мові слово “justice” одночасно означає і справедливість, і правосуддя, а в Англії, США та в деяких інших країнах системи загального права судді вищих судових інстанцій мають титул “Justice”.

За таких обставин, як вказує Флетчер, “в історії загального права термін “закон” став асоціюватися з ідеєю хорошого або справедливого закону. Не було різниці між “загальним правом” (“common right”в оригіналі), як його застосовував лорд Кок, і “загальним законом” (“common law”в оригіналі), як про нього писав Блекстоун в середині вісімнадцятого століття. “Загальне право” і “загальний закон” означали ідею закону як розуму” [30].

Отже, слово “law” має значення системи всіх джерел норм права, тобто законодавство в його, так би мовити, найширшому розумінні, оскільки ним охоплюються не лише безпосередньо законодавство, а й інші джерела правових норм, насамперед звичай, який знаходив втілення в судових прецедентах. Мовного аналога такому поняттю в сучасній українській правничій мові не існує.

Слово “law” також не означає “закон” в його сучасному формальному значенні як нормативного акту, що приймається органом законодавчої влади, а є загальним синонімом для усіх джерел правових норм, тобто є синонімом не лише для закону, а й для нормативних актів, що приймаються іншими органами влади, а також для таких джерел права як звичай, релігійний канон, судовий прецедент тощо. Слово “law” також означає одночасно певне правило (норму), встановлену джерелом права. Мовного аналога такому поняттю в сучасній українській правничій мові також не існує.

Вказані мовні прогалини в українській мові приводять до того, що при перекладі слова “law” необґрунтовано застосовуються слова “право”, “закон” та “законодавство” як відповідники відсутніх еквівалентів цього слова, що має наслідком перекручування змісту юридичних текстів і приводить до неправильного розуміння понять, що застосовуються в них.

Так, в англійській мові слову “закон” в розумінні української правової доктрини відповідає слово “statute”, яке у тлумачних словниках визначено як “law, що прийнятий законодавчим органом та викладений у формальному документі”[31]. Слово “law” має значно ширше значення, яке охоплює не лише “statute” (закон), а будь-які акти (документи), якими встановлюються правила (норми) поведінки.

В українській правничій мові такими словами, які є синонімами для низки інших слів є, наприклад, термін “цінний папір”, який одночасно є синонімом, зокрема, для таких слів як “акція”, “облігація”, “вексель” тощо, а також суто український термін “правочин”, який одночасно є синонімом для односторонніх правочинів (заповіт тощо), а також для дво- чи багатосторонніх правочинів (договорів). Перекладати слово “law” словом “закон” рівнозначно тому, якщо термін “цінний папір”, наприклад, перекласти на іншу мову словом “акція”, залишивши поза увагою такі його значення як, зокрема, облігація або вексель, або якщо український термін “правочин” перекласти на іншу мову словом “договір”, залишивши поза увагою такі його значення як заповіт та інші односторонні правочини.

Вочевидь, такий переклад приведе до звуження значення таких слів лише до одного з багатьох понять, які цими словами охоплюються. Наприклад, частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Якщо перекласти наведену правову норму, застосувавши при перекладі слово “договір” замість слова “правочин”, то викладені в ній вимоги будуть стосуватися лише договору, а не інших правочинів, наприклад заповіту тощо. Отже, переклад слова “law” за відсутності належного мовного еквівалента словом “закон” приводить до звуження значення слова “law” лише до значення нормативного акта, що приймається органом законодавчої влади, а зміст перекладу стає неповним та перекрученим.

У більшості європейських мов також немає мовного аналога для англійського слова “law” в значенні загального синоніма для будь-якого джерела норм права. У цьому зв’язку Європейський суд з прав людини, для якого англійська мова є офіційною, постійно стикаючись з проблемою перекладу своїх рішень з англійської мови на мови інших країн Європи, зокрема на французьку, яка є його другою офіційною мовою, змушений час від часу надавати роз’яснення значенню слова “law”, які він називає інтерпретаціями цього слова. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини в справі “Крюслін проти Франції”, що стосується, зокрема, питання про наявність законних підстав для таємного прослуховування телефонних переговорів, в яких брав участь скаржник – Ж. Крюслін, зазначено наступне: “Представник Комісії вважав, що у випадку континентальних країн, включаючи Францію, матеріальний правовий акт загального застосування, прийнятий або парламентом, або іншим органом, може означати “закон” для цілей ст. 8 § 2 Конвенції *. Як відомо, Суд вважав, як стверджує Представник, що слово “закон” (“law” в оригіналі) у вислові “визначено законом” охоплює не лише статут, а також неписаний закон (див. рішення “Санді Таймс” від 26.04.1979 р., рішення “Даджеон” від 22.10.1981 р. та рішення “Чаппел” від 20.03.1989 р.), але в тих випадках Суд мав на увазі лише систему загального права. Проте та система радикально відрізняється від, зокрема, французької системи. В останній судове рішення, без сумніву, є дуже важливим джерелом права, але другорядним, в той час як Конвенція має на увазі основне джерело права”.

Оцінюючи вказане твердження представника Комісії, Європейський суд з прав людини зазначив: “…Суд підкреслює, що насамперед національна влада, особливо суди, є тими, хто тлумачить та застосовує національне законодавство. Не є справою Суду висловлювати думку, що є протилежною їх думці стосовно того, чи є прослуховування телефонних переговорів, що санкціоноване слідчим суддею, таким, що відповідає ст. 368 Кримінального кодексу. Протягом багатьох років суди, зокрема Касаційний Суд Франції, розглядали статті 81, 151 та 152 Кримінально-процесуального кодексу як такі, що надають законні підстави для телефонного прослуховування, що здійснюється старшим офіцером поліції за дозволом слідчого судді. Таке правило, що було встановлено судами, не може залишатись поза увагою.

Відносно параграфа 2 Статті 8 Конвенції та відносно інших схожих статей Суд завжди розумів термін “закон” (“law”в оригіналі) в його “сутнісному”, а не “формальному” сенсі; воно охоплює як акти нижчого рівня, ніж статут (statute), так і неписане право. Рішення “Санді Таймс”, “Даджеон” та “Чаппел”, як відомо, стосувалися Об’єднаного Королівства, але було б неправильно перебільшувати різницю між країнами загального права та континентальними країнами.

Законодавче право, звісно, є важливим також в країнах загального права. І навпаки, судові рішення традиційно відігравали важливу роль у континентальних країнах до такої міри, що цілі галузі позитивного права в цих країнах є, в основному, результатом судових рішень. Суд бере до уваги судові рішення в цих країнах у разі, якщо вони були винесені більше, ніж в одному випадку. Якби Суд наважився б переглядати судову прецедентну практику, то він би підірвав правові системи континентальних країн майже так, як рішення у справі “Санді Таймс” від 26.04.1979 року “підрубало б під корінь” правову систему Об’єднаного Королівства, якби було виключено загальне право з концепції закону (“law”)” [32].

Отже, Європейський суд з прав людини в згаданому рішенні в черговий раз був змушений роз’яснити, що англійське слово “law” не є еквівалентом лише слову “закон”, а є загальним синонімом для будь-якого акта, яким встановлюються, змінюються або припиняються правові норми, і охоплює такі поняття, як закон, підзаконні акти, а також так зване неписане право, до якого, зокрема, належать судові рішення, що мають характер прецеденту.

Наявність мовної асиметрії між англійською мовою та іншими мовами континентальної Європи спричиняє виникнення серйозних проблем при перекладі юридичних текстів з англійської мови, яка є офіційною мовою всіх європейських міжнародних інституцій у тому числі й юрисдикційних, на інші європейські мови.

Для подолання вказаної мовної асиметрії деякими дослідниками навіть пропонується використовувати латинську мову як юридичної “lingua franca”, тобто мови, що є загальним засобом міжнародного спілкування правників:

“Європа сьогодні не має lingua franca. Це має наслідком те, що правники, які належать до різних правових систем, не мають спільної мови. Юридичні мови залежать від правових систем та культур, до яких вони належать. Тому спілкування між європейськими правниками часто ускладнюється мовними бар’єрами та типово характеризується непорозуміннями. Правники з різних мовних громад загалом використовують англійську мову, але добре володіння англійською не є гарантією успішного юридичного спілкування. Навпаки, англійська мова є, напевно, найбільш неадекватною мовою для застосування як lingua franca, оскільки юридична англійська є мовою загального права. Тому використання латинської мови як загальної правничої мови Європи було б ефективним з багатьох сторін”[33].

Проте запровадження латинської мови як юридичної “lingua franca” є складним та тривалим процесом, в той час, як проблема адекватного перекладу юридичних текстів, у першу чергу з англійської мови на інші, зокрема на українську, є дуже гострою і потребує нагального вирішення. Більш дієвим засобом подолання вказаної мовної асиметрії є запровадження у вітчизняну юридичну мову нових понять, які є в англійській юридичній мові і яких немає в українській юридичній мові. До таких понять безумовно належать значення слова “law” як загальної системи усіх джерел норм права та як загального синоніма для будь-якого джерела правових норм. Для вказаних понять, на нашу думку, доцільно ввести в обіг такі слова, як “праводавство” для позначення загальної системи джерел норм права та “правотвір” як синоніма для всіх таких джерел.

За умови запровадження у вітчизняну правову доктрину слів “праводавство” та “правотвір” наведений фрагмент рішення Європейського суду з прав людини в перекладі буде мати такий вигляд: “Представник Комісії вважав, що у випадку континентальних країн, включаючи Францію, лише матеріальний правовий акт загального застосування, прийнятий або парламентом, або іншим органом, може означати “правотвір” для цілей ст. 8 § 2 Конвенції. Як відомо, Суд вважав, як стверджує Представник, що слово “правотвір” у вислові “визначено правотвором” охоплює не лише закон, а також неписаний правотвір”, але в тих випадках Суд мав на увазі лише систему загального права. Проте та система радикально відрізняється від, зокрема, французької системи. В останній судове рішення, без сумніву, є дуже важливим джерелом права, але другорядним, в той час як Конвенція має на увазі основне джерело права”.

Оцінюючи вказане твердження представника Комісії, Європейський суд з прав людини зазначив таке: “…Суд підкреслює, що насамперед національна влада, особливо суди, є тими, хто тлумачить та застосовує національне праводавство. Не є справою Суду висловлювати думку, що є протилежною їхній думці стосовно того, чи є прослуховування телефонних переговорів, санкціоноване слідчим суддею, таким, що відповідає ст. 368 Кримінального кодексу. Протягом багатьох років суди, зокрема Касаційний Суд Франції, розглядали статті 81, 151 та 152 Кримінально-процесуального кодексу як такі, що дають законні підстави для телефонного прослуховування, що здійснюється старшим офіцером поліції за дозволом слідчого судді. Такий судовий правотвір не може бути залишений поза увагою.

Відносно параграфа 2 Статті 8 Конвенції та відносно інших схожих статей Суд завжди розумів термін “правотвір” в його “сутнісному”, а не “формальному” сенсі; воно охоплює як акти нижчого рівня, ніж закон (statute), так і неписане праводавство. Рішення “Санді Таймс”, “Даджеон” та “Чаппел”, як відомо, стосувалися Об’єднаного Королівства, але було б неправильно перебільшувати різницю між країнами загального права та континентальними країнами.

Законодавство, звісно, є важливим також в країнах загального права. І навпаки, судові правотвори традиційно відігравали важливу роль в континентальних країнах до такої міри, що цілі галузі позитивного права в таких країнах є, в основному, результатом судового праводавства. Суд бере до уваги судові правотвори в таких країнах у разі, якщо вони були винесені більше, ніж в одному випадку. Якби Суд наважився переглядати судові правотвори, то він би підірвав правові системи континентальних країн майже так як рішення у справі “Санді Таймс” від 26.04.1979 року “підрубало б під корінь” правову систему Об’єднаного Королівства, якщо б було виключено загальне право з концепції права [34].

Таким чином, англійське слово “law” – це “правотвір”, тобто загальнообов’язкове правило поведінки (норма), а також будь-яке джерело, яким таке правило поведінки (норма) встановлено. Крім того, слово “law” - це “право” як сукупність загальнообов’язкових правил поведінки, а також “праводавство” як сукупність актів (документів), якими такі правила поведінки встановлені. При цьому відмінностей між правом та праводавством в англійській мові фактично не існує, а вибір слова “право” чи “праводавство” при перекладі слова “law” обумовлений лише контекстом, в якому слово “law” застосовується, а також наявністю усталених словосполучень типу “адміністративне право”, “кримінальне право”, “публічне право” тощо.

4. Слова закон і право в контексті словосполучення

принцип верховенства права (на прикладі праці А.В. Дайсі

«Вступ до вивчення конституційного права»)

Як відомо, принцип “rule of law”, який в українській мові має назву “верховенство права”, вперше дістав спеціальне доктринальне тлумачення у роботі відомого англійського вченого-конституціоналіста кінця XIX – початку ХХ ст. професора школи права Оксфордського університету А.В. Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права” (“Introduction to the study of the law of the Constitution”)*[35]. Перший російськомовний переклад цієї роботи був виданий у 1905 році під назвою “Основи державного права Англії. (Вступ до вивчення англійської конституції)” [36] за редакцією чи не найавторитетнішого на той час російського правознавця професора П. Виноградова, який саме у період з 1903 року до 1908-го займав посаду професора Оксфордського університету) [37].

Порівняння оригіналу вказаної роботи Дайсі з її російськомовним перекладом виявляє, що слово “law” здебільшого було перекладено словом “закон”, а слово “право” було використано лише в назві принципу “rule of law” – “господство права”. При цьому важливо зазначити, що словосполучення “rule of law” не завжди було перекладено словосполученням “господство права”, а досить часто перекладалось такими словосполученнями, як “господство закона” або “верховенство закона”.

Так, наприклад, у перекладі зустрічаємо: “Слова Токвиля имеют двоякое отношение к предмету настоящей лекции. Он особенно ясно указывает на господство, преобладание или верховенство закона, как на отличительную особенность английских учреждений” [Tocqueville's language has a twofold bearing on our present topic. His words point in the dearest manner tothe rule, predominance, or supremacy of law as the distinguishing characteristic of English institutions] [38].

Видається, що слово “закон” під час перекладу було застосоване цілком обґрунтовано, оскільки до 1906 року це слово не застосовувалось як назва певного нормативного документа, а мало значення синоніма для будь-якого нормативного акта, в тому числі й судових рішень, якими встановлювалися загальні норми, а також мало значення загальнообов’язкового правила поведінки, встановленого відповідним нормативним актом. За таких обставин обґрунтований також переклад слова “law” у назві принципу “rule of law” словом “право” як терміна, що означає сукупність таких загальнообов’язкових правил, а також словом “закон” як синоніма слова “законодавство”.

Проте у сучасних умовах використання слова “закон” в якості еквівалента слова “law” є вкрай безпідставним, оскільки на даний час це слово у формальному значенні є лише назвою нормативного акта вищої юридичної сили, що приймається вищим органом законодавчої влади і не має значення синоніма для будь-якого нормативного акта або загальнообов’язкового правила, встановленого таким актом.

Застосування слова “закон” у контексті принципу верховенства права привело до перекручування змісту і сутності цього принципу. З одного боку, цей принцип став ототожнюватись із принципом верховенства закону, який, на відміну від принципу “rule of law”, означає вищість нормативно-правового акта з такою назвою в ієрархії нормативно-правових актів. З іншого боку, слову “право”, що є в назві цього принципу, необґрунтовано надається значення, відмінне від значення системи загальнообов'язкових норм, яке має слово “law”, зокрема надається значення суб’єктивних прав людини. За таких умов доцільним є застосування як еквівалента слова “law” у контексті принципу верховенства права не слова “закон”, а запропонованих вище слів “правотвір” та “праводавство”.

Повертаючись до роботи Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права”, слід відзначити, що у вступі до цієї роботи Дайсі вважав за необхідне зазначити, перш за все, відмінності між поняттям “правило/rule” та поняттям “правотвір/law”: “Видається, що конституційне право, в тому сенсі як цей термін застосовується в Англії, містить усі правила (“rules”), які прямо чи опосередковано впливають на розподіл або здійснення верховної влади в державі. Воно, зокрема, включає всі норми, які визначають склад верховної влади, всі норми, які регулюють стосунки членів верховної влади між собою або визначають, в який спосіб верховна влада або особи, що її складають, застосовують свій вплив. Його норми визначають порядок спадкування престолу, встановлюють прерогативу верховної влади, визначають форму законодавчих зібрань та спосіб їх обрання. Ці норми також стосуються міністрів, їх відповідальності, сфери їх діяльності, визначають територію, на яку розповсюджується державна влада, та встановлюють, хто є підданим або громадянином.

Зауважте, пише автор, що я застосовую слово “правила” (“rules”), а не “правотвори” (“laws”). Таке застосування є навмисним для того, щоб привернути увагу до факту, що норми, які складають конституційне право, включають два види правил цілком різного характеру.

Один вид правил являє собою “правотвори” (“laws”) в суворому сенсі, оскільки вони є правилами, які (писані чи неписані, встановлені законом (statute) або виведені з сукупності звичаїв, традицій чи принципів, встановлених судовою практикою, і відомих як загальне право) користуються судовим захистом. Ці норми складають “конституційне право” у власному значенні цього терміна і можуть бути для відміни названі у своїй сукупності “конституційними правотворами”.

Другий вид норм складається з угод, понять, звичок та звичаїв, які хоч і можуть регулювати діяльність багатьох представників верховної влади, міністрів та інших посадовців, але, по суті своїй, зовсім не правотвори, оскільки не користуються судовим захистом.

Ця частина конституційного права може бути для відміни названа “угодами” (conventions) конституції або конституційною мораллю. Інакше кажучи, конституційне право складається з двох елементів.

Один елемент, який названо в цій роботі “конституційним правом” у власному значенні, є, безумовно, звід правотворів, інший елемент, який названо в цій роботі “угодами конституції”, складається з принципів або звичаїв, які хоч і регулюють зазвичай поведінку Корони або міністрів та інших осіб, але по суті зовсім не правотвори. Ця відмінність не збігається з відмінністю між писаними правотворами (або законодавством) та неписаними правотворами (або загальним правом).

Існують конституційні правотвори, як, наприклад, білль про права, акт про спадкування престолу, акти Habeas Corpus, які є “писаними правотворами”, що знаходяться в книзі законів, іншими словами – законодавчі акти. Існують також інші дуже важливі правотвори конституції, які є “неписаними” правотворами, тобто не є законодавчими актами. Надалі, деякі з конституційних правотворів, наприклад правотвори, що встановлюють порядок спадкування престолу, які були раніше неписаними правотворами, що належали до загального права, нині стали писаними правотворами або законами.

З іншого боку, конституційні угоди не можуть бути занесені до книги законів, хоч би й були висловлені письмово. Так, уся наша парламентська практика є зібранням угод, хоч вони і висловлені всі в писаних та друкованих правилах. Одним словом, відмінність між писаним та неписаним правотвором у жодному випадку не відповідає відмінності між конституційним правом у власному значенні слова та конституційними угодами [39].

Отже, у Дайсі правотвори, а відповідно і право як сукупність таких правотворів (норм), це не будь-які правила поведінки, що існують у суспільстві, а лише ті, які користуються судовим захистом.

Принципу панування права (rule of law) Дайсі присвятив другий з трьох розділів роботи, в якому зазначає: “Коли ми кажемо, що верховенство або панування права є характерною рисою англійської конституції, ми загалом включаємо в один вислів щонайменше три різні, хоча і споріднені концепції. Перш за все, ми маємо на увазі, що ніхто не може бути покараний чи постраждати особисто або своїм майном інакше, ніж за певне порушення праводавства, доведене у звичайний законний спосіб перед звичайними судами країни. В цьому сенсі верховенство права являє собою контраст з будь-якою системою правління, що базується на застосуванні владними суб’єктами широкої, довільної або дискреційної примусової влади.

У кожному континентальному суспільстві виконавча влада користується значно ширшими саморозсудними повноваженнями щодо арештів, тимчасового затримання, вигнання з країни тощо, ніж це дозволяється праводавством або фактично здійснюється урядом в Англії” [40].

Порівнюючи Англію з іншими європейськими країнами у вісімнадцятому столітті, Дайсі підкреслює, що “особливістю Англії була не стільки гуманність, скільки законність системи правління. Коли Вольтер приїхав до Англії, він, перш за все, відчув, що він переїхав з царства деспотизму в країну, де правотвори може й суворі, але де людьми керує правотвір, а не каприз” [41].

“На другому місці, коли ми говоримо про “панування права” як характерну рису нашої країни”, пише Дайсі, “ми маємо на увазі не лише те, що у нас ніхто не є вищим за праводавство, але (що є зовсім іншим) те, що у нас кожна людина, хоч якого вона звання чи положення, підкоряється звичайним, а не особливим правотворам держави і підлягає юрисдикції звичайних, а не особливих судів. В Англії ідея юридичної рівності абозагального підпорядкування всіх класів єдиному праводавству, що застосовується звичайними, а не особливими судами, є піднятою до найвищого рівня.

Серед нас будь-яка посадова особа від Прем’єр-міністра до констебля, або збирача податків, підлягає тій же відповідальності за кожний вчинок, що не виправдовується праводавством, як і будь-який інший громадянин. Більшість європейських націй наприкінці вісімнадцятого століття пройшла ту стадію розвитку, коли дворянство, духівництво та інші могли зневажати праводавство. Але й зараз далеко не в усіх континентальних країнах усі громадяни підкоряються одному й тому ж праводавству та не всюди суди користуються верховною владою по всій країні” [42].

Розкриваючи третій аспект принципу панування права, Дайсі пише: “Ми можемо говорити, що конституція заснована на пануванні права, тому що загальні принципи конституції (як, наприклад, право особистої свободи або право публічних зборів) є результатом судових рішень, щовизначають права приватних осіб в окремих випадках, що надаються на розгляд судів, у той час, як, згідно з багатьма іноземними конституціями, забезпечення (яке б воно не було) прав окремих осіб є результатом загальних принципів конституції. Політичні інституції є творами людей, що зобов’язані своїм походженням та самим своїм існуванням людській волі.

Але хоч це і є цілковито справедливим, проте твердження, що форма правління розвивається самовільно у такому тісному зв’язку з життям народу, що її навряд чи можна вважати продуктом волі та енергії людини, виражає, хоч і не дуже достеменно, той факт, що деякі форми правління, у тому числі й англійська конституція, не були створені одразу та зовсім не є результатом законодавства у звичайному сенсі цього слова, а є результатом змагань, які відбувались у судах задля прав окремих осіб.

Наша конституція, якщо говорити стисло, є конституцією, створеною судовими рішеннями і має всі риси як погані, так і добрі, притаманні прецедентному праву. В Бельгії, яку можна взяти як зразок держави, що має конституцію, створену спеціальним законодавчим актом, права окремих осіб на особисту свободу дійсно надаються та забезпечуються конституцією. В Англії ж право на особисту свободу є частиною конституції, тому що воно забезпечується судовими рішеннями, які поширені або затверджені актами Habeas Corpus*.

Історія ясно доводить, що іноземні конституціоналісти, займаючись визначенням прав, доволі мало уваги звертали на безумовну необхідність надати адекватні засоби, якими б проголошені ними права були забезпечені.

В англійській конституції існує той нерозривний зв'язок між засобами примусити визнати будь-яке право та самим цим правом, який являє собою сильну сторону судового праводавства. З цього погляду вираз “ ubi jus ibi remedium” * ¹⁵ не є простою тавтологією. По відношенню до конституційного права це означає, що англійці, чиїми трудами поступово створювалась складна сукупність правотворів та інституцій, що зветься конституцією, звертали значно більше уваги на підшукування засобів для забезпечення прав приватних осіб або (що є теж саме з іншого боку) для запобігання певним проявам зла (несправедливості), ніж на проголошення прав людини або англійців. Акти Habeas Corpus не проголошують жодного принципу і не визначають жодних прав, але для практичних цілей вони варті сотні конституційних статей, що гарантують свободу особистості.

Не варто думати, що цей зв'язок між правами та засобами їх забезпечення, який залежить від духу законності, що притаманний англійським інституціям, є несумісним з існуванням писаної конституції або навіть з існуванням консти-туційного проголошення прав. Конституція Сполучених Штатів та конституції окремих штатів викладені в писаних або друкованих документах. Але американські державні діячі виявили незрівнянне мистецтво в пошуку засобів для надання законного забезпечення правам, проголошеним американською конституцією. Панування права є характерною рисою як Сполучених Штатів, так і Англії.

Отже, “панування права” має три значення або може бути розглянуто з трьох різних позицій. Воно означає, перш за все, абсолютне верховенство або домінування звичайного праводавства в протилежність впливу свавільної влади та виключає існування свавілля, прерогативу або навіть широкі дискреційні повноваження уряду. Англійцями управляє правотвір і тільки правотвір; у нас людина може бути покарана, але лише за порушення правотвору, а не за будь-що інше.

Воно означає, далі, рівність перед праводавством або однакове підпорядку-вання всіх класів звичайному праводавству держави, що застосовується звичайними, а не особливими судами. Панування права в цьому сенсі виключає ідею про будь-яке звільнення посадових осіб або будь-кого від обов’язку підкорятися правотвору, якому підкоряються інші громадяни, або від відповідальності перед звичайними судами.

Панування права може, нарешті, застосовуватись як формула для вираження того факту, що конституційне право, тобто правила (норми), які в інших країнах природно формують частину конституційного кодексу, у нас є не джерелом, а наслідком прав приватних осіб, які визначаються та захищаються судами, що, якщо стисло, у нас принципи приватного права були настільки розвинуті судами та парламентом, що ними визначаються навіть положення Корони та її слуг. Отже, конституція є результатом звичайного права країни” [43].

Як відомо, робота А.В. Дайсі, що розглядається, “Вступ до вивчення конституційного права” вперше була опублікована у 1885 році, і після цього у зв’язку з її надзвичайною популярністю багато разів перевидавалася, при чому вісім разів за життя самого Дайсі.

Останнє, восьме прижиттєве, видання цієї роботи, яке з’явилось у 1914 році, являє особливий інтерес, оскільки у передмові до нього Дайсі навів аналіз змін, які відбулися за 30 років, що минули після першого видання, відносно концепції верховенства права.

Дайсі зазначає, що “панування права, у тому вигляді, як воно описано у цьому трактаті, залишається до цих днів характерною рисою англійської конституції. В Англії ніхто не може бути підданий покаранню або примушений платити збитки за поведінку, яка прямо не заборонена законом; усі юридичні права людини та її відповідальність практично без змін визначаються звичайними судами держави, та особисті права кожної людини зовсім не є результатом конституції, а є підґрунтям, на якому заснована конституція”.

Водночас Дайсі з сумом відзначає, що “прадавнє шанування панування права за останні тридцять років зазнало в Англії помітного зменшення”. При цьому найбільшу загрозу верховенству права Дайсі побачив у тому, що “нещодавні Акти (парламенту) надали юрисдикційну або квазі-юрисдикційну владу посадовцям, які знаходяться у більшому або меншому зв’язку з чинним урядом (і тому можуть бути під його впливом), та, таким чином, у деяких випадках виключили, а в інших - опосередковано зменшили владні повноваження судів.

Ця тенденція до применшення сфери панування права виявляється, наприклад, в юрисдикційній владі, наданій Комісарам з освіти Актом про освіту 1902 року, різним посадовцям Актами про національне страхування 1911 та 1913 років, та Комісарам з внутрішніх державних доходів та іншим посадовцям Актом про фінанси 1910 року. Проте природа судів несумісна з веденням будь-яких справ інших, ніж судові. Основний обов’язок судді полягає в тому, щоб діяти у суворій відповідності з нормами права. Він, насамперед, повинен уникати будь-якого прояву несправедливості до особи.

Добре відомий афоризм, який часто застосовується до абсурдності неправильно, що “краще, щоб десять злочинців уникли покарання, ніж один невинний був звинувачений у злочині” насамперед нагадує нам, що найпершим обов’язком судді є не покарання за злочин, а покарання без вчинення несправедливості.

Людина, яка працює в приватній компанії чи в державній установі, зобов’язана насамперед дбати про те, щоб організація, в якій вона працює, ефективно функціонувала. Вона не змогла б цього робити, якби була б пов’язана тими правилами, що чітко стримують та обмежують дії судді.

Посадова особа часто має діяти зі строгістю до підлеглого, чия тупість, а не вчинення ним свідомого правопорушення, дає підстави для його звільнення. Суддя ж навпаки в значно більшій мірі опікується тим, щоб закон (правотвір) суворо додержувався, ніж керується проявом власного ставлення до особи.

Загальновідомим є вислів: “Складні справи створюють погане право”; виконання посадових обов’язків, якщо коротко, є зовсім іншим, ніж винесення судового рішення: тому чим більш різноманітними стають справи, що передаються до розгляду цивільних службовців, тим більше буде спокуса, а часто й необхідність, надання посадовим особам саморозсудних дискреційних повноважень, що буде мати наслідком неможливість втручання судів у питання, що не мають юридичного регулювання” [44].

Отже, найбільшу загрозу верховенству права Дайсі вбачає в наданні юрисдикційних повноважень (тобто повноважень розглядати та вирішувати правові спори і справи про правопорушення, давати правову оцінку діянням осіб або інших суб’єктів права, застосовувати санкції до правопорушників), які, за його переконанням, мають належати лише судам, іншим владним органам як державним, так і приватним. Це зумовлено тим, що, як вказує Дайсі, будь-яка особа, що працює в приватній компанії або державній установі, в першу чергу зобов’язана опікуватись інтересами цієї компанії чи установи, що обумовлює те, що при прийнятті нею юрисдикційних рішень стосовно іншої особи вона не може бути в повній мірі незалежною, неупередженою та безсторонньою.

[1] Великий тлумачний словник сучасної української мови / 2-е видання Голов. ред. В. Т. Бусел. — К.: Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2005.

[2] Юридична енциклопедія: В 6 т. /Редкол.: Ю70 Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.: “Укр. енцикл.”, 1998.

[3] Інтерв'ю з М. Козюброю //Верховенство права. Законодавчий бюлетень – К. 2005// веб-портал www.irex.kiev.ua/media.

[4] М. Козюбра. Праворозуміння: поняття, типи та рівні [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.info-pressa.com/article-317.html

[5] Там само.

[6] Н. Пархоменко// Основні концептуальні підходи до визначення права в сучасній юридичній науці// [Електронний ресурс] – Режим доступу: / http://www.nbuv.gov.ua/portal/Soc_Gum /Almpr/2011_2/02_08.pdf

[7] Ю. Шемшученко. Що є право? /Ю.С. Шемшученко// Антологія української юридичної думки в 20 т. – К.: Видавничий Дім “Юридична книга”, 2005. – Том 10: Юридична наука незалежної України.

* Павло Гаврилович Виноградов (англ. Paul Vinogradoff; 1854 - 1925) — видатний російський історик-медієвіст та правознавець. Професор кафедри загальної історії Московського університету. Член-кореспондент Імператорської академії наук. З грудня 1903 року – професор порівняльного правознавства Оксфордського університету. На початку 1917 року був нагороджений званням лицаря Англії (в подальшому баронет і сер).

[8] Виноградов П.Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе - “Зерцало”, 2010.

[9] Великий тлумачний словник сучасної української мови / 2-е видання Голов. ред. В. Т. Бусел. — К.: Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2005.

[10] Там само.

[11] Конституція України від 28 червня 1996 року, № 254к /96-ВР// Відомості Верховної Ради України. – 1996 р. № 30.

[12] Юридична енциклопедія: В 6 т. /Редкол.: Ю70 Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.: “Укр. енцикл.”, 1998.

[13] Webster`s New World College Dictionary: Fourth edition/ Editor in Chief M. Agnes – Wiley Publishing, Inc., 2002. Перше зібрання, т. 1.

[14] Полное собрание законов Российской империи// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.nlr.ru/e-res/law_r/search.php

[15] Webster`s New World College Dictionary: Fourth edition/ Editor in Chief M. Agnes – Wiley Publishing, Inc., 2002. Третє зібрання,т. 26.

[16] Юридична енциклопедія: В 6 т. /Редкол.: Ю70 Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.: “Укр. енцикл.”, 1998.

[17] Там само.

[18] Юридична енциклопедія: В 6 т. /Редкол.: Ю70 Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.: “Укр. енцикл.”, 1998.

[19] Серьогін С.В. Верховенство права в Україні: проблеми розуміння та застосування. Монографія. – Дніпропетровськ: Середняк Т.К., 2014. – С.23.

[20] М. Грушевський. Історія України-Руси. Том III. Розділ III. [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://izbornyk.org.ua.

[21] І. Франко. Зібрання творів у 50-и томах. – К.: Наукова думка, 1980 р., т. 26.

[22] Webster`s New World College Dictionary: Fourth edition/ Editor in Chief M. Agnes – Wiley Publishing, Inc., 2002.

[23] Там само.

* Сер Едвард Кок (англ. Sir Edward Coke, 01.02.1552 – 03.09.1634) – адвокат, суддя та політик, який вважається найвидатнішим юристом епохи правління королеви Єлизавети та короля Якова. Обіймав посади спікера палати громад, генерал-аторнея, лорда-Головного судді суду загальних тяжб та Головного судді суду Королівської лави. На посаді Головного судді Е. Кок у “Справі Заборон” (“Case of Prohibitions”) [1607 р.] проголосив, що король не повинен підкорятися будь-якій особі, але повинен підкорятися Богу і закону (“Quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege”) та не може самостійно вирішувати спори, бо таке право належить лише суду. Автор робіт з теорії загального права, які протягом наступних 300 років були основою англійської правової системи.

[24] G. Fletcher. In Honour of “Ius et Lex”. Some Thoughts on Speaking about Law// “Ius et Lex” Foundation - Warszawa 2001 [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.iusetlex.pl/pdf/fletcher.pdf.

[25] Webster`s New World College Dictionary: Fourth edition/ Editor in Chief M. Agnes – Wiley Publishing, Inc., 2002.

* (англ. Thomas Hobbes; 05.04.1588 року – 04.12.1679 року) - англійський філософ “Левіафан або Матерія, форма і влада держави церковної та цивільної” - назва найбільш відомого твору Т. Гоббса, що присвячений проблемам держави. За Гоббсом Левіафан – біблійне всепоглинаюче чудовисько – є символом держави. При створенні теорії виникнення держави Гоббс виходить від постулату про природний стан людей “Війна проти всіх” (лат. Bellum omnium contra omnes) та розвиває ідею “Людина людині – вовк” (Hommos homini lupus est). Люди для збереження власних життів та загального миру змушені відмовитись від частини своїх “природних прав” та наділяють ними того, хто зобов’язується зберігати вільне використання прав, що залишилися, - державу. Люди створили Левіафана заради суспільних інтересів, але створивши, віддали йому все. Тож він претендує не тільки на керування людьми, але й на їх майно, життя, їх внутрішній світ та релігійні переконання.

[26] T. Hobbes. Leviathan or The Matter, Forme and Power of a Common Wealth Ecclesiasticall and Civil//[Електронний ресурс] – Режим доступу: http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/ 3ll3/hobbes/Leviathan.pdf

* Святий Тома (Фома) Аквінський (лат. Thomas Aquinas; народився у 1225 році поблизу Аквіно, Італія - помер 07.03.1274 року) - один з найвизначніших філософів і теологів в історії, засновник теологічної і філософської школи томізму, святий католицької церкви. Фома Аквінський створив своєрідну енциклопедію католицького богослов'я “Сума теології” (лат. Summa Theologiае), в якій усі питання пізнання природи і суспільства розглядалися з позицій теологічного раціоналізму. Завдяки своїм енциклопедичним знанням, викладених у творах “Summa theologiae” і “Summa contra gentiles”, він зробив великий вплив на подальший розвиток філософії. У 1323 р. Римо-католицька церква проголосила його святим, а в 1567 р. включила до складу Вчителів церкви.

[27] M. White. On the Use of ‘Ius’ and ‘Lex’)// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.public.asu.edu/~mjwhite/On%20the%20Use%20of% 20Ius.pdf

* Брактон (Bractonn) Генрі (помер 1268 р.), англійський юрист, систематизатор англійського загального права ХІІІ століття. Найбільш відома робота – трактат “Про закони та звичаї Англії” (De legibus et consuetudinibus Angliae).

[28] Виноградов П.Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе - “Зерцало”, 2010.

* Уїльям Блекстоун (англ. William Blackstone 10.07.1723 – 14.02.1780) – англійський політик, юрист, філософ та історик права. Одним з найбільш видатних творів Блекстоуна були “Коментарі до англійських законів” (“Commentaries on the Laws of England”), що вперше вийшли друком у Оксфорді у 1765-1769 роках. В цій праці Блекстоун надав ретельні коментарі правових норм та прецедентів Англії. Доктринальні тлумачення Блекстоуна стали авторитетом для англійських та американських юристів та до цього часу зберігають своє значення для юристів країн правової системи загального права.

[29] W. Blackstone. Commentaries on the Laws of England// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.constitution.org/tb/tb-1103.htm

[30] G. Fletcher. In Honour of “Ius et Lex”. Some Thoughts on Speaking about Law// “Ius et Lex” Foundation - Warszawa 2001 [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.iusetlex.pl/pdf/fletcher.pdf

[31] Webster`s New World College Dictionary: Fourth edition/ Editor in Chief M. Agnes – Wiley Publishing, Inc., 2002.

* Йдеться про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.

[32] European court of human rights: Case of Kruslin v. France// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#

[33] M. Ristikivi. Latin: The Common Legal Language of Europe// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.juridicainternational.eu/ public/ pdf/ji_2005_1_199.pdf

[34] European court of human rights: Case of Kruslin v. France// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#

* Альберт Венн Дайсі (англ. Albert Venn Dicey 04.02.1835 – 07.04.1922) відомий британський юрист-конституціоналіст. Професор школи права Оксфордського університету. Найбільш відомий як автор праці “Вступ до вивчення конституційного права” (“Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885). Принципи, які він розвинув, вважаються частиною неписаної Британської конституції. Дайсі популяризував фразу “панування права”, (“rule of law”), хоч вона застосовувалась ще з XVII століття.

[35] A.V.Dicey. Introduction to the study of the law of the Constitution. Third edition - London: Macmillan & Co, 1889// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://constitution.org/cmt/avd/law_ con.htm

[36] А.В.Дайси. Основы государственнаго права Англіи (Введеніе въ изученіе англійской конституціи)/ Переводъ подъ редакціей проф. П.Г. Виноградова. – М.: Типографія Т-ва И.Д. Сытина, 1905 // [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.twirpx.com/file/697949/

[37] Б. Малишев. Принцип панування права (the rule of law) у праці Альберта Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права”// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/Pfp/2008_

[38] А.В.Дайси. Основы государственнаго права Англіи (Введеніе въ изученіе англійской конституціи)/ Переводъ подъ редакціей проф. П.Г. Виноградова. – М.: Типографія Т-ва И.Д. Сытина, 1905 // [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.twirpx.com/file/697949/

[39] A.V.Dicey. Introduction to the study of the law of the Constitution. Third edition - London: Macmillan & Co, 1889// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://constitution.org/cmt/avd/law_ con.htm

[40] A.V.Dicey. Introduction to the study of the law of the Constitution. Third edition - London: Macmillan & Co, 1889. – C.175 // [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://constitution.org/cmt/avd/law_ con.htm

[41] Там само. – С.177.

[42] Там само. – С.181-182.

* (англ. Habeas Corpus Act) — законодавчий акт, прийнятий парламентом Англії в 1679 році. Визначає правила арешту та притягнення до суду звинуваченого у злочині. Надає право суду контролювати законність затримання та арешту громадян, а громадянам вимагати початку такої процедури (відомої під латинською назвою Habeas Corpus). Повна назва закону – “Акт про краще забезпечення свободи підданого та про запобігання ув’язненню за морями (тобто за межами Англії). Згідно з цим законом судді були зобов’язані за скаргою особи, яка вважає свій арешт або арешт будь-кого іншого незаконним, вимагати термінового доставляння арештованого до суду для перевірки законності арешту або для судового дослідження. Хабеас корпус – латинська фраза, що буквально означає “ти зобов’язаний мати тіло”, а змістовно – “надай арештованого особисто до суду”. Повністю фраза в юридичних текстах зустрічається у вигляді – “habeas corpus ad subjiciendum et recipiendum”.

* Де є право, там є і його захист.

[43] A.V.Dicey. Introduction to the study of the law of the Constitution. Third edition - London: Macmillan & Co, 1889. – C.182-190 // [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://constitution.org/cmt/avd/law_ con.htm

[44] A. V. Dicey. Introduction to the study of the law of the Constitution. Eighth edition - London: Macmillan & Co, 1915// [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://files.libertyfund.org/files/1714/0125_Bk.pdf

⇐ Предыдущая 1 2 34