 |
Объем правоспособности ЮЛ.
|
|
|
|
Один из элементов объема личного закона.
Двуслойная конструкция: смотрим не только на личный закон, но и на законодательство страны, где хочет осуществлять деятельность.
В сфере МЧП – правоспособность по личному закону + реальная возможность принятия прав и обязанностей (определяется с учетом правоспособности как аналог дееспособности в другой стране).
В теории МЧП – предмет ли это МЧП. Изначально МЧП было коллизионным. В этом вопросе уже нет коллизионного вопроса.
Лунц: все эти вопросы коротко упомянуты. Вольф, Раапе – так же. В амерканском праве тоже.
Во Франции: надо изучать это. Иначе так мы исключим из МЧП все наднациональное регулирование.
Перетерский, Богсулавский – входит в МЧП.
Особое регуирвоание есть в развивающихся странах (заманить инвесторв или наоборот); в развитых странах наоборот.
У нас много по иностранным инвесторам.
Принцип национального закона (ст.62 К) – применяется то же регулирование, что и к своим лицам, кроме исклчегний в законе.
П.1 ст.2 ГК РФ – тот же принцип.
Ст.4 ФЗ «Об инсотранных инвестициях» - четко исключения из национального закона – когда защита основ конст строя, нравственность, оборона, безопасность, права человека.
Исключения из национального закона:
1) Формы присутствия иностранного инвестора на чужой территории. Сначала посмотрим на личный закон ЮЛ + страны, где вы будете присутствовать.
a. Представительство (representative office) – ст.55 ГК РФ – это обособленное подразделение ЮЛ, представляющее его интересы (в суде, выставки, маркетинг, сбор информации). У нас исторически получилось, что в 1980-е уже существовало различие между представительствами и филиалами, но подзаконного регулирование было для иностранных представительств (положение СовМина 1989 года для представительств). Иностранцу хотелось филиал, но преставительство было только. Большинство аккредитовали представительства до 1999 года. Все с 1989 по 1999 стали представительствами. Большинство юридических фирм как представительство (хотя функции филиала). Что делать со старыми представительствами? Пока государство молчит, государству все равно.
|
|
|
1 год назад – облегченная процедура для найма иностранных специалистов (для представительств не нужно это по логике) для филиалов. Представительства попали в неудобную ситуацию. Нет процедуры переаккредитации.
1999 – Закон об иностранных инвестициях – закрепили процедуру аккредитации филиалов, появилась процедура.
b. Филиал – Закон об инсотранных инвестициях. Аккредитуются в ГосРегПалате МинЮста. Осуществляет всю ту деятельность, что ЮЛ.
c. Коммерческие организации с иностранными инвестициями – говорим о ЮЛ по праву страны, где деятельность будет осуществляться. Многие устанавливают повышенные требования либо наоборот льготы.
i. Китай 1987 – разрешительный порядок создания таких ЮЛ. Так же у Греции.
ii. В некоторых странах в зависимотси от суммы инвестиций (Автсралия, Канада) илбо в зависимости от доли (Финляндия – 40%)
iii. В РФ – исторически с 1987 по 1991 такие организации – самостоятельная ОПФ. 1991 г (Закон об инсотарнных инвестициях – старый) – регистрация и порядок создания должны были быть предусмотрены в законодательстве. Менялись органы со специальной процедурой. Был реест для российских ЮЛ, а был для таких ЮЛ. Сначала – МинФИн; РосАгентсво меж сотруд; МВС; МинЭкономики. 1999 год – специфика пропала для таких организаций. Процедура и реестр ста единым. Нет уже такой ОПФ.
iv. Есть отдельные требования на этапе лциензирвоания – банковская деятельность (только с согласия ЦБ + дают лицензию); страховая деятельность (регулятор – ФСФР выдает лицензию)
|
|
|
По общему правилу не считается иностранным ЮЛ. Есть льготы – стабилизационная защита (дедушкина оговорка) + стратегическая деятельность.
d. Простое осуществление деятельности – представитель в РФ. Снимет офис от имени иностранного ЮЛ будет здесь осуществлять деятельность. Постоянное представительство – налоговый учет. С точки зрения МЧП – не надо формализовываться. Иностранец выбирает между 4 формами присутсвия.
Есть сферы, где не работает это, только 3 форма (например, страховая деятельнсоть только через ЮЛ по закону РФ – смягчат, так как ВТО; через филиалы тоже разрешат потом, черз представительсво или без формализации не разрешат)
Банки – разрешали ранее через филиалы, но контролировать можно ЮЛ, а оно иностранное. Недавно поменяли закон – сейчас только через 3 форму.
2) Изъятия из национального режима, касающихся осуществления деятельности
a. Изъятия ограничивающего характера (недоступно иностранцу) (не хотелось бы, чтобы капитал перетек или контроль ушел)
i. Запрет некоторых видов деятельности для иностранных инвесторов (как для не учредивших ЮЛ, так и для собственных ЮЛ). Такие ограничения есть в Индии, Африке.
1. Невозможность осуществления стратегических видов деятельности (ФЗ 2007 года). Особые требования для установления контроля над российскими ЮЛ. Есть лишь прямой запрет в законе о недрах (1 из 42 стратегов – недропользование на стратегических участках). Остальные 41 - нет такой фразы, но логично выводится из закона. Сам иностранный инвестор эти виды деятельности не может осуществлять, хотя прямо в законе нет. Там – безопасность государства, обороне страны, здоровье лиц, космическая деятельность. Немножко сократили этот перечень – бактерии, которые используются в сыорплавильном производстве, убрали это. Шифровальные средства – все банки стали стратегами. Эти 2 вида деятельности убрали.
2. Страховая и банковская деятельнсоть на прямую
3. Невозможность иностранцу работать с гостайной
4. Запрет учреждения теле и видеопрограмм
5. Саморегулируемые орагнизации?? Нет прямого запрета, но подзаконные акты – иностранец формально не подойдет (например, выписка из ЕГРП и точка). Иностранцев нет в ЕГРП. Есть дела, где оспраивалось это. Несколько дет назад очень отсро стояа проблема. Ссылаться на ст.62 К, ст.2 ГК, ст.4 Закона об иностранных инвестициях.
|
|
|
ii. Максимальный порог участия в капитале местных ЮЛ
1. Швеция: не менее 60% УК ЮЛ – шведы должны иметь.
2. У нас – нет закона единого. Закон о стратегах – была идея превратить в 1 закон для инвесторов. Закон 7 лет сидел в ГД. В итоге – маленький + потерял статус единого закона.
a. ВК РФ: авиационное предприятие - не более 49% у иностранных ЮЛ, в отличие от закона о стратегах (прямой контроль или косвенный). ВК РФ – просто иностранцам. Кто эти иностранцы (формально – напрямую; а как быть, если создали дочку)
b. Закон «Об обороте с/х земель» - не могут на праве собственности иностранцы + преобладающее участие иностранного инвестора (можно обойти – внучатые орагнизации). Судебная практика – читаем формально.
c. Закон о страховой деятельности (49 %)
МЧП. 21 марта.
Ограничивающие инвестиции исключения.
Говорили что закон о стратегических инвестициях 2007 г. 42 вд деятельности – проблема. Начинаешь заниматься сраху становишься стратегической компанией. Реестра общего нет. Вне завивисмости от какого0либо реестра становишься тсратегом. Что значит начать заниматься такой деятельностью? Например получили лицензию но еще не осуществляем деятельность? Уже стратег? Или например начинаем деятельность без лицензии? Или раз в год сделали операцию? Часто данные виды деяиельности – вспомогательные.
Формализация есть только в разработке природных ресурсах (стратегические участки недр). Мостик в закон о недрах. Там квалификация участков недр стратегических + д.б. реестр таких участков. Конечно стратегический участок не обзяательно с момента включения в реестр. Практика складывается именно так сейчас.
Какими методами госдуарство контролирует установление контроля над всеми этими стратегическими компаниями (не только в законе о стратегах).
Полностью запрещает контроль? Или процедура необходима? Каковы критерии?
|
|
|
Единого подхода нет. Виды деятельности раскиданы и методы контроля разные.
1. Полный запрет:
1) ВоздКодекс. Нельзя более 49 % и точка. Нет ни процедуры ничего.
2) Закон о телевидеовещании. Более 50 % - нельзя приобретать.
Запрет ведет к недействительности сделки. По какой статье? 168 ГК. И по 169 статье иногда. Там же замешана оборона безопасность и т.д. и т.п. Есть пара прецедентов режима 169 ст. Последствия посерьезней там. В ГД сейчас идет кусок со ст.169 ГК. Об отмене конфискации.
2. Прохождение через определенную процедуру.
1) Закон о стратегах. Есть точечные случаи полного запрета (в отношении государств и м\н организаций). В отношении остальных – процедура. В ФАС ходатайства поступают. ФАС только обрабатывает. Решение – комиссия под предводительством премьера. Оспаривать отказ или бездействие невозможно (т.к. сроков нет). + формулировка отказа очень туманная. Обжаловать нельзя. Отказных решений достаточно много. Но много и удовлетворяются. + при одобрении могут быть дополнитлеьные условия. Инвестор может брать на себя обязательства. например обеспечивать гос заказы и т.п.
КАКИЕ СДЕЛКИ ПОДПАДАЮТ ПОД КОНТРОЛЬ.
ЕДИНОГО ПОДХОДА НЕТ.
• Возд Кодекс и закон об О теле коммуникации и закон об обороте земель с\х назначения. Нельзя иметь определенную долю в капитале.
В такой узкой формулировке есть возмжность уйти от требования закона, надстроив одно звено. Суды не видят в этом проблем. Долго не устоит наверно такая практика.
• Нашли подход более креативны1 – закон о стратегах. Установление окнтроля – не только прямое приобретение акций или долей, но и косвенное, которое позволяет установить контроль. Контроль – преобладающая доля участия, прав иного свойства позволяющих определять деятельность (похое на ст. 105 ГК).
Закон пошел еще дальше. Установление контроля не только со стороны инотсранного инвестора (когда он вертикально в конце цепочки). Мы смотрим на установление контроля со стороны группы в которую входит инотсранный инветор. Т.о., инветсор может сидеть в боковом звене. Группа – в законе о конкуренции. Подавляющее количество сделок на правительственную комиссию – связано с группой с иностранным инвестором.
Долго такая практика была. Сделали исключение – если сделки между лицами, в конечном итоге окнтролируемыми российскими гражданами которые являются налоговыми резидентами. Странно? Нам же нужен только приобретатель (он же контроль устанавливает). Формулировка продиктована была В. В. Путиным. Он сказал и никто не осмелился опровергнуть.
Депозитраные расписки – производные ценные бумаги от акций российских. Можно их все собрать и установить контроль. Нужно ли госдуартсву их контролировать. Производны ценные бумаги позволяют отдавать указания банку-акционеру. Фактически промежуточная прослойка. Нужно ли их контролировать? ФАС решил контролировать в целях закона о конкуренции. В отношении стратегах по идее должно быть также. Но фас признался что у них нет механизма контроля. Нереально бегать за ними и признавать недействительными. Они перенесли этап сейчас контроля – когда банк-депозитарий выпускает бумаги производные.
|
|
|
Контроля чаще всего все таки опнимается через преобладающее участие (50 %+). На такие никто не идет выпуски. Там порог 25% на депозитарные бумажки. Стратеги в сере недропользования – 25% так что можно там залететь если выкупим всю квоту депозитарок в 25 %.
Т.о. запрет на ивды деятельности, контроля за участием.
Третий виды ограничений – ФИКСИРОВАНЫЕ КВОТЫ ДЛЯ ИНТОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА (ДЛЯ РЫНКА).
1) Квота для страхового рынка – 25%. Берется любое участие (контролирующее и нет) в установм капитале всех страховых организаций и делится на всех иностранных инветосров. Т.е., складываются все доли инотсраных инветсторов, все уставные капиталы и одно на другое делится. Сейчас ок 18 %. Контроля за каждй сделкой идет чтобы квоту не пробили. Закон об организации страховго дела – много ограничений. На занятие определенным видом страхования. Там еще 2 года – у нас сидеть нужно и еще 15 лет за рубежом (про что это?). посмотреть закон.
2) Квоты для банковского рынка. Потенциал квоты только в законе о бакнках и банковской деятельности. Т.е. квоту можно установить но она еще не установлена.
4Й ВИД ОГРАНИЧИВАЮЩЕГО СВОЙСВА – ЗАПРЕТ НА ПЕРЕВОД ПРИБЫЛИ ЗА ГРАНИЦУ.
У нас не закреплен. И редко закрепляется. В аргентине есть – 12 процентов для репатриации за рубеж. Остальное – принудительное реинвестирование.
5й – ВКЛЮЧЕНИЕ В ОРГАН УПРАВЛЕНИЯ МЕСТНЫХ ЛИЦ.
Чаще чем у нас. В Швейцарии большинство членов совета директоров – Швейцарцы. Не с т.з. налогового резидентства. В японии – единоличным исполнительным орагном м.б. только японей. В финляндии – в СД не блее 1\3 интсраныцев только с разрешения гос совета.
У нас нет требования. Есть просто ограничения – допуск к гос тайне лица-единличного исоплнительного органа с компанией с лицензией на работу с гос тайной. Допуск к гос тайне фактически только россиянам. Получить доступ инотсранцу невозможно. Т.о., компания с гос тайной – требование к ГД.
Закон об организации страхового дела – ГД и Главный бухгалтер должны постоянно проживать в РФ.
6ОЕ – ТРЕБОВАНИЕ ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ МЕСТНОЙ РАБОЧЕЙ СИЛЫ И МЕСТНОГО МАТРЕИАЛА И ОБОРУДОВАНИЯ.
Редко. Закон об разделе продукции. Там и раб сила есть и оборудование. Не менее 70 % оборудования должно состоять н менее чем на 50 % из российских комплектующих. Этот закон ни разу не сработал. 4 соглашения о разделе есть – но они еще до закона.
Особый режим для «промышленной сборки автомобилей». Есть приказ минэкномразвития и Минфина и еще кого-то – понятие промышленной сборки автомобилей. Если заключили доовор с государством – то можно пошилины на комплектующие до нуля снизить. Там нужно использовать рабочую силу РФ – требование о локализации сборочного производства – снижать объем инотсранных компонентов. И покупать у русских.
Еще процдера по ТК найма инотсранной рабочей силы.
ИСКЛЮЧЕНИЯ ИЗ НАЦ РЕЖИМА СТИМУИРУЮЩЕГО ХАРАКТЕРА.
1. Особые налоговые льготы были ранее.
2. Таможенные льготы. Особо нету. Ввоз определенного оборудования для возы в уставный капитал.
3. Стабилизационная защита для иностранных инвесторов. Дедушкина оговорка.
Использование старого законодательства. На момент прихода на рынок. Если начинает менять законодательство в негативную сторону то можно защитить.
Была закреплена указе президента 1466 1993 г. Указ: новые НПА не действуют в течение 3 лет кроме тех которые устнавливают более льготные условия деятельности. Особо не применялась, т.к. не было детализации. Инотсранные инвесторы пытались говорить так про налоги и таможенные платежи. Но было дело 1996 г президиума ВАС – стабилизационная зщита – когда инвестор оспаривал повышенную ставку и президиум сказал что указ сформулирован так что формально если толковать – неприменение тех изменения которые условия функционирования устанавливают. А налоги – не условия фнкционирования. Если например лицензию бы запилили – то да. А налоги – не функциониование с публичные отношения финансовго характера. Сопрное решение но индикатерует подход государства.
Ст. 9 закона об инотсранных инвестициях. Если реализуют приоритетный инестиционный проект – не применяется новое законодательство в т..ч налоги и таможн.
Есть подзаконные акты:
1) Определяют что знаичт неблагоприятные акты
2) Требования об окупаемости
3) Процедура регистрации приоритетеных проектов
Ни один акт не принят. Соответственно стабилизацинная защита не работает.
Постановление правтиельства 11 г про приоритетные проекты – дургое. Другие цели и другие критерии.
Закон о разделе продукции – они просто не применяются во все время действия закона. Она специфична. Ну и на практике не применяется.
Правоприменительная практика – пытаются распространить защиту. Информационное письмо ВАС 18 февраля 2001 г – рассматривает конкретный пример – когда получены экспортные пошлны и инвестор претендовал на неприменение повышенной пошлины. Сказал что это несправедливо. Когда принимал инвестиционное решение – рассчитвал на другое. ВАС предоставли защиту и сказал что пошлины не могут применять и ссылается на сложившейся в мировой практике принцип защиты.
Лекция 28.03.2013
«Иностранный инвестор» (ФЗ «Об иностранных инвестициях») – ЮЛ, зарегистрированное за рубежом (то есть не смотрим, откуда управляется).
«Неинкорпорированные организации» - созданы за рубежом, значит иностранный инвестор
«Прямая инвестиция» - есть определение в законе.
В Законе 1992 «О валютном регулировании и контроле» было нормальное определение – вложение в УК для целей участия в управлении и извлечения доходов. Портфельная инвестиция по Закону 1992 – приобретение ЦБ (сыграть на цене) – может быть минутной. Прямая инвестиция – для целей реализации права участника корпорации. Это достаточно оценочный критерий. Этот подход был закреплен и в рекомендациях МВФ (реальное влияние на управление организации). Сеульская конвенция 1985 г. по гарантиям инвестиций (РФ присоединилась в 1992 году).
Закон об иностранных инвестициях – прямая инвестиция:
1) Приобретение более 10% в УК (непонятно, зачем, если вы можете тут же продать, а 8-9 % и долгосрочно – то не прямая инвестиция – очень странно)
2) Взнос капитала в основные фонды филиалов
3) Лизинг оборудования на сумму более 1 миллиона
ПИП и другие дефиниции, где есть прямая инвестиция ориентируется на эти понятия.
«Оффшорная компания» - термин используется в законах. ФЗ «Об АО» - ст.84.1 (про раскрытие информации – усиленно); ст.32 ФЗ «О конкуренции» (повышенное раскрытие); ст.284 НК РФ.
В теории всегда под ОК понимается компания, которая зарегистрирована в юрисдикции, где:
1) Льготный налоговый режим
2) Льготный режим в части раскрытия информации (не надо раскрывать информацию о себе + не раскрывать бенефициаров (тот, кто дает обязательные указания)
Обычно – оба критерия.
Приказ Минфина 13.11.2007 № 108-Н – перечень оффшорных юрисдикций (Багамы, Бермуды, Кайманы, о.Мэн, Гернси, Джерси …)
Ранее был Кипр, потом убрали оттуда.
Смысл уходить туда – ясно; а зачем самим оффшорам это? Чисто экономический интерес – такие юрисдикции собственной экономики не имеют, поэтому надо пополнить бюджет. Недополучаем по налогам не с наших компаний + установим небольшие регистрационные льготы.
Бюджет Багамов – туризм + регистрационные сборы.
Это злит нормальные юрисдикции.
Страны, где подход с реальным управлением – борются с оффшорами.
Голландия: Закон о псевдоиностранных компаниях 1997 года – должны предоставить информацию о себе (указывать свой статус надо) + требования по размеру УК. Нарушается – солидарная ответственность директоров с компанией.
У нас была попытка – ст.51-53 + ст.1202 – если компания оффшорная, но деятельность в РФ, то на такую компанию распространяется требование о раскрытии информации о бенефициарах в РФ. До раскрытия – солидарная ответственность бенефициаров + директоров. После того, как информация задепонирована – ст.1202 ГК – требования об ответственности лиц, дающих обязательные указания – либо личным законом ЮЛ либо законом РФ по выбору истца (ст.1205 ГК). Асосков – автор этого положения. В итоге эта статья ушла.
|
|
|
