Общие принципы правового творчества

1. Определение необходимости изменения права. Выясняется, действительно ли существующее право нуждается в перестройке, каковы основания для этого. То есть, констатируется кризисное состояние права, описываются симптомы этого кризиса. С требованиями изменения существующего права выступают различные инстанции, начиная от простых граждан и заканчивая органами, пользующимися правом законодательной инициативы. Страны с развитой правовой культурой используют для выяснения необходимости правовых реформ весь арсенал демократических институтов и процедур - референдумы, опросы общественного мнения, парламентские обсуждения. В патерналистских государствах реформы права идут всегда сверху, поскольку граждане считаются неспособными к самостоятельным суждениям.

2. Уточняется цель, для осуществления которой предпринимается правовая реформа. Это требует глубоких познаний в области гуманитарных и социальных наук, знания политической конъюнктуры, констелляции социальных интересов. Как правило, цель права формулируется в терминах справедливости, свободы, эмансипации, хотя в реальном государстве, за высокими словами о свободе, солидарности и справедливости скрываются экономические и политические интересы определенных социальных групп.

3. Выясняются источники легитимации права. Государство делает право легальным, но не легитимным. Легитимность, то есть нравственное оправдание правового принуждения, осуществляется в метафизической или позитивной перспективе. Метафизическое оправдание права предполагает оценку действующего правопорядка чаще всего с позиций естественного права. Позитивистская легитимация ссылается на эффективность, надежность, непротиворечивость существующего права как на лучшее его оправдание.

4. Уточняется понятие “правового пространства”, то есть сферы социальной жизни, которая доступна правовому воздействию. Правовое пространство включает в себя сферы индивидуального, группового и общественного бытия, подлежащего правовому регулированию. Оно не является постоянным, а зависит от различных факторов. Правовое пространство либерального государства уже, чем пространство тоталитарного общества. Различные отрасли права также имеют свои пространственные параметры, не совпадающие друг с другом. В большинстве современных демократических государств, правовое пространство сужается, уступая место другим способам и формам организации социального порядка. В связи с ситуацией мультикультурализма актуальной является проблема совмещения разнородных правовых пространств в рамках одного жизненного пространства.

5. Определяются способы реализации права. То есть, оговариваются условия и механизмы претворения в жизнь идей, норм и принципов права. Особенно важным является вопрос о соотношении силовых и не-силовых механизмов, роль таких факторов, как правовые традиции общества, индивидуальная правовая культура и уровень правового сознания субъектов права.

6. Устанавливается причинная связь между целью, которая ставится перед правом и самим правом, как способом осуществления этой цели. Иными словами, содержание права должно быть таковым, чтобы цель права была достигнута. Это очень важно для эффективного функционирования права, а также для легитимации права со стороны общества. Разумеется, те цели, ради которых создается и функционирует право, входят в систему социальных целей, и не только право участвует в их реализации. Но, устанавливая связь между содержанием права и его целью, можно тем самым провести границы правового пространства.

7. Особенно в современных условиях, важно определить роль и место правоприменительных инстанций, прежде всего судов, в реализации права. Реальная жизнь гораздо богаче, чем “усредненная” правовая норма или принцип, которые созданы для её упорядочения. Перед юристом, призванным применять право, всегда стоит дилемма: или подгонять жизнь под прокрустово ложе закона, или манипулировать законом, стараясь приспособить его к жизни. И первое, и второе решение зависят в первую очередь от профессиональных качеств юриста, которые включают в себя не только правовые знания и культуру, но и широкую общегуманитарную эрудицию, наличие “здравого смысла” и понимание особенностей текущего момента. Имеется в виду не прецедентное право, а умение людей, применяющих права, принимать оригинальное решение, укладывающееся в рамки закона и, в то же время, учитывающее особенности данного конкретного случая.

8. Определение конкретного содержания правовых норм. Речь не идет, разумеется о том, что методологические изыскания вторгаются в определение статей уголовного или гражданского кодекса. На уровне методологии определяются основные ориентиры: насколько содержание права носит карательный уклон; как в нем соотносятся интересы личности и интересы государства; насколько учитывается социальный и культурный плюрализм.

При определении содержания правовых норм используются разные способы. Аксиологический подход задает ценностные параметры; антропологический указывает на необходимость учета норм обычного права; социологический подход ориентирует на то, чтобы в правовых нормах учитывалось многообразие социальных интересов и чтобы социальное действие зависело от того, как его участники учитывают наличие права. Социология должна проанализировать “состав почвы”, в которую будет “высеяно” право; логический подход говорит о необходимости согласования норм права между собой и вырабатывает принципы логической субординации, то есть устанавливает, какие нормы из каких должны выводиться. Право должно быть логически непротиворечиво.

Одной из главных проблем является определение “общей нормы”. Право современных государств представляет сложную систему. Оно состоит из множества общих норм, сведенных в отрасли, кодексы. Чтобы определить, какая норма подходит к данному конкретному случаю, необходимо хорошо ориентироваться в праве. Если речь идет о кодифицированном праве, эта задача более или менее проста. Гораздо труднее обстоят дела в прецедентном праве. Это право состоит из множества общих норм – прецедентов, ориентироваться в которых необычайно сложно. Нужно отыскать в море прецедентов ту норму, которая более или менее подходит под данный случай. Раньше считалось, что право, основанное на законах, лучше, чем прецедентное право. Но сейчас, при принятии решений, даже в случае наличия закона, регулирующего случай, судья вынужден учитывать множество судебных решений по аналогичным делам.

9. Те, кто создает право, должны найти юридическую форму, которая была бы адекватна целям, которые ставятся перед правом, а также соответствовала бы содержанию права. Эта форма включает правовые понятия, правовые отношения и правовые действия. Очевидно, что она контекстуальна, то есть во многом зависит от специфики пространства-времени. Выбор соответствующей юридической формы – дело нелегкое, требующее от законодателя умения согласовать новую реальность с имеющимися формами, при необходимости произвести корректировку или замену последних.

10. При создании права необходимо учитывать особенности людей, а также социальных и культурных группы, которые будут или следовать этому праву, или игнорировать его. То есть, выясняется, насколько право значимо и ценно для основных участников общественных отношений. Для выработки стратегии правового воспитания и формирования правовой культуры граждан важно знать, обладают ли люди способностью суждения. Большое значение имеет правовая пропаганда, способы доведения правовых актов до населения, понятность правовых норм, их ясная и внятная формулировка. В демократичном обществе язык права должен быть языком, на котором говорит народ, с минимумом специальной юридической лексики. Очень важно, чтобы норма закона однозначно определяла поведение индивидов в ситуации, регулируемой этой нормой.