Методы правового творчества

Выше мы определили общие требования к правовому творчеству, в том случае, если оно носит сознательные характер. Это “философия” правотворчества. Но существуют и более прозаические, технические методы правового творчества. Их несколько.

Первый метод состоит в превращении нормы обычного права в норму государственного (писаного) права. Обычное право возникает из обычаев, путем универсализации последних и создания инстанций, следящих за соблюдением обычая. Обычное право формируется спонтанно, методом “проб и ошибок”. В качестве обязательных норм признаются лишь те, эффективность которых доказывалась на практике в течение длительного времени. Обычай является точным выражением позиции конкретного сообщества по поводу того, как нужно улаживать соответствующую проблему. Он подкрепляется множеством примеров, вбирает богатый опыт предшествующих поколений. Уже на уровне обычного права можно наблюдать элементы правового творчества. Ведь обычай создается сначала под “конкретный” случай и уже затем осуществляется его распространение в пространстве и времени. Под него “подгоняют” другие сходные случаи, а это требует сознательной работы.

Образование права из обычая считается очень демократичной процедурой. Государственное право приходит на смену обычному праву только тогда, когда в рамках одной политической общности сосуществуют различные системы обычного права. История права знает несколько путей перехода от обычного права к государственному. Чаще всего, обычное право наиболее многочисленной и влиятельной общности становится и официальным государственным правом, которому вынуждены подчиниться все остальные социальные группы. Иногда государственное право образуется через компромисс, достигаемый в результате переговоров между представителями различных систем обычного права. Третий путь, нередко встречающийся в практике, состоит в полном игнорировании существующего обычного права при создании системы писаного государственного права.

Другим методом правового творчества считается метод создания права через принятие частных норм. Речь идет о том, что в общественных отношениях возникают повторяющиеся типичные случаи, которые имеют важное значение для общества и индивида и поэтому нуждаются в упорядочении. Под такие случаи и создается частная правовая норма. Эти нормы множатся по мере того, как возникает потребность в регулировании тех или иных отношений. Формирование права через создание отдельных норм – это типичный, наряду с развитием обычая, генезис права. Основной недостаток этого пути – эклектичный характер права, отсутствие системы, некодифицируемость права. В таких нормах превалируют санкции и в значительно меньшей мере представлены диспозиции. То есть, они рассчитаны на уже состоявшееся действие, которое необходимо оценить, а превентивное действие нормы, которое и заключается в диспозиции, здесь отсутствует. В настоящее время этот метод правового творчества почти не используется, ибо развитые государства опираются на отработанные правовые системы, трансформация которых представляет из себя сложный процесс, не сводящийся к введению частной нормы или к её изменению. Хотя иногда этот метод используется для заполнения пробелов в праве, которые обнаруживаются довольно часто. Но в этом случае введение частной нормы опирается на иные процедуры, чем это происходит в ходе генезиса права. В современной правовой системе новую норму необходимо непротиворечиво “встроить” в более или менее законченное целое.

Общественная жизнь в ходе исторического развития усложняется и поэтому правовое творчество путем принятия частных норм оказывается неэффективным. В развитых государствах правовое творчество осуществляется сознательно и планомерно самим государством или, с санкции государства, другими инстанциями. Основная форма существования общих норм – это законодательство. Мы не будем останавливаться на детальном разборе данного аспекта, ибо это компетенция как раз таки теории права. Обратим внимание лишь на такой принципиальный момент. В современных условиях мультикультурного общества государство все чаще обнаруживает свою неспособность создавать эффективное законодательство, не может своевременно реагировать на происходящие в обществе перемены. Это имеет место даже в демократических странах, где законодательной работой занимаются представительные органы. Законы не поспевают за жизнью. Как быть в этом случае? Конечно, государство не может полностью устраниться от законодательной работы, но очевидно, что процесс правового творчества должен быть реорганизован, отчасти в сторону его децентрализации. В качестве варианта предлагается использовать инициативу практикующих юристов, в первую очередь судей, которые видят “плюсы” и “минусы” законодательства намного лучше, чем теоретики-правоведы. В условиях мультикультурализма возрастает также и роль обычного права, которое рекомендуется официально признавать в качестве имеющего значения для определенных локальных культурных групп.

Понятие правовой формы

Правовая форма – это организующее начало правовой реальности, посредством которого в социальном и индивидуальном бытии формируется особый тип бытия – правовое бытие. Правовая форма включает в себя правовые понятия, правовые отношения и правовые действия.

Правовые понятия – это строительный материал права. Из них создается здание права, они являются концентрированным выражением сущности правовых явлений. Правовые понятия объединены в систему. Как правило, для большинства правовых традиций перечень правовых понятий более или менее одинаков, чего нельзя сказать об их содержании.

Право использует два вида понятий. Первый из них представлен понятиями, которые заимствуются правом из других областей знания и обыденной жизни. Второй вид – это понятия, созданные специально для права, специфический продукт деятельности теоретика и методолога права.

Понятия, заимствованные правом из других наук, получают новое звучание, приобретают новые смыслы. Понятие “человека” является универсальным понятием не только философии, но системы социального и гуманитарного знания в целом. Право, используя данное понятие, придает ему свою специфическую нагрузку. Человек – это субъект права, носитель таких качеств, как “обвиняемый”, “истец”, “супруг”, “сторона договора”. В гражданском праве используются такие понятия экономической и финансовой жизни, как “собственность”, “деньги”, “имущество”. Не-правовое понятие становится правовым тогда, когда обычная реальность превращается в правовую. Убийством является не всякое лишение жизни, а только такое, которое совершено при определенных обстоятельствах.

Чисто правовые понятия – это такие, которые отражают не первичную реальность как таковую, а уже вторичную, правовую реальность. Примеры таких понятий: “вина”, “ущерб”, “умысел”, “контракт”. Р.Лукич так описывает логический механизм образования понятия “субъект права”: Оно возникло “в результате соединения правовых элементов отдельных непосредственных правовых понятий, в частности понятий “отец”, “ребенок”, “стороны договора” и т.д. При этом был учтен тот юридический момент, что все лица, охватываемые этими понятиями, имеют известные права и обязанности по отношению друг к другу. Таким образом, появилось понятие субъекта права как носителя прав и обязанностей”[2].

Рассматривая правовые понятия, мы сталкиваемся с теми же проблемами, что встречаются в любых понятиях. Главная из них – это соответствие между понятием и реальностью. Любое понятие сужает и обедняет реальность, вбирая в себя только то, что с точки зрения создателя понятия является сущностью отражаемого или конструируемого объекта.

Конструирование правовых понятий требует, с одной стороны, знаний в области логики, а, с другой стороны, знания права. Поэтому понятия, используемые в праве, формируются в течение длительного времени, когда шлифуется их форма, уточняется содержание. Первые правовые понятия носили очень конкретный характер, охватывали незначительный объем материала. Идеалом является такое понятие, которое охватывало бы максимум правового материала и было бы предельно абстрактно. Законодатель всегда стремится к тому, чтобы свести разнородную и неоформленную социальную реальность в минимальное число понятий. При этом он вынужден ориентироваться на “средний” случай, не обращая внимания на частности, на особенное.

Правовые понятия различаются по степени гибкости. Современное право функционирует в условиях разнообразной и мобильной реальности, контуры и содержание которой постоянно меняются. Очень жесткие, однозначные понятия исключают маневр со стороны тех, кто занимается применением права, прежде всего судей. А это чревато вынесением несправедливых приговоров и решений. Но это не значит, что современное право не нуждается в строгих и категоричных понятиях. Такая потребность имеется, в частности, когда нужно быстрое и не подлежащее обсуждению решение. Примеров можно назвать сколь угодно: возраст, с которого определяется совершеннолетие, сроки наказания в уголовном праве, размер налога, взимаемого в конкретных случаях.

Таким образом, анализ основных элементов правовой формы позволяет сделать вывод, что правовая форма вносит в право организующее начало, способствует локализации правового бытия и не допускает тех изменений, которые могут привести к разрушению существующей правовой системы. Правовая форма должна сочетать в себе моменты гибкости и консерватизма.