 |
Международный франчайзинг: правовое регулирование
|
|
|
|
С.В.ОВСЕЙКО,
кандидат юридических наук,
кандидат экономических наук
Материал подготовлен с использованием
правовых актов по состоянию
на 7 октября 2014 г.
Франчайзинг - это относительно новая форма ведения бизнеса, при которой правообладатель предоставляет право использовать под своим наименованием для целей реализации и (или) производства собственные технологии, системы управления и прочие объекты интеллектуальной собственности, однако пользователь (франчайзи) сохраняет независимый юридический статус. Как бизнес-идея франчайзинг - это возмездное предоставление права вести бизнес под чужим именем (как правило, широко известным), как правовое понятие - это договор, урегулированный ст. 910 и др. главы 53 Гражданского кодекса Республики Беларусь <1>. Предметом франчайзинга является комплекс прав (товарные знаки, патенты, объекты авторского права и т.п.), называемый франшизой.
--------------------------------
<1> Подробнее о понятии договора франчайзинга и его регулировании в Беларуси см.: Овсейко, С. Договор франчайзинга // Налоги Беларуси. - 2013. - N 14.
В роли правообладателей выступают, как правило, крупные транснациональные корпорации, поэтому понятно стремление урегулировать соответствующие правоотношения не только на национальном, но и на международном уровне. Задачу эту взял на себя Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), который:
а) в 1998 году выпустил первую, а в 2007 году - вторую редакцию Руководства по международным соглашениям о рамочном франчайзинге (англ. UNIDROIT Guide to International Franchise Agreement) (далее - Руководство о рамочном франчайзинге);
2) в 2002 году - Модельный закон о раскрытии франчайзинга (Model Franchise Disclosure Law) (далее - Модельный закон) <2>.
|
|
|
--------------------------------
<2> Текст документов на английском языке см.: www.unidroit.org.
Существует несколько классификаций франчайзинга, но наиболее общая делит франчайзинг на:
1) производственный (продукция);
2) сервисный (услуги);
3) сбытовой (когда производитель выстраивает собственную сбытовую торговую сеть);
4) торговый (организация торговли расширяет свою сеть за счет других, не являющихся ее структурными подразделениями либо дочерними структурами) франчайзинг.
Еще одна классификация различает франчайзинг (1) продукта и (2) оборота: если первый касается исключительного права реализовывать товар на определенной территории под определенной торговой маркой, то второй связан с унификацией хозяйственной деятельности, включая как реализацию, так и производство.
Кроме (а) так называемого стандартного франчайзинга известны и другие виды, в частности, когда (б) франчайзи находится в собственности правообладателя, либо (в) так называемый конверсионный франчайзинг, когда уже существующий бизнес становится франчайзинговыми отделениями какой-либо центральной организации.
Наконец, в зависимости от юридической структуры соглашений различают:
1) unit franchising - обычное (прямое) соглашение между правообладателем и франчайзи;
2) master franchising (рамочный франчайзинг) - дает право франчайзи не только открывать собственные торговые точки, но и предоставлять такое право третьим лицам (субфранчайзи). Обычно никаких правоотношений между правообладателем и субфранчайзи не возникает (кроме редких случаев в отдельных странах, когда между ними должна осуществляться передача прав на объекты интеллектуальной собственности);
3) development franchising (франчайзинг развития) - правообладатель предоставляет другой стороне (developer) право приобретать более чем одну франшизу для развития бизнеса на данной территории. Часто в этом случае между правообладателем и франчайзи заключаются 2 соглашения: обычное (прямое) соглашение + соглашение о развитии.
|
|
|
Руководство о рамочном франчайзинге ограничивает свою сферу действия только master franchising <3>. Модельный закон охватывает также unit и development franchising, зато исключает производственный. То есть сфера действия у рассматриваемых ниже документов не универсальная.
--------------------------------
<3> Видимо, по этой причине Международная торговая палата завершает работу над Типовым международным контрактом для unit franchising. Из других международных документов можно назвать еще Европейский кодекс этики для франчайзинга, разработанный Европейской федерацией франчайзинга.
Руководство о рамочном франчайзинге. Весьма объемное и подробное Руководство о рамочном франчайзинге определяет договор о рамочном франчайзинге как соглашение, по которому правообладатель предоставляет другому лицу (франчайзи), как правило, эксклюзивное право на предоставление франшиз субфранчайзи на определенной территории (стране) и открытие собственных розничных точек <4>. Другими словами, франчайзи действует как правообладатель за границей. Франчайзи уплачивает финансовую компенсацию за это право. По сути, в рамочном франчайзинге франчайзи выстраивает для правообладателя сбытовую систему за границей и еще платит за это соответствующее вознаграждение.
--------------------------------
<4> Таким образом, франчайзи вправе как заниматься исключительно организационной деятельностью по созданию розничной сети путем заключения договоров с субфранчайзи, так и сам выполнять функции ритейлера.
Иногда рамочный франчайзинг сложно отличить от некоторых смежных договоров, в первую очередь - от дистрибьюторского договора. Последний может быть:
1) генеральным - продвигает сразу несколько видов продуктов или продуктовых линий, причем в некоторых случаях даже принадлежащих производителям-конкурентам; в то же время и производители вправе иметь несколько дистрибьюторов на данной территории;
2) эксклюзивным - дистрибьютор наделяется монопольным правом на продажу товара определенного производителя на данной территории, но обычно без запрета продавать иные товары.
|
|
|
Таким образом, в случае генерального дистибьюторского договора монопольный статус отсутствует, эксклюзивного - он появляется на стороне розничного продавца. В случае франчайзинга монополия чаще всего имеет место как на стороне розничного, так и на стороне оптового продавца. Более того, дополнительно возникают отношения, связанные с объектами интеллектуальной собственности, различными услугами (обучение, постоянная поддержка и т.п.), которые правообладатель обязуется предоставить франчайзи <5>.
--------------------------------
<5> Дистрибьюторский договор к тому же связан только с торговлей (торгово-распределительный договор), тогда как франчайзинг может касаться и производства.
В отличие от дистрибьюторских договоров франчайзинг предусматривает комплексный характер и большую степень интеграции юридически независимых сторон в единую сбытовую (сервисную) сеть. Впрочем, существует много вариантов дистрибьюторских и франчайзинговых соглашений, которые способны нивелировать названные отличия.
Например, среди самих рамочных франчайзинговых соглашений в зависимости от объема передаваемых прав выделяют следующие варианты:
1) "bare bones" (дословно "голые кости") agreement - франчайзинг ограничивается предоставлением лицензий (эксклюзивных <6> либо нет), иногда права на использование товарного знака, и вводного обучения;
2) "scaled down" master franchise agreement - еще меньшая степень вовлеченности через взаимные права и обязанности у правообладателя и франчайзи;
3) гибридный франчайзинг - принимает форму традиционных лицензионных соглашений в отношении патентов, ноу-хау и товарных знаков, по которым франчайзи обязуется распространять продукт посредством бизнес-формата, определенного правообладателем.
--------------------------------
<6> Эксклюзивная лицензия в этом случае означает право франчайзи создавать собственную франчайзинговую сеть в данной стране, а не монополию, которая предполагается.
Три названных варианта приближают договор франчайзинга к лицензионным соглашениям (точнее, пакету таких соглашений). Собственно отличия можно найти не в юридических деталях договора, а в вопросах статуса: вознаграждение лицензиара (роялти), как правило, не зависит от результатов хозяйственной деятельности лицензиата, вопросы деловой репутации, рекламы, развития и т.п. его также не волнуют. Лицензиар и лицензиат - и юридически, и фактически независимы <7>. В случаях франчайзинга (даже ограниченного рамками лицензионных соглашений), несмотря на независимый статус, правообладатель заинтересован в финансовых результатах деятельности франчайзи (от них, как правило, зависит размер его вознаграждения), в развитии собственного имиджа, репутации, рекламы и прочих маркетинговых инструментов на данной территории.
|
|
|
--------------------------------
<7> То, что франчайзи действует от собственного имени, позволяет отличить договор франчайзинга от агентского договора, также достаточно популярного в международной торговле, в т.ч. при построении крупными производителями собственных торговых систем.
Еще одно соглашение, очень близкое к франчайзингу, - это соглашение о представительстве (area representative agreement). Хотя, скорее, оно ближе к дистрибьюторским соглашениям, или к прямому (а не рамочному) франчайзингу, т.к. среднее звено в таких соглашениях выпадает. Это позволяет, с одной стороны, избежать такого недостатка рамочного франчайзинга, как отсутствие контроля. С другой стороны, представитель не делает инвестиций и не заитересован в развитии репутации (goodwill) производителя.
Руководство о рамочном франчайзинге УНИДРУА составлено по образцу пособия по ведению бизнеса, а не в виде нормативного правового акта. Много внимания в нем уделяется финансовым, маркетинговым и прочим экономическим вопросам. Прежде всего, сразу отмечаются достоинства и недостатки рамочного франчайзинга. К числу первых, безусловно, относится возможность расширять собственный бизнес, продвигать торговую марку и завоевывать иностранные рынки без дополнительных инвестиций со стороны правообладателя. Недостатками являются:
а) ограниченный контроль над франчайзи при создании им собственной сети;
б) по истечении срока действия соглашения сложно заставить франчайзи прекратить использование франшизы у себя в стране;
в) необходимость делить доход, генерируемый субфранчайзи, между франчайзи и правообладателем.
Финансовые условия франчайзингового соглашения обычно включают 2 группы платежей:
1) разовый платеж за членство в системе, который уплачивается при заключении договора;
2) периодические платежи (роялти), которые обычно зависят от результатов хозяйственной деятельности субфранчайзи.
|
|
|
Обычно нормальным размером вознаграждения правообладателя считается 5 - 6% от дохода (если в рамочном франчайзинге приходится делиться с франчайзи - 3 - 4%) <8>. Экономической границей (пределом) роста вознаграждения может служить обычная норма доходности инвестиций. В Руководстве о рамочном франчайзинге отмечается как ненормальный размер вознаграждения 10 - 20% от доходов, сгенерированных субфранчайзи. По нашему мнению, такой размер дохода можно объяснить только совершенно неконкурентным состоянием рынка (монополия или олигополия).
--------------------------------
<8> Естественно, речь идет о твердой валюте. При ощутимой инфляционной составляющей этот размер будет увеличиваться.
Способы расчета вознаграждения могут выбираться абсолютно разные:
- от количества проданных товаров;
- процент покупок по сравнению с продажами;
- скользящая ставка (определенный процент, который при достижении определенного объема может повышаться либо понижаться);
- фиксированные суммы;
- фиксированный минимум + процент от общего дохода;
- фиксированный максимум и др.
Наряду с исчислением вознаграждения от суммы дохода может использоваться метод надбавок либо регулирования цены правообладателем (в некоторых странах это может не соответствовать антимонопольному законодательству).
Различные финансовые показатели, фигурирующие в договоре, могут являться условиями, определяющими размер вознаграждения правообладателя, но не результатами деятельности, которых обязуется достичь субфранчайзи. Последний как юридически независимое лицо самостоятельно ведет хозяйственную деятельность, по результатам которой перечисляет часть дохода в качестве вознаграждения. Обязать получить доход в таком-то размере ("спустить сверху план") - значит перевернуть с ног на голову всю схему торгово-распределительной либо производственной деятельности. Де-юре давать какие-либо задания, касающиеся объема реализации, можно только юридическим лицам, в отношении которых правообладатель или франчайзи осуществляет функции учредителя (участника).
Смысл франчайзинга в том, что правообладатель пытается воспроизвести в другой стране через франчайзи и субфранчайзи бизнес-концепцию, которая принесла ему успех на родине. Если правообладатель выбирает схему рамочного, а не прямого франчайзинга, он тем самым пытается исключить риски (пусть и за счет снижения прибыли) за рубежом. С юридической точки зрения при рамочном франчайзинге имеются два независимых договора:
1) договор рамочного франчайзинга между правообладателем и франчайзи;
2) договор субфранчайзинга между франчайзи и субфранчайзи.
Обычно эти договоры регулируются различным законодательством: если применимое право можно еще унифицировать, то императивные нормы (например, налоговые) - нет. Кроме того, договоры франчайзинга обычно сопровождаются другими документами, такими как: руководства по ведению бизнеса, а также по рекламе, лицензионные соглашения, различные обучающие материалы, документы о создании совместного предприятия (СП) <9> и т.п. По этой причине иногда договор франчайзинга относят к разряду рамочных (организационных) соглашений, что, впрочем, достаточно спорно <10>.
--------------------------------
<9> В юридической литературе существует точка зрения о том, что не является франчайзингом внесение в уставный фонд вновь создаваемого СП комплекса исключительных прав (см.: Райников, А.С. Договор коммерческой концессии. - М., 2009. - С. 23 - 24). Очевидно, что в этом случае сомнения вызывает не столько сама возможность внесения, сколько оформление его договором франчайзинга, а не учредительными документами. Действительно, при внесении франшизы в уставный фонд существенно меняется природа договора: он превращается в инвестиционный. Вместе с тем мы не стали бы столь категорично отвергать возможность инвестиционного франчайзинга (в немецкой юридической литературе франчайзинг только так и понимается). Кроме того, не вызывает никаких сомнений законность передачи франшизы вновь создаваемому СП не в качестве взноса в уставный фонд, а на возмездной основе.
<10> Если договор франчайзинга порождает самостоятельные финансовые потоки, то, на наш взгляд, не может быть отнесен к числу организационных договоров (которые, как правило, не отражаются в бухгалтерском учете). Далеко не всегда его можно считать и рамочным договором, поскольку он может порождать самостоятельные обязательства сторон, не дублируемые больше в других соглашениях.
Способы оформления договорных отношений также могут различаться в зависимости от юрисдикции или других обстоятельств:
а) большой подробный контракт;
б) письменный документ, содержащий отсылку к общим условиям сделок либо другим соглашениям (договор присоединения);
в) короткий контракт со ссылкой на применимое право.
Возможны также комбинации этих трех способов.
Структура договора также определяется указанными факторами. Применительно к предмету договора наиболее важными являются:
1) активы, которые передаются по договору;
2) цели их использования (особенно важно для товарных знаков, которые защищаются не "вообще", а только в контексте определенных видов деятельности);
3) сроки использования;
4) степень эксклюзивности.
Для защиты объектов интеллектуальной собственности обычно используются специальные оговорки:
- оговорка о конфиденциальности (иногда она заменяется отдельным соглашением о неразглашении (non-disclosure agreement), которое заключается до подписания договора франчайзинга);
- оговорка о неконкуренции;
- grand-back clause - согласно ей франчайзи и субфранчайзи обязаны делиться с правообладателем (франчайзи) тем опытом, который они приобрели при использовании франшизы, путем использования неисключительной лицензии. Другими словами, они обязаны принимать участие в улучшении и развитии бизнеса правообладателя;
- field of use restriction - объекты могут быть использованы только в оговоренных сферах деятельности.
Франчайзинг - способ ведения бизнеса, а не бизнес сам по себе. Приложение 2 к Руководству о рамочном франчайзинге содержит приблизительный перечень отраслей и сфер деятельности, который занимает почти 3 страницы: начиная от таких привычных, как фастфуд, гостиничный и туристический бизнес, операторы розничных продаж, до телевизионных систем, издательств, оборудования для жилища, автомойки, коллекторской деятельности, агентства недвижимости, парикмахерских, ведения бухгалтерского учета и т.п.
Приложение 3 к Руководству о рамочном франчайзинге содержит краткий обзор законодательства, регулирующего франчайзинг в различных странах. В соответствии с ним можно выделить несколько групп стран:
1) включившие положения о франчайзинге в свои гражданские кодексы (Беларусь, Албания, Грузия, Эстония, Россия, Литва, Молдова, Украина и др.);
2) имеющие специальные законы или постановления правительства о франчайзинге (Бразилия, Швеция, Канада (отдельные провинции), Казахстан, Малайзия, Китай, Южная Корея, Румыния) или даже отдельные кодексы (Австралия);
3) включившие положения о франчайзинге в свои торговые законы (Франция, Бельгия, Хорватия, Вьетнам, Италия, Япония, Испания) либо законы об интеллектуальной собственности (Мексика);
4) использующие фрагментарное, или "мягкое", регулирование (США).
Модельный закон. В 2002 году УНИДРУА принят Модельный закон, который не является международной конвенцией (договором), а должен служить образцом для отдельных государств при разработке своего национального законодательства. Требования Модельного закона сконцентрированы вокруг единственного вопроса - о предоставлении правообладателем информации будущему франчайзи с описанием предмета договора. Фактически его сфера деятельности ограничивается преддоговорной стадией, не затрагивая права и обязанности сторон в связи с исполнением и прекращением договора. Модельный закон может не адаптироваться отдельными государствами как самостоятельный закон, а включаться в качестве составной части в комплексное регулирование франчайзинга в данной стране.
Определение франшизы в ст. 2 Модельного закона ограничивается продажей товаров и оказанием услуг. В комментарии к Модельному закону уточняется, что он распространяется только на такие виды франшиз, как business format franchise <11>, distribution franchise, service franchise, но не распространяется на industrial franchise, включающую комплекс исключительных прав (лицензии на патенты, ноу-хау в комбинации с товарными знаками).
--------------------------------
<11> Это самый известный вид франчайзинга в Беларуси (например, "МакДональдс").
Письменный документ о раскрытии (document of disclosure) с описанием франшизы, как правило, должен предоставляться франчайзи не позднее 14 дней до подписания договора франчайзинга. В ст. 5 Модельного закона перечисляются исключения из этого правила. В частности, не требуется предоставления такого документа о раскрытии в случаях, когда франчайзи последние 2 года был занят в том же бизнесе, что и правообладатель и ожидаемый объем продаж при помощи франшизы не превысит 20% от общих продаж франчайзи.
Документ должен раскрывать следующую информацию:
- общие сведения о правообладателе (наименование, торговые марки, адрес и т.п.);
- описание франшизы и опыта ведения бизнеса правообладателем, в т.ч. продолжительность;
- указание руководителя франчайзингового подразделения;
- гражданские иски и уголовные дела с участием правообладателя (обман, введение в заблуждение и т.п.);
- дела о банкротстве и т.п.;
- общее количество франчайзи и их торговых точек, их названия, телефоны и т.п.;
- информация об объектах интеллектуальной собственности, включенных в франшизу (товарные знаки, патенты, объекты авторского права, включая компьютерные программы), а также объем их предоставления;
- категория товаров и услуг, на которые распространяется франшиза, показывающая в т.ч. скидки, бонусы, премии в объеме выручки;
- оценочная стоимость инвестиций франчайзи;
- финансовая отчетность правообладателя за последних 3 года, заверенная аудитором;
- общее описание состояния рынка, а также состояния местных рынков данного товара (услуги), тенденции их развития;
- условия продления франшизы, а также расторжения договора сторонами;
- обучение;
- сфера действия соглашения (территория и клиенты);
- роялти и прочие налоги, удерживаемые из вознаграждения правообладателя;
- условия уступки (передачи) франшизы;
- рассмотрение споров, применимое право.
В случае рамочного франчайзинга документ о раскрытии должен содержать дополнительную информацию для субфранчайзи.
Согласно ст. 8 Модельного закона, если предоставленные сведения содержали сознательные упущения (omission) в материальных фактах, франчайзи имеет право расторгнуть договор франчайзинга, письменно предупредив правообладателя за 30 дней.
В заключение отметим, что в настоящей статье освещены вопросы, касающиеся правового регулирования на международном уровне такой формы ведения бизнеса, как франчайзинг, приведена классификация франчайзинга по различным основаниям, рассмотрены отличия договора франчайзинга от иных схожих договоров, а также описана сфера действия Модельного закона и Руководства о рамочном франчайзинге.
ГЛАВА 53
|
|
|
