 |
Глава 2. Международное частное право ФРГ, обзор содержания.
|
|
|
|
"ПУТЕВОДИТЕЛЬ" ПО ЮРИДИЧЕСКОЙ ЛИТЕРАТУРЕ <1>
--------------------------------
<1> Автор главы, профессор Андреас Хельдрих (1935 - 2007), был одним из ведущих немецких специалистов по МЧП Германии. Его комментарии к EGBGB (в составе комментария "Palandt" BGB, по 67-е изд. 2008 г.) оказали большое влияние на немецкую судебную практику. См.: URL: http://www.de.wikipedia.org/wiki/Andreas_Heldrich. Данная глава является последней работой профессора Хельдриха по МЧП. Она была опубликована в сборнике: Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, mit 
zur Entwicklung des Verlages C. H. Beck, Dr. iur. Hans Dieter Beck zum 75. Geburtstag. 
, 2007. S. 371 - 384. Перевод с немецкого М. Жирмунской.
От сокровенной мечты об общеевропейском МЧП к реальности
далекого от совершенства германского коллизионного права
Час рождения самостоятельного МЧП в Германии пробил одновременно со вступлением в силу EGBGB от 18 августа 1896 г. Хотя процесс дробления некогда единой европейской правовой культуры на отдельные национальные систематизированные законодательные акты начался значительно раньше, однако в рассматриваемой области он был приостановлен ввиду близости исходных начал МЧП и МПП. По этой причине еще во время совещаний и обсуждений проекта, проводимых Первой комиссией, по рекомендации Министерства иностранных дел МЧП было изъято из первого проекта. В ходе дальнейших обсуждений ему наконец нашлось место в EGBGB, правда, в усеченной, имевшей пробелы форме.
Явные недостатки кодификации понятны только с учетом исторической подоплеки. Несмотря на все различия теоретических взглядов, подходов и концепций, уже задолго до наступления нового столетия удалось достичь международного консенсуса по некоторым основным правилам коллизионного права: подчеркивалось определяющее значение закона места деликта (lex loci delicti) при совершении недозволенных действий или lex rei sitae для вещного права; сюда же относился принцип автономии воли сторон при определении статута договорного обязательства. Но собственные правила относительно применимого права в этой сфере изначально казались излишними, более того - недопустимыми. По дипломатическим соображениям было принципиально решено в дальнейшем ограничиться односторонними коллизионными нормами при применении германского права. Определяющие критерии по применению иностранного права должны были в принципе содержаться в положениях международных договоров.
|
|
|
Однако уже под грохот канонады Первой мировой войны эта хитроумная конструкция, составленная из предположений и ожиданий, дала трещину, показав свою непрочность. Работа Гаагских конференций после многообещающего начала была прервана и смогла возобновиться только в 1925 г. На смену юридической открытости миру пришел не особенно просвещенный национализм, в том числе и в МЧП. На практике это означало, что односторонние коллизионные нормы были постепенно расширены до многосторонних. Одновременно стала забываться направленность на общеевропейские правовые принципы. Важнейшим источником германского коллизионного права оказались предписания ст. ст. 7 - 31 EGBGB в их взаимосвязи с деятельностью судей по совершенствованию права. Поскольку сам закон многие вопросы обходил молчанием, большое значение приобрело обычное право, которое развивалось судебной практикой. Примером является сложившееся приблизительно за столетнюю практику Имперского <1> (Верховного) и Федерального <2> верховного судов использование при определении личного закона юридических лиц и торговых товариществ <3> критерия фактического места нахождения управления (управляющего центра).
|
|
|
--------------------------------
<1> Имперский (Верховный) суд - высший суд общей юрисдикции Германской империи (1879 - 1945). - Прим. пер.
<2> Федеральный верховный суд в соответствии со ст. 95 Основного закона ФРГ является высшим судом общей юрисдикции ФРГ. - Прим. пер.
<3> По германскому праву торговые товарищества (в терминологии российского права полные и коммандитные товарищества) не являются юридическими лицами, а приближены к ним во многих деталях. - Прим. пер.
Представленный здесь кратко, пунктиром процесс развития был, естественно, не сразу отражен и осмыслен в германской научной литературе. Оба больших учебника, созданных после кодификации, исходят еще главным образом из надгосударственных или догосударственных основ МЧП. Эрнст Цительманн во втором томе учебника, посвященного МЧП, который был опубликован в 1912 г. в Лейпциге, хотя и рассмотрел ст. ст. 7 - 31 EGBGB, однако связал их действие рамками принципов МПП, таких как личный и территориальный суверенитет. Аналогично и в двух томах международного частного права ("Разграничительное право") Эрнста Франкенштейна, которые вышли соответственно в 1926 и 1929 гг. в Берлине, германские коллизионные нормы, действовавшие на началах позитивного права, были включены в систему научных аксиом, которые будто бы проистекали из природы вещи. Очевидное обращение к предписаниям ст. ст. 7 - 31 EGBGB как первичному источнику права состоялось только у Артура Нуссбаума в его учебнике "Германское международное частное право", который был выпущен в 1932 г. в Тюбингене. При этом настойчиво подчеркивался сравнительно-правовой компонент предмета, что, как можно предположить, указывало на некоторое недовольство автора зависимостью от настроений одного-единственного законодателя.
От тусклого существования в тени других отраслей права
на обочине нашего правопорядка до выхода в свет
актуальных комментариев
Расцвет самостоятельного жанра комментариев в области МЧП способствовал не только его развитию, но также и окончательному утверждению в литературе не как теоретической до- и надгосударственной правовой материи, а в качестве национальной правовой системы, регулируемой позитивным правом. Позитивистский подход проявился прежде всего в осуществленном Лео Раапе комментировании ст. ст. 7 - 31 EGBGB, опубликованном в девятом издании комментария Штаудингера в 1931 г. Ввиду того что автор неукоснительно следовал букве EGBGB, подлежавшего комментированию, он отказался от разъяснения тех материй, которые не были законодательно урегулированы, особенно это касалось договорных обязательств и вещного права. Мысль, что в этом случае действует международное обычное право, он явно отвергает. Даже если обычай и дал начало совпадавшим в нескольких государствах коллизионным нормам, установив, например, определяющее значение критерия lex rei sitae для недвижимости, то речь идет, по мнению автора, только "об общем праве многих государств", а не о "праве надгосударственного происхождения".
|
|
|
Сегодня подобное высказывание представляется нам прописной истиной. Но тот факт, что прошлое не совсем ушло из умов некоторых ведущих немецких коллизионистов, подтверждает поразительный труд Вильгельма Венглера. Его "Международное частное право" было опубликовано в 1981 г. в 12-м издании комментария к BGB судей Имперского суда. Автор с самого начала отказывается принимать во внимание текущее правовое положение и ссылаться на "жалкий остов" предписаний EGBGB, которые ему надлежит комментировать. Вместо этого он требует "передышки для истинного обдумывания", результатом которого явилось предложенное читателю систематическое изложение теории предмета на основе МПП и сравнительного правоведения. Действовавшее на тот момент в ФРГ право лишь кратко затрагивалось в "приложениях" к отдельным разделам. Реакция покупателей была, однако, отнюдь не восторженной. Дело доходило и до замены книги. Некоторые даже требовали вернуть им деньги.
Тем временем, однако, ускоренный процесс, способствовавший тому, что МЧП смогло "национализироваться", был в Германии во многом завершен. Свою лепту внес и издаваемый Отто Паландтом краткий комментарий к BGB, первое издание которого в количестве 5000 экземпляров появилось в начале января 1939 г. в Мюнхене и Берлине и было "за несколько дней полностью раскуплено". "Этот единственный в своем роде в истории юридической книгоиздательской торговли успех" уже в феврале 1939 г. повлек необходимость - как следует из предисловия издателя - второго неизмененного издания "в том же объеме".
|
|
|
За комментирование ст. ст. 7 - 31 EGBGB взялся тогдашний судья Берлинского апелляционного суда каммергерихтсрат Вольфганг Лаутербах, который также готовил к печати обширные части семейного права. Но особое значение придавалось рассмотрению МЧП. В том, как обосновывался данный подход, говорит дух времени. Разумеется, с позиции сегодняшнего дня подобное объяснение прямо-таки поражает своей невероятной наивностью. В предисловии издателя Паландта к первому изданию 1 декабря 1938 г. по этому поводу сказано: "Лидирующее положение, несомненно завоеванное Германией после коренных изменений, принесенных национал-социалистами 30 января 1933 г., и умиротворение Европы, которое уже наступило в результате усиления Германии, а также укрепления оси Берлин - Рим, что, надо надеяться, будет способствовать дальнейшему упрочению мира не только в Центральной, но и во всей Европе, - продиктовали целесообразность уделить международному частному праву, значение которого будет по сравнению с предыдущими годами, вероятно, возрастать, больше внимания, чем его получили остальные области".
Правда, иллюзорным надеждам на миролюбивую политику нацистской диктатуры сопутствовало чрезвычайно верное наблюдение, что как раз МЧП "в большинстве книг, толкующих гражданский кодекс, отводится роль пасынка или... последнее комментирование МЧП относится к прошлому, так что его подробное, учитывающее позицию науки и судебной практики своевременное освещение... почти отсутствует".
Стремление к максимальной актуальности остается до сегодняшнего дня фирменным знаком комментария. Именно здесь заложено одно из важнейших оснований его успеха. Поставленная цель достоверно информировать читателя о самом современном состоянии права приводит к постоянному согласованию всего излагаемого материала с актуальным правовым положением и, как следствие, к быстрому появлению новых изданий. Так, за относительно короткий период времени с января 1939 г. и по лето 1944 г. в общей сложности увидели свет шесть изданий, что в тяжелых условиях Второй мировой войны, конечно, совсем немало.
Завоевательные кампании нацистского режима не только разрушили надежды издателя на мир, высказанные им в предисловии к первому изданию, но и предъявили как раз к комментированию МЧП новые требования. Достигнутое со вступлением в силу BGB правовое единство было уже утрачено вследствие "присоединения" Австрии и Судетской области. К ним среди других добавились Протекторат Чехии и Моравии, генерал-губернаторство <1>, так называемые восточные территории и Данциг. Ввиду включения чужих территорий в состав рейха возникла необходимость полностью переработать "находившееся в интенсивном движении интерлокальное право" <2>, как говорилось в предисловии издателя О. Паландта к пятому изданию 1 октября 1942 г. В это время уже надвигался разгром гитлеровских войск под Сталинградом. В ходе наступившего спустя несколько месяцев перелома в войне германское "интерлокальное" частное право снова было поставлено перед новыми задачами.
|
|
|
--------------------------------
<1> Генерал-губернаторство было создано на территории оккупированной нацистами Польши. - Прим. пер.
<2> Возможными синонимами данного термина могут быть "межкантональное", "межрегиональное", "межобластное" право и др., но все эти названия в той или иной степени связаны со спецификой конкретных государств или регионов, поэтому наиболее нейтральным является термин "интерлокальное" ("межлокальное"). Я. Кропхоллер считает, что происхождение данного термина уходит корнями в те времена, когда на территории Франции, Италии, Германии в разных местностях действовало разное право (см.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. 6. Aufl. 2006. § 29 I). "Интерлокальное" частное право применимо в странах с множественностью правовых систем, здесь речь идет о коллизии законов внутригосударственных образований одного и того же государства ("внутренние", "межобластные" коллизии) (см.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 2004. С. 39). - Прим. пер.
Обновление германского коллизионного права
после краха нацистского рейха
После безоговорочной капитуляции германского вермахта в мае 1945 г. вся государственная власть в Германии перешла к оккупационным державам. Только от их согласия зависело дальнейшее существование отдельных областей германского правопорядка, которые не были непосредственно связаны с преступной идеологией нацистской диктатуры. Возникший вакуум по-разному заполнялся в четырех оккупационных зонах. В то время как различия между тремя западными оккупационными зонами относительно быстро сгладились, пропасть, отделявшая три западные зоны от советской оккупационной зоны, все более углублялась.
Разделение Германии стало реальностью, которую нельзя было больше отрицать. С образованием 23 мая 1949 г. Федеративной Республики Германия, вслед за которой 7 октября 1949 г. была создана Германская Демократическая Республика, разделение стало фактом и с юридической точки зрения.
Таким образом, в западной части Германии наконец настало время подготовить Гражданский кодекс и сопутствующий ему EGBGB в действовавшей отныне редакции к практическому применению. Ведущую роль играл в этом процессе комментарий Паландта, седьмое издание которого вышло в 1949 г. в Мюнхене и Берлине. В предисловии издатель (все еще О. Паландт) в апреле 1949 г. отмечает, что причины, по которым этот труд с момента публикации шестого издания "нельзя было найти на книжном рынке и, несмотря на большой спрос со стороны его почитателей, новое, столь востребованное издание не выходило в свет, лежат на поверхности и настолько видны и ясны каждому, что не требуется их называть".
К сказанному нечего добавить. На первый взгляд понадобилась изрядная доля оптимизма и немалая вера в себя, чтобы меньше чем через год после денежной реформы 1948 г. предложить немецким юристам купить за относительно высокую цену новое издание книги, еще недавно служившей им надежным советчиком при тоталитарном правопорядке, который треснул по всем швам. Но как раз то обстоятельство, что работа была продолжена в основном тем же составом авторов, принесло явную пользу. "Клиенты" привыкли получать правильную и точную информацию. Их доверие авторам обладало достаточным запасом прочности, чтобы устоять на развалинах рухнувшего режима. Впрочем, в такой материи, как гражданское право, уже ввиду высокой степени абстракции, присущей предписаниям закона, в любом случае пока не следовало ожидать радикальных изменений. Союзнический Контрольный совет приступил к очищению семейного права от последствий вмешательства законодательства времени нацизма. Одиозные понятия типа пресловутого "здорового ощущения народа" были легко заменены на нейтральные формулы, например на "чувство приличия всех подобающе и справедливо мыслящих". Необходимая "денацификация" содержания комментария поэтому была для авторов, вероятно, не слишком сложной задачей. То же самое относилось и к положениям ст. ст. 7 - 1 EGBGB, которые по-прежнему разъяснял Лаутербах. Особенное внимание автор уделял теперь проблемам правоприменения в связи с наличием четырех оккупационных зон в разделенной Германии. Это "межзональное частное право" отныне неформально занимает место вышеупомянутых "интерлокальных" коллизионных норм, определявших критерии выбора применимого права в "Великогерманском рейхе". На деле же все сводилось к тому, чтобы разрешить одну основную проблему - ее корни в потере правового единства в результате развязанной агрессором преступной войны, которая сначала привела к колоссальной экспансии, а завершилась тем, что рейх был вдребезги разбит.
Все дальнейшие годы как само собой разумеющееся воспринимается давно привычный факт, что ежегодно вплоть до сегодняшнего дня выходят в свет новые издания комментария Паландта. Но решающая роль в консолидации германского МЧП в первые послевоенные годы принадлежала прежде всего учебникам, посвященным предмету. В первую очередь следует назвать вышедшее в 1950 г. третье издание учебника Л. Раапе <1>. В свойственной ему убедительной манере изложения, без излишнего теоретизирования, привлекая основанные на реальности примеры и нацеливая на их практическое решение, автор сумел избавить поколение молодых немецких юристов от робости перед правовой материей, ошибочно считавшейся эзотерической <2>, и многих из них воодушевил на занятие этой областью права. Последнее, подготовленное еще самим Л. Раапе, пятое издание появилось в 1961 г. После смерти Л. Раапе в 1964 г. Фриц Штурм с конгениальным мастерством осуществил работу над шестым изданием. К сожалению, до сих пор был издан только один первый том: "Общие учения" (1977).
--------------------------------
<1> Учебник Л. Раапе был опубликован на русском языке. См.: Раапе Л. Международное частное право / Сокращ. пер. 4-го нем. изд. А.М. Гурвича; под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1960. - Прим. пер.
<2> От греч. 
- внутренний. Употребляется для названия учений, претендующих на тайность, скрытость содержания, доступность только избранному кругу посвященных. Первоначальное употребление термина относилось к античной философии, которая изучалась, но не была зафиксирована в литературе. (На основании данных Большой энциклопедии в 62 томах (М., 2006) и Brockhaus - 
in 24 
(Mannheim, 1988). - Прим. пер.).
Неоценимое значение для развития германского коллизионного права имел в послевоенное время учебник Мартина Вольфа "Международное частное право Германии", третье издание которого вышло в 1954 г. Автор с 1921 г. возглавлял кафедру гражданского, торгового и международного частного права в Берлинском университете. Как профессор известнейшего германского юридического факультета и автор замечательных научных трудов, он пользовался поистине легендарной славой. Прежде всего, его учебник вещного права, выдержавший с 1910 по 1932 г. в общей сложности девять изданий, был образцом ясности и точности изложения. Непосредственно до того, как из-за еврейского происхождения национал-социалистические властители лишили его поста и изгнали, он успел выпустить первое издание своего учебника по МЧП. Тот факт, что после краха нацистского режима автор из университета Оксфорда, где прошли годы изгнания, обратился теперь на родном языке к немецкому читателю, предназначив ему свой обобщающий, нацеленный именно на германское коллизионное право труд, стал для предмета большой поддержкой. Таким образом, удалось окончательно вернуть в нормальное русло дисциплину, для которой научный обмен мыслями, невзирая на все границы и преграды, издавна был своего рода жизненным эликсиром. Кроме того, до сих пор непревзойденным достоинством учебника М. Вольфа являются его глубочайшее проникновение в самую суть предмета и точность при дефиниции и образовании понятий <1>. Вклад М. Вольфа в становление коллизионно-правовой доктрины сохраняет свое значение и на современном этапе.
--------------------------------
<1> Учебник М. Вольфа был переведен на русский язык. См.: Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. С.М. Рапопорт; под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1948. - Прим. пер.
Картина послевоенной эпохи была бы неполной без упоминания новых комментариев, появившихся на книжном рынке. В связи с этим необходимо назвать изданный под руководством Вальтера Эрмана справочный комментарий к BGB, первое издание которого вышло в 1953 г. в Мюнстере. Комментирование ст. ст. 7 - 31 EGBGB осуществили будущий председатель Верховного суда земли Бремен Карл Арндт и министериальрат (советник) из Федерального министерства юстиции Герхард Марквордт. Компетентность авторов, их превосходное владение материалом полностью проявились в создании комментария, в основном ориентированного на потребности судебной практики. Напротив, более ярко выраженной научной направленностью отличался подход к ст. ст. 7 - 31 EGBGB, предложенный Герхардом Кегелем в восьмом издании основанного Теодором Зоергелем комментария, опубликованного в 1955 г. в Штуттгарте. Уже в вышеназванном комментарии, но в полной мере в его учебнике "Международное частное право", впервые увидевшем свет в 1960 г., обнаружился незаурядный талант этого автора. Пожалуй, первым - во всяком случае в германской научно-правовой литературе - он выделил и систематизировал интересы, лежащие в основе коллизионного права. Такой новаторский подход оказался плодотворным для конкретизации специфической международной частноправовой справедливости. В результате эта область права смогла наконец освободиться от оков "чистого" понятийно-юридического мышления. Говоря о вышеупомянутом авторе, нельзя обойти молчанием и его блестящее педагогическое мастерство, умение, наглядно и убедительно используя точно отобранные примеры из судебной практики самых разных стран, пробудить в читателях и слушателях любознательность и интерес к проблематике предмета.
От все возраставшей замены устаревших коллизионных норм
путем совершенствования права в результате
правотворческой деятельности судей
до современной реформы законодательства
Ретроспективный взгляд в прошлое позволяет увидеть, что только через 15 лет после краха германского правопорядка в величайшей катастрофе в истории Германии МЧП было в научной литературе снова поставлено на новый и надежный фундамент. Однако именно тогда, нужно признать, и возникли проблемы. Фрагментарный характер законодательного регулирования ст. ст. 7 - 31 EGBGB затруднял работу судей. Больше всего сомнений вызывало дальнейшее существование действовавших коллизионных норм в области семейного права. Федеральный конституционный суд в знаменитом решении по испанскому делу постановил 4 мая 1971 г., что предписания германского коллизионного права должны соизмеряться с конституционными правами гражданина и человека <1>. Таким образом, приоритет закона гражданства мужа при определении статута имущественных отношений супругов, статута развода и правового статуса ребенка на основании ст. ст. 15, 17 и 19 EGBGB попал в двойственное положение. Проблема совместимости последних с принципом равноправия в соответствии со ст. 3(2) Основного закона на долгое время стала яблоком раздора. Неоднократно высказывалась обеспокоенность по поводу пресловутого "хаоса привязок", который непременно должен был наступить в случае ничтожности регулирующей привязки. Правда, предложенная Г. Кегелем "лестница привязок" представляла собой вполне пригодный, созвучный Конституции запасной выход. Но законного основания для этого в тексте EGBGB не было. И только после последовавших в 1983 и 1985 гг. решений Федерального конституционного суда, который поставил окончательную точку в судьбе абз. 1 ст. 15 и абз. 1 ст. 17 EGBGB, осудив их <2>, уже можно было не сомневаться в ничтожности данных коллизионных норм. Принятый вскоре Закон о новом регулировании МЧП от 25 июля 1986 г. уберег нас от "хаоса привязок", который внушал столько опасений.
--------------------------------
<1> См.: NJW. 1971. S. 1509 ff.
<2> См.: NJW. 1983. S. 1968 ff.; 1985. S. 1282 ff.
Заниматься развитием литературы в области коллизионного права при сложившихся сомнительных обстоятельствах, предшествовавших реформе законодательства, было нелегким делом. По мере устаревания и без того неполной, с пробелами кодификации возросло тяготение к мышлению в духе справедливости, которое освобождалось от канонов позитивного права. "Высказывание в защиту ясного смысла в понятиях международного частного права" Пауля Генриха Нойхауса в его книге "Основные понятия международного частного права", вышедшей в 1962 г. в Тюбингене, прозвучало поэтому исключительно вовремя. Книга ограничивалась основными положениями, которые рассматривались в "Общей части" коллизионного права. После второго, дополненного, издания 1976 г., представленного еще самим Нойхаусом, его замысел и сегодня продолжает воплощаться Яном Кропхоллером <1> в превосходном учебнике "Международное частное право", который охватывает эту область права целиком.
--------------------------------
<1> Ян Кропхоллер скончался в январе 2009 г.
Неблагодарный труд на исходе существования старых коллизионных норм ст. ст. 7 - 31 EGBGB устанавливать (вернее сказать, предугадывать) актуальное состояние права и пояснить его возлагался теперь в первую очередь на комментарии. Сразу необходимо назвать осуществленное Францем Гаммильшегом комментирование ст. ст. 13 - 17 EGBGB. Данная публикация состоялась в 1973 г. в заново переработанном комментарии Штаудингера, который издавался отдельными выпусками. Кроме того, заслуживают упоминания 9-е (1961), 10-е (1970) издания и 11-е новое издание (1984) комментария, основанного Зоергелем, где соответствующее комментирование было выполнено Г. Кегелем, а также вышедший в 1983 г. под редакцией Ханса Йюргена Зонненбергера седьмой том первого издания Мюнхенского комментария к BGB.
Однако эти "большие комментарии" не предназначены для того, чтобы своевременно информировать юридическое сообщество о текущей, актуальной на тот или иной момент времени правовой ситуации. Для преодоления создавшегося информационного "голода" на пути к новому регулированию, введенному реформаторским Законом 1986 г., больше подходили с третьего (1962) по седьмое (1981) издания справочного комментария Эрмана, где МЧП освещалось Арндтом и Марквордтом, или ежегодно обновлявшийся Паландт с комментариями Лаутербаха. После смерти В. Лаутербаха в марте 1973 г. его преемниками стали, влившись в авторский коллектив комментария Паландта, Уве Дидерихсен и я. Лаутербах одновременно со всей областью семейного права, которым теперь стал заниматься Дидерихсен, отвечал также и за МЧП.
Только после долгого колебания я решился прийти на его место. Я осознавал, какой труд взваливаю на свои плечи. Правда, Лаутербах осуществлял комментирование этой области права лишь наряду с гораздо более обширным семейным правом и дополнительно многое сделал для подготовки и издания комментария к Гражданско-процессуальному кодексу, который теперь носит его имя. Но именно поэтому и в МЧП было куда приложить свои усилия. Постепенно пришло понимание, что труд такого рода никогда не может считаться завершенным. Как только обработан и приведен в надлежащий порядок большой раздел, тут же появляются новые проблемы, которые грозят обрушением всего построения. Не случайно возникает мироощущение мифа о Сизифе - отличаются только условия труда и есть соответствующее вознаграждение. Кроме того, автор, причастный к комментарию Паландта, не волен в обычном выражении своих собственных научных убеждений. Его важнейшая задача состоит в том, чтобы надежно и точно информировать читателя, пользующегося предоставленными сведениями, о современном состоянии права. Если собственная точка зрения автора чем-либо отличается, он при необходимости должен сделать пометку "др. м." <1>. И вот, изображая себя таким несколько странным способом, я живу уже более 30 лет, в том числе когда требовалось разъяснить так называемый принцип синхронности (Gleichlauf) как предпосылку международной компетенции судов по наследственным делам Германии <2>. По той же причине я в свое время не ставил перед собой задачи активно способствовать демонтажу международного семейного права, а, наоборот, терпеливо, шаг за шагом информировал о процессе постепенно все более возраставшей замены соответствующих коллизионных норм на право, усовершенствованное в результате правотворческой деятельности судей.
--------------------------------
<1> Означает "другое мнение". - Прим. пер.
<2> Германские суды по наследственным делам до недавнего времени обладали международной компетенцией только в том случае, если и поскольку действовало германское наследственное право. С 1 сентября 2009 г. вместо этого принципа действует принцип независимости коллизионной привязки по наследственным делам о международной компетенции (см.: Gesetz 
das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17 Dezember 2008 // BGBl. I. S. 2586 - 2743). - Прим. пер.
Расцвет германского коллизионного права
после кодификации 1986 г.
Со вступлением в силу 1 сентября 1986 г. Закона о новом регулировании МЧП от 25 июля 1986 г. в развитии германского коллизионного права наступила новая эра. После принятия считавшегося когда-то весьма спорным решения интегрировать в Закон некоторые нормативные положения, разработанные в рамках международных договоров - сюда относится, например, Римская конвенция 1980 г., - практика получила в свое распоряжение почти полную кодификацию МЧП, действовавшего в то время в Германии. Оставшиеся области, которые еще только дожидались своего часа, были урегулированы позже Законом о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и вещей от 21 мая 1999 г. (ст. ст. 34 - 48 EGBGB). Благодаря данной не только современной и точной, но и прозрачной и понятной кодификации законодатель окончательно избавил предмет от прочной репутации загадочной и таинственной науки и привлек к нему внимание широкого круга юристов.
Возможно, в том числе и этим обстоятельством объясняется уникальное изобилие специальной литературы в области МЧП, которое существует сегодня в Германии. Среди "больших комментариев" особенно следует отметить четвертое издание 2006 г. Мюнхенского комментария, а именно 10 и 11 тома. Редактирование по-прежнему находится в надежных руках Ханса Йюргена Зонненбергера, который подготовил исключительно основательное и содержательное введение, а также прокомментировал ст. ст. 3 - 10 EGBGB. Одиннадцатый том посвящен прежде всего широкому спектру вопросов международного экономического права и особенно не регулируемому в EGBGB международному корпоративному праву, рассмотрение которого, как и ранее, легло на Петера Киндлера. Ему в этом не позавидуешь. В сфере применения закрепленной в ст. ст. 43, 48 Договора о ЕС свободы поселения и занятия деятельностью, приносящей прибыль (Niederlassungsfreiheit <1> ), приходится ориентироваться на практику Европейского суда <2>, при этом case law последнего все еще задает некоторые загадки.
--------------------------------
<1> Термин Niederlassungsfreiheit представляет определенную трудность при его переводе на русский язык. Проведенный нами краткий лингвистический анализ термина позволяет выявить его многозначную лексико-семантическую структуру, одно из значений которой связано с местом, где лицо может "обосноваться", "устроиться"; другое значение выражает "основание", "учреждение" в этом месте дела в широком смысле. Поэтому перевод данного термина в рамках одного слова проблематичен. Наиболее подходящим является, на наш взгляд, описательный перевод, опирающийся на основные смыслы, заложенные в структуре термина. - Прим. пер.
<2> Суд ЕС. - Прим. пер.
Почти все вновь переработанные выпуски Штаудингера появились в новом тысячелетии. И напротив, с момента выхода в свет 12-го издания Зоергеля - Кегеля в 1996 г. прошло, к сожалению, уже больше 10 лет.
Отлично возделано сегодня поле "кратких комментариев". Появились и новые всходы. К читателю пришел третий том Бамбергера и Рота, вышедший в 2003 г. в Мюнхене; основные части превосходного комментария ст. ст. 3 - 46 EGBGB принадлежат перу Стефана Лоренца, который назван здесь представителем трех его соавторов. В издательстве Deutcher Anwaltsverlag в 2005 г. впервые опубликован первый том комментария для адвокатов, который издали Даунер-Либ, Хайдель, Ринг. Свой взгляд на МЧП представили 15 авторов <1>. Наконец, новинкой является однотомный комментарий к BGB, который подготовили к печати Прютинг, Веген, Вайнрих. Комментирование МЧП осуществили 13 разных авторов. Среди них особенно заслуживает упоминания, как мне представляется, Юлиана Мерсдорф-Шульте. Ее точно и ясно написанное введение свидетельствует о том, что автор прекрасно разбирается в тонкостях предмета. На фоне столь большого нового пополнения "старые" краткие комментарии выглядят слегка старомодными. Как в Эрмане (последнее, 11-е издание вышло в 2004 г.), так и в Паландте (66-е издание появилось в 2007 г.) комментирование в области МЧП ведется одним-единственным автором. Я рад, что в лице Герхарда Холоха я нашел очень компетентного оппонента. Узкий круг авторов "комментариев одного лица" расширился за счет Дирка Лосшельдерса, опубликовавшего в 2004 г. в издательстве "Шпрингер" в Берлине, Гейдельберге, Нью-Йорке "Международное частное право", которое целиком посвящено разъяснению содержания ст. ст. 3 - 46 EGBGB.
--------------------------------
<1> Второе издание планируется опубликовать в издательстве Nomos (изд. Heidel, 
, Mansel, Nouck).
И в чем совсем не знает теперь недостатка профессиональное юридическое сообщество, включая его "молодую поросль", так это в учебниках и справочной литературе, выбор которых впечатляет. Уже непосредственно после вступления в силу Закона о новом регулировании МЧП от 25 июля 1986 г. Мурад Ферид выпустил в том же 1986 г. во Франкфурте-на-Майне книгу под названием "Международное частное право", ставшую своего рода "путеводной нитью по лабиринту" нового права и востребованную как состоявшимися юристами, так и теми, кто только получает юридическое образование. Автору было тогда уже 78 лет. К сожалению, поэтому следующее издание не состоялось. Книга и сейчас представляет интерес. На протяжении десятилетий Ферид оказывал содействие баварской юстиции, давая около 400 юридических консультаций и заключений в год при решении дел с участием иностранной стороны. Без его поддержки как раз в послевоенные годы судебная практика в области МЧП просто разладилась бы. Благодаря большому практическому опыту он понимал, что применение отсылочных норм коллизионного права без требуемых основных познаний в области материального права, важнейших мировых правопорядков обречено на неудачу. Как никто другой он делился своими знаниями, делая их доступными для профессионального сообщества. Он знал множество иностранных языков. Важнейшие европейские правопорядки были его стихией, равно как и германское право. Основанные им или сформированные при его решающем участии справочные издания (Ферид, Фиршинг "Международное наследственное право" или Бергманн, Ферид "Международное брачное право и правовой статус ребенка") до сегодняшнего дня необходимы и незаменимы в практической работе юристов. Нельзя умолчать и о том, с какой увлеченностью он относился к занятиям в высшей школе, где с блеском преподавал. Его "Международное частное право" не просто отличный "путеводитель" по коллизионному праву, но, как и все, написанное им, оно несет на себе отблеск многогранной личности замечательного ученого. Я рад возможности вспомнить его на этих страницах с большой благодарностью и величайшим уважением.
Уже через несколько месяцев после вступления в силу Закона о новом регулировании МЧП в начале 1987 г. молодой профессор Кристиан фон Бар опубликовал учебник "Международное частное право. П
|
|
|
