Глава 25. Иные разновидности юридической антикультуры (некоторые уточнения методологического и теоретического характера)

В правоведении в последние годы особенно интенсивно изучаются такие разновидности ЮАК, как теневое право, юридическая демагогия, нигилизм, фетишизм и другие. Вклад отечественных ученых в этой области довольно значителен. Не всегда, однако, соответствующие работы выдержаны в строго научном плане. Существует немало погрешностей методологического характера, которые не способствуют выработке оптимальных направлений, способов и средств предупреждения, минимизации и устранения разнообразных юридических аномалий. Кратко покажем это на исследовании отдельных феноменов.

Теневое право»

В 2002 г. под таким названием (без кавычек) в Нижнем Новгороде была опубликована книга В.М. Баранова [1]. Во введении он пишет: «Наименование темы книги, по всей видимости, не может не вызвать недоумения и даже некоторого раздражения у значительного числа юристов (согласен. – В.К.).

…Феномен «теневое право» до сих пор относится к числу не исследованных проблем, как общей теории права и государства, так и отраслевых юридических наук» [1. С. 4.].

С последним тезисом автора не согласен. В качестве основных разновидностей теневого права он выделяет «преступное право» (с. 26 и след.), «правовую демагогию» (с. 116 и след.) и «правовой нигилизм» (с. 134 и след.). Это же ни какое не право (ни позитивное, ни теневое), а разновидности юридической патологии, проявления ЮАК. Указанные негативные феномены (за исключением, пожалуй, юридической демагогии) достаточно подробно исследуются отечественными и зарубежными учеными – юристами.

Какие же существенные признаки теневого права выделяет автор?

«Первый признак. Теневое право – проявление юридического плюрализма. Выдвигая этот признак, мы исходим из того, что государство не обладает исключительной монополией на право» [1. С. 5].

С этим положением трудно спорить, если иметь в виду, что нормативные правовые акты (договоры и т.п.) издают и негосударственные организации (органы местного самоуправления, хозяйствующие субъекты и т.д.

По поводу же идеи юридического плюрализма, которая в работе В.М. Баранова является методологически исходной, можно отметить следующее: никакой новации в таком подходе мы не видим. Концепция юридического плюрализма начала складываться в конце XIX – начале XX века. У ее истоков стояли Жени, Эрлих, Петражицкий, Вебер, Гурвич и другие. Наиболее полно она представлена в фундаментальном труде итальянского юриста С.Романо «Правовой порядок» (1918). В 1935 г. Гурвич писал о многочисленных центрах, вырабатывающих право: государствах, международных организациях, профсоюзах, кооперативах, трестах и предприятиях (см. [3. С. 180]).

Ж. Карбонье, анализируя теории аналитического плюрализма, кроме позитивного права, входящего в правовую систему общества, выделяет так называемые «инфраюридические явления». К последним он относит: «фольклорное право» (чаще всего «осколки» очень старого права, которые сохранились в народной среде в виде местных и устных обычаев, единственной санкцией за несоблюдение которых служат ирония и насмешка), «детское право» (правила, которые навязаны ребенку обществом взрослых в семье, школе и на улице, а также подражания «юридическим играм» родителей и знакомых) и «вульгарное право» (смесь местных обычаев с элементами заимствованными в искаженном, деформированном виде в праве государства). «В глазах юристов,– по мнению Ж. Карбонье, – это явление (вульгарное право. – В.К.) фактическое, а не юридическое, поэтому они не занимаются им» (см. [3. С. 186 – 194].

На наш взгляд, методологически существенным является следующее положение, изложенное в работе Ж. Карбонье. «И хотя инфраюридические явления похожи на юридические, они отличны от них по существу. Не подошли ли мы здесь к плюралистической иллюзии? Плюрализму казалось, что он отражает борьбу двух правовых систем. Но то, что он получил в результате и показал нам, – это столкновение правовой системы с тенью другой» [3. С. 184]. Нам теперь ясно, почему книга В.М. Баранова названа «Теневое право» (в определенном контексте синонимом слова «тень» является иллюзия, «видимость». То есть, когда мы говорим о теневом праве, то подразумеваем видимость права, «не – право»).

Однако продолжим рассмотрение других признаков теневого права, которые выделяются В.М. Барановым, чтобы еще раз убедиться в спорности и двусмысленности используемого им юридико-плюралистического подхода.

«Второй признак. Теневое право – специфическая форма неправа… Мне кажется, – пишет автор, – что теневое право «выбивается» из раздела негативного права. Оно – право совсем другого рода и иной природы. Теневое право и содержательно, и формально более отдалено от официального, как позитивного, так и негативного. Оно – неправо особого вида, может быть, даже четвертая форма неправа, которую Г.В. Гегель (он, как известно, обозначил три основных формы неправа) не заметил, либо не счел нужным выделять» [1. С. 10].

Напомним, что Гегель считал первой формой «непреднамеренное неправо» (характерно для субъектов с наивным и неразвитым правосознанием, не видящих разницы между правом и его противоположностью, когда они считают правом все то, чего они желают, к чему стремится их воля). Вторая форма неправа, по его мнению, это «сознательный обман», позволяющий, как правило, властвующим субъектам создавать видимость права для других с тем, чтобы те не замечали подмены. К третьей форме неправа Гегель относил «преступления» (подробнее об этом см. [2. С. 14 – 20]).

«Третий признак. Теневое право – разновидность негативного неофициального права» [1. С. 10]. Причем теневое право не может, оказывается, быть «абсолютно негативным феноменом». Это связано с тем, что возникновение и становление теневого права происходило и происходит через организационно-деловые обычаи и обыкновения» [1. С. 16].

«Четвертый признак. Теневое право – своеобразный свод директивных установлений, обязательных к исполнению предписаний, регламентирующих все этапы противоправной деятельности… Пятый признак. По форме теневое право представляет собой конгломерат либо устных суждений, либо символических знаков, жестов, ритуалов, либо письменных «воровских установок», либо демонстративных конкретных поступков людей… Шестой признак. Специфична «санкционная защита» правил теневого права. За нарушения в преступных сообществах, как известно, применяются следующие санкции: моральные (обсуждение на «сходке», замечание, пощечина); материальные (штраф, пени, конфискация); физические (избиение, насильственное мужеложство, убийство («спросить с гада»)… Седьмой признак. Велика и своеобразна социальная опасность теневого прав. Упрочение традиционных «воровских понятий» и вновь нарождающихся криминальных традиций – высокозначимый внутренний фактор, определяющий (наряду с рецидивом, профессионализацией преступников) рост преступности и развития криминальной ситуации в целом в стране. Теневое право – основа воспроизводства преступной сферы» [1. С. 16, 18].

Такое «обильное» цитирование было необходимо с целью показать основные признаки теневого права, не исказив при этом мысль автора, а также наглядно продемонстрировать читателям, что под теневым правом в указанной книге понимается, по нашему глубокому убеждению, «не – право», то есть один из существенных элементов ЮАК.

В отличие от права «негативное право» или «не – право» имеет, на наш взгляд, свои следующие черты. Это:

а) декларативность нормативно-правовых предписаний (норм, принципов права и др.), которая обусловлена неверным отражением в них реальной действительности и необеспеченностью соответствующими ресурсами (информационными, финансовыми, организационными, юридическими и т.д.), в том числе и мерами государственного и иного принуждения (даже, например, конституционные нормы и принципы, провозгласившие Россию демократическим и правовым государством, права и свободы человека – высшей ценностью, неприкосновенность личности и т.п., на современном этапе развития общества относятся к благим пожеланиям);

б) хаотичность (бессистемность) издаваемых нормативных правовых актов, их пробельность и противоречивость, несовершенство содержания и формы (например, в настоящее время только на федеральном уровне принято 550 нормативных правовых актов, в том числе 45 законов, 5 кодексов, более 140 постановлений Правительства РФ, 15 указов Президента РФ, большой массив ведомственных актов, ратифицировано 16 основополагающих Международных конвенций в области охраны окружающей среды, в которых накопилось много разночтений и коллизий, мешающих развитию рыночных механизмов природопользования и охраны окружающей среды);

в) неадекватность отражения в нормативных правовых актах экономических и социальных, частных и публичных, личных и коллективных, государственных и иных интересов (например, несовершенство законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность и налогообложение, является серьезным «тормозом» для вложения инвестиций в различные сферы жизнедеятельности российского общества);

г) «верховенство» (реальное, а не формальное) «ведомственного права», выхолащивающего сущность, собственную и инструментальную ценность конституционных и обычных законов;

д) наличие огромного массива устаревших, но до сих пор не отмененных нормативных правовых актов;

е) противоречивость в правовом регулировании однотипных общественных отношений нормами национального (внутригосударственного) и международного (общего и регионального) права;

ж) существование (в прошлом и настоящем времени) нормативно-правовых предписаний и актов, нарушающих идеи и состояния свободы и ответственности, справедливости и равенства, гуманизма, личной и общественной безопасности (например, постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укреплении общественной (социалистической) собственности» и постановление ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. «О порядке ведения дел о подготовке и совершении террористических актов», по сути дела, легализовали государственный произвол).

Можно выделить и другие черты «не – права», позволяющие обстоятельно и глубже исследовать его природу и дисфункции, место и роль среди других юридических аномалий.

Таким образом, под «не – правом» нужно понимать хаотичную совокупность общеобязательных нормативно-правовых предписаний, внешне выраженную в нормативных правовых актах, договорах и других формально – юридических источниках, слабо обеспеченную мерами государственного и иного воздействия (финансового, информационного, организационного и т.п.), искажающую идеи и состояния свободы и ответственности, справедливости и равенства, гуманизма и общественного порядка (безопасности), негативно отражающуюся на эффективности и качестве правового регулирования поведения людей, их коллективов и организаций.

Причин появления «негативного права» много: внутренних и внешних, объективных и субъективных, индивидуальных и надындивидуальных, организационных и иных. Хотелось бы обратить внимание лишь на серьезные изъяны в правотворческой технике, тактике и стратегии, юридической технологии в целом, ведущие к безграмотному отражению в нормативных правовых актах и других формально-юридических источниках реально существующих общественных отношений. Творцами «не – права» в данном случае являются, как правило, носители юридической антикультуры.