Статья 368. Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

 

Банковская гарантия (статьи 368-379 ГК РФ) означает, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Специфика банковской гарантии имеет одно существенное свойство. Она не зависит от оснований ее выдачи. Правда этот вопрос имеет нюансы в различных правовых системах.*(375) Что касается российского законодательства, то банковская гарантия рассматривается как абстрактная сделка, ибо ее реализация не зависит от оснований выдачи гарантии.*(376)

Субъектный состав банковской гарантии: 1) гарант (кредитные учреждения (заметим, что банковское законодательство использует другой термин - кредитные организации), страховые организации); 2) принципал (лицо, обратившееся с просьбой к гаранту о выдаче банковской гарантии, то есть должник по основному обязательству; 3) бенефициар (получатель денег) - это лицо, которое получает право предъявлять требования к гаранту о выплате ему денежной суммы предусмотренной в гарантии (кредитор по основному обязательству).

Смысл банковской гарантии состоит в том, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). При этом за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Это абстрактная сделка. Однако это еще не означает, что банковская гарантия может выдаваться при отсутствии основного обязательства. Кроме того, гарант может отказаться от исполнения требований бенефициара если докажет, что бенефициар действовал сознательно в ущерб гаранту. На этих позициях находится зарубежная практика, которая исходит из того, что доказательство обмана - единственное исключение из принципа независимости банковской гарантии.*(377)

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 года N 29 говорится, что в случае злоупотребления правом со стороны бенефициара, гарант может приостановить платежа до принятия судебных мер. Однако следует иметь в виду, что практика применения статьи 10 ГК РФ основывается на достаточно широком судейском усмотрении.

В п. 2 ст. 369 ГК РФ предусматривается, что за выдачу банковской гарантии принципал должен выплатить гаранту вознаграждение. Это вознаграждение может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом обязательства по банковской гарантии.

Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Банковская гарантия отличается от поручительства, во-первых, по субъектному составу (гарант, принципал, бенефициар). Во-вторых, она хотя и связана с основным обязательством, но все же имеет самостоятельное значение. В-третьих, она является односторонней сделкой. И в этом смысле она предпочтительней для бенефициара, так как в правоотношениях банковской гарантии не учитываются претензии и возражения принципала к бенефициару, которые касаются того обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд нюансов в гражданском и банковском праве.*(378)

Гарантом может быть только кредитная организация*(379) либо страховая организация.

Однако следует учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО).*(380) Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Но надо учитывать, что при определенных условиях, Банк России может ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе и операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация.

Банк России, тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям,*(381) а также Правительству Российской Федерации. Это, во-первых, а во-вторых, он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). (В ст. 46 указанного Закона). При этом согласно ст. 84 этого же Закона, территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров.*(382)

Понятие "банковская гарантия" охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации.

Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить соглашение с кредитором, обеспечив его банковской гарантией. По его просьбе выдается банковская гарантия. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно. Банковская гарантия - сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.

На практике соглашения между гарантом и принципалом встречается, но оно отнюдь не обязательно. Его наличие или отсутствие не колеблет действительность выданной гарантии.

Правоотношения между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Характерно, что ст. 368 ГК РФ не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней предусматривается письменная форма банковской гарантии, но как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром. Вместе с тем норма этой статьи не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант, в частности, не вправе ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.

Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Это может быть банковская гарантия, выданная на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии еще неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия.

В отличие от бенефициара, наоборот, принципал, должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдачи банковской гарантии может обращаться только конкретный принципал. Поэтому если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, то это влечет ее недействительность.

Может сложиться такая ситуация при которой, скажем иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию, по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В этом случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, скажем, разместить денежные средства, на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации. Это может повлечь применение к кредитной организации санкций, предусмотренных банковским правом.

Банковская гарантия - обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако оно является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок своих обязательств по основному договору, то гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Для этого бенефициар должен предъявить ему письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

Выдача банковской гарантии - это банковская операция (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция - банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что по отношению к кредитной организации Банк России предъявляет определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной задолженности. Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска. В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России только для целей определения размера указанных резервов, определяется наличием банковской гарантии.

Банковская гарантия в некоторых случаях может иметь отношение к расчету норматива достаточности собственных средств (капитала) банка, за счет влияния на коэффициент риска (наличие банковской гарантии исполнения контракта от Первоклассного банка).

Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом, таможенным правом.

Выдача банковских гарантий указана в статье 149 НК РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению.

В части формирования кредитной организацией резервов по сомнительным долгам и других резервов, которые уменьшают ее налогооблагаемую базу надо учитывать некоторые нормы, закрепленные в статье 266 НК. В частности, сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена, помимо прочего, банковской гарантией. Поэтому кредитным организациям, формирующим резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, надо обращать внимание на наличие банковской гарантии.

Банковские гарантии как обеспечение исполнения обязательств используют таможенные органы при выдаче лицензии на учреждение таможенного склада (письмо ГТК РФ от 3 апреля 1997 г. N 02-06/6120). Их применяют в обеспечение уплаты таможенных платежей (письмо ГТК РФ от 7 апреля 1997 г. N 01-15/6386).

Особенности и виды банковских гарантий:

Основные звенья банковской гарантии: банк (гарант), бенефициар и принципал.

Банк (гарант) – банк, который принимает на себя обязательства осуществить платеж лицу, указанному в договоре гарантии, при поступлении от него платежного требования. Выдача гарантий может осуществляться не только банками, но и страховыми компаниями.

Бенефициар – участник сделки, который выставляет платежное требование, и которому банк перечисляет указанный платеж.

Принципал – это участник сделки, по инициативе которого оформляется банковская гарантия и производится банковский платеж (заемщик).

Зачастую под определением «гарантия» понимают поручительство. У этих понятий есть схожие черты, гарант и поручитель принимают на себя обязательства по погашению задолженности в случае неисполнения их должником.

Банковская гарантия – это обязательства банка по выплате денежных средств бенефициару, при предъявлении им платежного требования, в случае не выполнения их принципалом. Условия выполнения этих обязательств указываются в договоре между банком и принципалом (заемщиком).

В банковской гарантии должны указываться сведения о лицензии банка, позволяющей ему совершать данные операции. А подписывать ее должен уполномоченный на это сотрудник. К гарантии также должен прилагаться оригинал лицензии или нотариально заверенная копия. Это необходимо для того, чтобы бенефициар был уверен, что гарантия действительна.

Банковские гарантии пользуются большой популярностью, так как это очень удобно и клиентам и самим банкам. Но банковские гарантии это не только удобный финансовый инструмент, но еще очень надежный и быстрореализуемый. Для банков этот вид деятельности удобен тем, что он не требует немедленно отвлекать оборотные средства (основное преимущество перед кредитованием). Ведь платежа по гарантии может и не быть, или он может быть отсрочен, хотя за предоставление гарантии комиссии взимаются в полном объеме.

Большинство банков выдают гарантии под обеспечение. Но для постоянных клиентов банка, которые имеют положительную кредитную историю и хорошее финансовое положение, гарантия может выдаваться без обеспечения. В этих случаях обычно составляется договор безакцептного списания денежных средств со счета клиента, для погашения выплат, которые банк производит по договору гарантии. Залогом по договору гарантии обычно является недвижимость, оборудование, ценные бумаги, товары в обороте и т.д.

По условиям выплат бенефициару денежных сумм гарантии могут подразделяться на безусловные (по первому требованию) и условные. Безусловная гарантия подразумевает, что банк обязан выплатить определенную сумму бенефициару по первому его требованию, соблюдая все условия договора гарантии. Условная гарантия подразумевает, что банк также обязан выплатить бенефициару определенную сумму по его требованию, но только в том случае если он предоставил документы, подтверждающие неуплату ее принципалом.

Хорошие банковские гарантии характеризуются прежде всего принципами срочности и безотзывности. Эти два принципа означают, что банк не имеет права в одностороннем порядке отказать в выплате бенефициару. Банковские гарантии, которые могут отзываться - крайне не популярны и практически не пользуются спросом, так как вызывают недоверие и опасения бенефициаров.

Банковские гарантии делятся на обеспеченные и необеспеченные. Обеспеченные гарантии подразумевают, что в качестве обеспечения необходим какой-либо залог. Таким залогом может быть любое имущество принципала: недвижимость, оборудование, товарно-материальные ценности, ценные бумаги и другое. Необеспеченная банковская гарантия выдается без обеспечения в виде просто письменного обязательства гаранта.

Еще одна разновидность банковских гарантий – это подтвержденная банковская гарантия. Смысл ее в том, что другой банк, который также несет солидарные обязательства перед бенефициаром, подтверждает данную гарантию в полном или частичном объеме.

Существует разновидность синдицированной банковской гарантии. Этот вид гарантии подразумевает, что гарантию выдают несколько банков, которые действуют через один главный банк. Такие гарантии обычно выдаются при осуществлении дорогостоящих сделок, включая и международные. Стоимость таких гарантий зависит от количества банков, принимающих в этом участие.

Гарантии могут быть как прямыми, так и контргарантиями. Прямые гарантии подразумевают, что обязательства по выплатам принимает на себя непосредственно сам банк. Контргарантия подразумевает, что банк, выдавая гарантию, будет требовать встречное обязательство с другого, участвующего в сделке банка по письменной просьбе принципала.

 

⇐ Предыдущая28293031323334353637Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: