 |
Глава I. Вводные положения. Недействительность 5 глава
|
|
|
|
--------------------------------
<136> Gradenwitz O. Die Ungultigkeit obligatorischer Rechtsgeschafte. Berlin: Weidmannsche Buchhandlung, 1887. S. 299.
<137> Ibid. S. 300. Ср. с замечанием Виндшейда: "не следовало бы говорить: юридическая сделка есть то-то и то-то, но: под юридической сделкой я понимаю то-то и то-то" (Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 186 f., Fn. 1).
<138> Gradenwitz O. Op. cit. S. 300.
Представляется, что и с точки зрения действующего права традиционно используемая законодателем и доктриной терминология совершенно обоснованна и не должна наводить на мысль, что недействительные и действительные сделки рассматриваются как единая категория юридических фактов.
С другой стороны, по своему содержанию сделка представляет волеизъявление. А поскольку быть действительной или недействительной она может именно благодаря этому специфическому содержанию, вполне оправданно использование наряду с термином "недействительная (ничтожная) сделка" термина "недействительное (ничтожное) волеизъявление" <139>.
--------------------------------
<139> Главное возражение против этого состояло в том, что иногда в состав сделки входит не только волеизъявление, но и реальное действие (в реальных договорах). Этот довод не достигает своей цели, поскольку и реальное действие (предоставление) - тоже изъявление воли.
Закономерно возникает вопрос: вызывают ли недействительные сделки <140> вообще какие-либо правовые последствия и возможно ли считать их собственно юридическими фактами? Вокруг данного вопроса в европейской юриспруденции <141> возникла в свое время и продолжается до сих пор оживленнейшая дискуссия между теми, кто склонен рассматривать недействительные акты <142> как несуществующие, и теми, кто мыслит недействительность и несуществование в качестве автономных, несовпадающих категорий, а следовательно, представляет недействительные сделки как юридически существующие. Эта дискуссия практически не коснулась отечественной цивилистики, которая, оперируя главным образом материалом, почерпнутым из действующего позитивного права, еще не выработала в рамках указанной проблемы каких-либо последовательных теоретических подходов и концепций, хотя и в российской печати начинают появляться специальные публикации на эту тему <143>. Представляется, что осмыслить в полной мере проблему недействительности и несуществования юридических актов возможно только после изучения и критики уже имеющихся в данной области разработок, чему и будет посвящена значительная часть настоящей главы.
|
|
|
--------------------------------
<140> Здесь и далее имеются в виду лишь те недействительные сделки, которые представляют собой "чистые" волеизъявления. Что касается недействительных сделок-предоставлений (например, передачи вещи), то они, не достигая правового эффекта, на который направлены, вызывают иные, охранительные последствия (например, обязанность возврата полученного). Поскольку эти последствия наступают независимо от воли сторон, а чаще всего вопреки ей, такие сделки, смотря по тому, правомерны они или нет (ибо не всякое неосновательное предоставление является противоправным), должны рассматриваться, если следовать принятой в отечественной цивилистике классификации юридических фактов, либо как юридические поступки, либо как неправомерные действия (правонарушения) (подробнее см. ниже, § 40).
<141> В качестве базы для исследования была взята итальянская доктрина, являющаяся, по справедливой оценке, выразителем современной синкретической, подлинно европейской правовой традиции (см.: Гьяро Т. Правовая традиция Восточной Европы: эпитафия // ЦивИс. Вып. II (2005). М.: Статут, 2006. С. 145).
|
|
|
<142> Дискуссия касается не только сделок, но любых правовых актов, в том числе административных, процессуальных, законодательных.
<143> В российской литературе проблема представлена как соотношение недействительных и "несовершенных" ("несостоявшихся", "незаключенных") сделок (договоров).
§ 5. Идея "несуществования": генезис и прикладная функция
Понятие "несуществующей" юридической сделки, более известное отечественной цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора, имеет давнюю историю - от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве до развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и настаивающих на автономии указанной категории. Однако с того самого момента, когда "несуществование" стало мыслиться в качестве самостоятельной формы порочности сделки и теоретически отграничиваться от недействительности (ничтожности) <144>, вся история соотношения этих понятий характеризуется нескончаемыми спорами в правовой науке. Дискутируется как raison d'etre самой этой категории в праве, так и возможность выделения наряду с традиционной фигурой ничтожной сделки фигуры сделки несуществующей. Одна часть доктрины, поддерживающая идею разграничения ничтожности и несуществования, настаивает на его практической значимости как отвечающего определенным запросам правовой реальности, а также на его очевидной логической обоснованности. Однако это доктринальное направление, как предстоит вскоре увидеть, не обнаруживает единодушия ни в том, что касается какого-либо единого и четкого критерия разграничения, ни в характеристике самой фигуры несуществующей сделки как концептуально автономной. Другая часть доктрины представляет, напротив, более строгое и унитарное воззрение, в соответствии с которым в области права не может быть разницы между ничтожной и несуществующей сделкой, а теоретическое противопоставление этих понятий не имеет под собой никакого основания.
--------------------------------
<144> В европейской частноправовой доктрине проблематика недействительности и несуществования приобрела особое значение в связи с фигурой ничтожной сделки, поскольку именно ее соотношение со сделкой несуществующей всегда вызывало наибольшие споры и, собственно, впервые поставило саму проблему несуществования акта. Поэтому обычно данный вопрос формулируется и обсуждается как вопрос о соотношении именно ничтожности и несуществования, в связи с чем многие цитируемые ниже источники говорят не о недействительных сделках вообще, а лишь о ничтожных сделках. Учитывая, однако, что оспоримая сделка после ее аннулирования судом считается по общему правилу недействительной, как и ничтожная, с самого момента своего совершения, все высказываемые ниже соображения о ничтожности и ее отношении к несуществованию можно распространить и на недействительность вообще.
|
|
|
Как бы то ни было, но оживленность, с которой вот уже более чем столетие ведется дискуссия по этому предмету в европейской частноправовой доктрине, несмотря на отсутствие той практической остроты, которую она имела прежде <145>, свидетельствует, по-видимому, о том, что вопрос не является простым и уходит своими корнями глубоко в недра проблематики общей теории права и психологии научного познания <146>.
--------------------------------
<145> Данное обстоятельство признают и сами сторонники рассматриваемого разграничения (см., напр.: Rescigno P. Op. cit. P. 360 s.). Интересно заметить, что сегодня в российской юридической практике данная проблема приобретает, в отсутствие какой-либо научно-догматической разработки, значимость, напротив, скорее практическую (см. ниже, § 12 - 14).
<146> Это подтверждает, в частности, и сама аргументация, используемая в рассуждениях как тех, кто настаивает на разграничении недействительности и несуществования, так и тех, кто его отвергает.
Римской юриспруденции различие между ничтожностью и несуществованием известно не было. Предикат nullus в применении к юридическому акту означал не его негативную характеристику, как современные предикаты "ничтожный" или "недействительный", а само несуществование акта. Nullus был равнозначен non ullus, т.е. "нет акта". Для римлян, следовательно, акт либо существовал, и в таком случае он производил свой полный эффект и не мог считаться ничтожным, или же не существовал, и тогда не наступало никакого эффекта <147>. Также и в источниках средневекового права, вплоть до эпохи кодификаций, упоминание сделки как ничтожной следует понимать в смысле ее несуществования <148>. Чем же было вызвано последующее "раздвоение" единой, нерасчлененной квалификации "ничтожность-несуществование"?
|
|
|
--------------------------------
<147> См.: Finzi E. Studi sulle nullita del negozio giuridico. I. L'art. 1311 del Codice civile. Bologna, 1920. P. 56 ss., nt. 1; Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidita e della inefficacia in diritto romano. Milano: Giuffre, 1966. P. 72 ss.; Masi A. Nullita (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano:) Giuffre, 1978. P. 859 ss.; Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 368. Из самого недавнего: Talamanca M. Op. cit. P. 1 - 39 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 8 - 69); id. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffre, 2001. P. 117 ss.).
<148> См.: Masi A. Op. cit. P. 865. Имеются, впрочем, и другие мнения. Так, например, M. Rosboch считает, что средневековая разработка представляет уже "значительное углубление проблемы": формы порочности "в средневековом правопорядке дистанцируются от древнего абсолютного несуществования юстиниановских источников", принимая "обличье некоторой негативной квалификации, присваиваемой акту существующему, но считающемуся недействительным и структурно неспособному к производству правовых последствий: в большинстве случаев она предстает как абсолютная порочность, уже не оцениваемая, однако, просто как несуществование" (Rosboch M. Invalidita e statuti medievali: Pisa, Bologna, Milano e Ivrea. Roma: F.S.M.O., 2003. P. 43 s.).
Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX в. во Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал совершенно специфический принцип pas de nullites sans texte <149>. Его строгое применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола <150>, поскольку такой случай не был предусмотрен законом среди оснований ничтожности. Именно чтобы избежать столь абсурдного результата и обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака, опирающейся на разграничение, которое проводилось канонистами между matrimonium nullum и matrimonium non existens <151>. Рассуждали так: при отсутствии необходимого для существования брака элемента, каковым является супружеская связь между мужчиной и женщиной, невозможно даже говорить о браке в подлинном смысле. Это позволяло, таким образом, преодолеть строгость перечня оснований ничтожности брака, обязанную упомянутому выше принципу. Тем же соображением "рационально" объяснялась и позиция законодателя, не предусмотревшего ничтожность для подобного случая: то, что не существует, не может составлять и предмет ничтожности <152>. Важно вместе с тем отметить, что сфера применения понятия несуществования не отличалась еще от сферы применения понятия ничтожности; значение новой категории заключалось скорее в уточнении различия между абсолютной ничтожностью и ничтожностью относительной - nullite relative (аналогом нашей оспоримости), поскольку первая идентифицировалась, в сущности, с юридическим несуществованием <153>.
|
|
|
--------------------------------
<149> Pas de nullites sans texte (фр.) - нет ничтожности без текста (т.е. без прямого указания на нее в законе).
<150> В качестве учебной гипотезы этот случай выделяется, например, в курсах гражданского права Zachariae (Le droit civil francais. I. Paris, 1854. P. 15, 171) и Demolombe (Cours de Code Civil. II. Bruxelles, 1847. P. 8 s., nt. 11; 140, nt. 242; 189, nt. 335) (цит. по: Tommasini R. Nullita (Diritto privato) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano:) Giuffre, 1978. P. 871, nt. 24; Masi A. Op. cit. P. 866).
<151> Matrimonium nullum, matrimonium non existens (лат.) - ничтожный брак, несуществующий брак.
<152> См. об этом: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2a ed. Napoli, 1969. P. 349 ss.; Ferrari S. Inesistenza e nullita del negozio giuridico // Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1958. P. 517; Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III. Il contratto. Milano: Giuffre, 1995 [rist.]. P. 578 s.
<153> См.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 331 s.; Masi A. Op. cit. P. 866.
Возникшая, следовательно, с конкретной целью преодолеть последствия строгого применения в сфере брака принципа pas de nullites sans texte, очень скоро новая концепция вышла за пределы своей первоначальной области и стала все более экспансивно распространяться на сферу договоров вообще, принимая вид одной из форм договорной патологии, а именно некоторой дальнейшей формы порочности, располагающейся рядом с ничтожностью, но в сущности равнозначной этой последней <154>, значительно сужая область ее применения <155> и, более того, практически совпадая с ней <156>.
--------------------------------
<154> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 579.
<155> См.: Ferrari S. Op. et loc. cit.; Tommasini R. Op. cit. P. 871.
<156> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.
Примечательно, что распространение новой концепции не ограничилось только французской доктриной. Эта концепция проникла также в немецкую и итальянскую юриспруденцию, несмотря на господство в обеих учений пандектной школы, в соответствии с которыми ничтожный акт является юридически несуществующим <157>, а также несмотря на догматическую разработку немецкими и итальянскими юристами конструкции юридической сделки, чуждой французскому типу правового мышления, - разработку, которая, по мнению некоторых <158>, должна была бы логически привести к преодолению дуализма "несуществование - ничтожность". Подобная жизнеспособность идеи несуществования объясняется, по всей видимости, тем, что она утвердилась "как некая логико-рациональная концепция, фигура, которая, хотя бы и приобретая юридическое значение, ставит себя в некотором смысле над установлениями позитивного права, составляя нечто непреодолимое, естественное. Понимаемая таким образом, она имеет тенденцию естественно расширяться в своем применении в соответствии с прогрессом, происходящим в логическом анализе юридического акта" <159>.
--------------------------------
<157> Так, Людвиг Миттайс, отмечая в конце XIX в. доктринальный разнобой в германской теории недействительных сделок (см.: предисловие к настоящей книге), указывал тем не менее один ее пункт, в отношении которого, казалось бы, нет существенных разногласий: "В одном все едины: ничтожной является такая сделка, которая не существует для правопорядка" (Mitteis L. Zur Lehre von der Ungultigkeit der Rechtsgeschafte // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. XXVIII. Jena, 1889. S. 86); "Любое изложение порочных сделок исходит естественным образом из противопоставления несуществующих и собственно существующих сделок, ничтожности и оспоримости" (Ibid. S. 105); "Бесспорно, логика указывает, что то, что ничтожно, ни для кого, а также и для судьи ex officio не существует" (Ibid. S. 107 f.); "...С точки зрения систематики следует исходить из того, что ничтожная сделка не в состоянии проявлять никаких признаков жизни. Лишь понимаемое таким образом понятие ничтожности имеет полное внутреннее основание и истину; равно как и если его расширяют, то становится более невозможно обнаружить границу" (Ibid. S. 113).
<158> См., напр.: Ferrari S. Op. et loc. cit.
<159> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.
По мнению некоторых, практическая потребность в выделении фигуры несуществующей сделки, подобная той, первоначальной, может чувствоваться и сегодня. "Разграничение между ничтожностью и несуществованием, - пишет, например, Родольфо Сакко, - может служить правоприменителю для заполнения некоторого рода законодательной лакуны, нередкой в сфере порочности актов. Если законодатель регулирует основания ничтожности слишком жестко и в то же время пробельно, правоприменитель ищет прибежища в сфере несуществования, и там сохраняется большая область свободы" <160>. Действительно, продолжает автор, "правоприменители не могут отказаться от восполнения законодательного материала; и, ввиду возможного запрета методов восполнения или аналогии, содержащегося в принципе "нет ничтожности кроме как в случаях, предусмотренных законом" <161>, должны в качестве альтернативы искать прибежища в естественно-правовом понятийном методе... чтобы затем не признавать в тех случаях, когда желают исключить последствия акта, само существование акта или одного из его конститутивных элементов" <162>.
--------------------------------
<160> Sacco R. Le invalidita // Trattato di diritto privato / Diretto da P. Rescigno. 10. Obbligazioni e contratti. T. II. Torino: Utet, 1994 [rist.]. P. 480; id. Nullita e annullabilita (Diritto civile) // Novissimo Digesto Italiano. T. XI. Torino, 1965. P. 456. Ср.: Ascarelli T. Inesistenza e nullita // RDP. 1956. Pt. I. P. 62: "Тогда как раз приобретет значение предварительное установление самого существования фактического состава или его свойств".
<161> По верному замечанию автора, подобный запрет, "связывая руки интерпретатору", соответствует идее "типизации оснований ничтожности" (Sacco R. Nullita e annullabilita. Loc. cit.).
<162> Ibidem. Как пример такого убежища автор приводит толкование art. 1110 (у автора - art. 1109) Code Napoleon, согласно которому только ошибка в субстанции (материале) или тождестве лица дает место относительной ничтожности (т.е. оспоримости. - Д.Т.): французская доктрина делает в этом вопросе "уравнение между волей и актом и выводит, что препятствующая ошибка, приходящаяся на значение слов или на предмет договора, несовместима с существованием самого акта" (Sacco R. Le invalidita. Loc. cit.).
Изложенное практическое соображение, призванное, казалось бы, обосновать концепцию несуществующей юридической сделки как автономной категории, обнаруживает, совсем наоборот, свою недостаточность для достижения указанной цели. Действительно, предназначенная исключительно корректировать возможные законодательные дефекты, категория несуществования не может тем самым не иметь очертания совершенно произвольные и случайные, абсолютно не связанные с существом конкретной сделки. И именно поэтому, надо думать, после исчезновения во французском праве первоначального резона разграничения французским авторам показалось логически последовательным отвергнуть несуществование как автономную категорию порочности договора <163>. Было бы в связи с этим обоснованным ожидать, что к тому же результату должны прийти и в праве других стран, где законодатель, подобно российскому или итальянскому, не предусматривает жесткого перечня оснований ничтожности и не знает какого-либо категорического принципа, подобного французскому "pas de nullites sans texte" <164>, а напротив, содержит общее правило о ничтожности юридических актов, противных закону (ст. 168 ГК; art. 1418, 1° co., итальянского Codice civile) <165>. Следует к тому же учитывать, что указанный принцип неизбежно рушится, когда законодатель предусматривает перечень конститутивных элементов сделки, как, например, в art. 1325 итальянского и art. 1108 французского ГК применительно к договору: тогда для оценки того или иного акта как ничтожного вследствие отсутствия одного из его реквизитов уже нет более необходимости в специальной норме, которая прямо устанавливала бы его ничтожность. Как подчеркивает Р. Сконьямильо, "названный принцип исходит из идеи, что закон должен явно устанавливать ничтожность: но как только ничтожность рационализируется, становится логическим понятием, он теряет свое основание и не может уже составлять фундамент для автономной категории несуществования" <166>.
--------------------------------
<163> См.: Bianca C.M. Op. et loc. ult. cit.; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 150 и сл.: "Это различие интересно, но большинство авторов признает его бесполезным"; Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права. Сборник I / Под ред. М.М. Агаркова. М.; Л., 1945. С. 34: категория "несуществующих" сделок во французской доктрине встречается редко. "Ничтожную сделку французы правильно называют несуществующей..." (Там же. С. 37).
<164> См.: Stolfi G. Teoria del negozio giuridico. Padova, 1957. P. 60, nt. 1; Scognamiglio R. Op. cit. P. 332, nt. 3.
<165> Art. 1418, 1° co., c.c.: "Договор ничтожен, если противоречит императивным нормам, кроме случаев, когда закон устанавливает иное". Ср. ст. 168 ГК: "Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения". В итальянской доктрине случаи ничтожности, прямо не предусмотренные законом, называются виртуальной ничтожностью (nullita virtuali). Подробнее об этом институте см.: Ferri G.B. Appunti sul'invalidita del contratto (dal Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942) // RDCO. 1996. Pt. 1. P. 383 - 394.
<166> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.
Вопреки всему сказанному, эта последняя категория как отличная от ничтожности остается достаточно устойчивой также и в современной доктрине, невзирая на серьезные трудности, которые вызывает ее научное определение <167>. В этом обстоятельстве часто склонны видеть лишь еще одно красноречивое доказательство того факта, что данное понятие отвечает, вне какой бы то ни было исторической обусловленности, некоторой конкретной потребности, некоторому отчетливому призыву правовой реальности <168>. Чтобы оценить обоснованность этого последнего предположения, необходимо проанализировать доводы, которые приводят как сторонники, так и противники разграничения недействительности и несуществования. Предварительно следует заметить, что выделяются по крайней мере три генеральных направления, которым следует доктрина в этом вопросе. Согласно первому из них несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные правовые категории. Другое направление, напротив, отвергает всякое различие между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление. Наконец, некоторые авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого противопоставления этих понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку несуществующей. Рассмотрим эти направления подробнее.
--------------------------------
<167> См.: Tondo S. Invalidita e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. T. VIII. Torino, 1965. P. 996.
<168> См., напр.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 349 ss.; Tondo S. Op. et loc. cit.; Bianca C.M. Op. cit., loc. ult. cit.
§ 6. Попытки разграничения недействительности
и несуществования
Как уже отмечалось, понятие несуществования не находит единообразного понимания даже у представителей той части доктрины, которая настаивает на его автономности. Разграничение ничтожных и несуществующих сделок иногда производится в фактической плоскости, иногда - в правовой, иногда же эклектически - и в той и в другой одновременно.
Согласно более раннему подходу, несуществующие сделки представляются несуществующими не только с точки зрения права, но также и фактически. Их несуществование, таким образом, идентифицируется с материальным несуществованием. Напротив, ничтожные сделки рассматриваются как простые факты, существующие материально, но не существующие для права <169>. Данный подход восходит к известной дефиниции Виндшейда: "Ничтожная юридическая сделка не существует для права, фактически она существует. Это тело без души; но от этого она не перестает быть телом" <170>.
--------------------------------
<169> См., напр.: Fedele A. Op. cit. P. 32 ss.
<170> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 247, Fn. 2.
Эта концепция подверглась критике как со стороны тех, кто отвергает разграничение недействительности и несуществования, так и со стороны тех, кто его поддерживает. Как отмечает, например, Дж. Филанти, "понимаемое таким образом несуществование не является правовой категорией: в самом деле, коль скоро ничтожный акт существует только фактически, функция негативного ограничения сферы недостатков акта предназначена ничтожности" <171>.
--------------------------------
<171> Filanti G. Inesistenza e nullita del negozio giuridico. Napoli: Jovene, 1983. P. 5, nt. 5.
Действительно, как видим, при таком подходе критерий разграничения опирается на чисто эмпирические основания, и для его исследования не привлекается правовая норма; такому исследованию суждено быть поэтому исчерпанным во внеюридической области, не приобретя никакого значения для юриста <172>.
--------------------------------
<172> См.: Ferrari S. Op. cit. P. 518; Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 4 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 12 и сл.).
Кроме того, как отмечается, ошибочно само по себе всякое противопоставление двух категорий, определенных с помощью критериев различной природы: понятие несуществующей сделки предполагало бы чисто эмпирическое исследование, понятие же сделки ничтожной требовало бы сопоставления между конкретным фактическим составом и юридической нормой как абстрактным фактическим составом (гипотезой), т.е. исследования, оперирующего уже с юридическими критериями <173>. Ясно, однако, что любое разграничение правомерно лишь в случае, если оно производится на одном уровне реальности, и если речь идет о юридическом разграничении, то все исследование должно было бы иметь в качестве единого критерия правовую норму <174>.
--------------------------------
<173> Необходимо, однако, уточнить, что рассматриваемая концепция противопоставляет, с одной стороны, сделку несуществующую, а с другой - существующую, но в то же самое время ничтожную. Поэтому на самом деле исследование имело бы в качестве своей первой стадии выявление в фактической плоскости, существует ли сделка или нет материально, и только в случае положительного ответа - исследование отношения к ней права. Таким образом, можно лишь отчасти согласиться с утверждением (см.: Ferrari S. Op. cit., loc. ult. cit.), согласно которому анализируемая концепция использует два совершенно различных измерительных инструмента: один - эмпирический, другой - юридический.
<174> См.: Ferrari S. Op. cit., loc. ult. cit.; Tommasini R. Op. cit. P. 871.
Наконец, рассматриваемое воззрение подверглось критике также в связи с тем, что называет "сделкой", хотя бы и несуществующей, то, что не существует в реальности, придавая, следовательно, этому материальному несуществованию, этой чистой пустоте кажущуюся существенность. Между тем если используется определенный предикат, пусть негативный, пусть даже предикат несуществования, то логически последовательно мыслится нечто уже гипотезированное на эмпирическом уровне и этим предикатом затем определяемое. Поэтому "несуществующий акт", как было верно замечено, с логической точки зрения является выражением внутренне противоречивым <175>.
--------------------------------
<175> См.: Carnelutti F. Inesistenza dell'atto giuridico? // RDP. 1955. Vol. X. Pt. I. P. 210; Fedele A. Op. cit. P. 74 s.; Allara M. Op. cit. P. 48.
Противоречие, однако, исчезает, когда добавляется наречие: "юридически несуществующий акт" <176>. Такое смещение границы несуществования из фактической плоскости в плоскость правовую логически может привести к последствиям двух типов: или (a) к отождествлению несуществования и ничтожности, а следовательно, несуществующей сделки и сделки ничтожной, или (b) к признанию несуществования одной из форм - наиболее радикальной - недействительности, наряду с ничтожностью и недействительностью в узком смысле. Этому соответствуют и две последующие концепции несуществования. Что касается первой, то она представляет иное доктринальное направление, прямо противоположное рассмотренному выше, поскольку отождествляет несуществование с ничтожностью, и о нем будет сказано после <177>. Вторая, напротив, отмечает дальнейший шаг в разграничении интересующих нас понятий, является еще одной концепцией такого разграничения, а значит, должна быть рассмотрена сейчас.
--------------------------------
|
|
|
