 |
И защита добросовестного приобретателя
|
|
|
|
Глава VIII. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ И ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ <*>
--------------------------------
<*> См. также: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. § 3 - 5; Он же. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. С. 54 - 79; Он же. О правовой природе недействительных сделок // Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 14. Астана, 2002; Он же. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова: Сб. науч. тр. / Отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 57 - 84.
§ 38. Понятие предоставления
и проблема определения его природы
До сих пор речь шла в основном о такой разновидности юридических сделок, как чистые волеизъявления, об их порочности и недействительности. При этом было установлено, что правовые последствия (реституция, конфискация и др.), на которые обычно ссылаются как на санкции, установленные за совершение недействительной сделки, а следовательно, в доказательство ее юридической значимости, на самом деле либо не представляют собой санкций в подлинном смысле, либо, хотя и являются таковыми, установлены за совершение не самих недействительных сделок - чистых волеизъявлений, которым их обычно приписывают, а иных, самостоятельных действий - имущественных предоставлений <1>. Этим последним главным образом и посвящена заключительная часть книги.
--------------------------------
<1> См. выше, § 3, 9, 14.
Под имущественным предоставлением в целях настоящего исследования и без претензий на пересмотр существующей терминологии <2> (в отечественной доктрине едва ли, впрочем, устоявшейся) будет пониматься действие имущественного характера, непосредственно приводящее к тому практическому (хозяйственному) результату, ради которого лицо вступает в правоотношение, т.е. непосредственно удовлетворяющее его материальные и иные потребности <3>. Понятие предоставления относится, таким образом, "ко всякому увеличению имущества одного лица на счет другого, хотя бы не в силу юридической сделки, а в силу фактических действий... путем которых одно лицо доставляет другому оценимые на деньги выгоды" (например, оказание разного рода услуг) <4>.
|
|
|
--------------------------------
<2> Специально делаю эту оговорку, поскольку даваемое ниже определение уже было оценено в литературе как вульгаризация классического учения о предоставлениях (см.: Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 13 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, сн. 4).
<3> Здесь и далее имеется в виду, таким образом, лишь реальное предоставление, такое, как уплата денег или передача вещи, иное реальное увеличение имущества или получение каких-то других выгод (в частности, в результате выполнения работ или оказания услуг), не состоящих в одном лишь переходе права требования, которое еще предстоит осуществить (как, например, при цессии).
<4> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996 [по изд. 1908 - 1909 гг.]. С. 171. Понимаемое в таком смысле, предоставление (Zuwendung) не совпадает с понятием распоряжения (Verfugung). Последнее всегда есть юридическая сделка, "посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается" (см.: Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 26. neu bearb. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 60). Предоставление же может и не быть сделкой. Впрочем, Беккер, например, определял Zuwendung тоже как юридическую сделку, посредством которой совершается непосредственно переход какого-либо права из состава одного имущества в другое (см.: Bekker E.I. System des heutigen Pandektenrechts. Bd II. 1889. § 100; цит. по: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 170).
|
|
|
Предоставления могут быть исполнительными или конститутивными. В обоих случаях они находятся в тесной связи с другим действием - чистым волеизъявлением, составляющим основной по отношению к предоставлению акт, на исполнение которого последнее направлено (исполнительное предоставление) или в совокупности с которым приводит к совершению (перфекции) сделки (конститутивное предоставление). Предоставления и сами в свою очередь могут быть сделками: речь идет о таких предоставлениях, как передача вещи, сдача выполненных работ, и некоторых других <5>, хотя этот факт не желают признать многие цивилисты и, как правило, отрицает практика <6>. В контексте анализируемой проблемы интерес представляют именно эти имущественные предоставления-сделки, поскольку только в отношении их как сделок и допустима оценка на предмет действительности / недействительности.
--------------------------------
<5> Такие действия нередко оформляются различного рода письменными актами (приемки-передачи, сдачи выполненных работ и т.п.), которые, однако, сами по себе сделками не являются, поскольку их составление не несет в себе самостоятельного юридического смысла. Оно лишь удостоверяет и закрепляет правовой смысл другого действия - самой передачи вещи или совершения иной предоставительной сделки.
<6> Применительно к передаче вещи (традиции) см. следующий параграф.
Таким образом, возможна классификация всех сделок на две группы - чистые волеизъявления и предоставления <7>. Это деление основано на различии функций, которые выполняет в тех и других сделках физическая сторона действия. В структуре сделок, обозначенных как чистые волеизъявления, она выполняет, как уже отмечалось <8>, только функцию средства, при помощи которого воля действующего лица (идеальная сторона) выражается во вне и доводится до сведения окружающих. Материальный элемент не входит в само содержание таких сделок, которое представлено, следовательно, исключительно идеальной стороной, "чистым" правовым смыслом.
|
|
|
--------------------------------
<7> Конечно, необходимо отдавать отчет в условности используемой терминологии. Волеизъявление составляет существо всех сделок, поэтому сделка-предоставление - это тоже волеизъявление, однако не только оно одно. Обоснование и характеристику этого деления см.: Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок. С. 184 - 191.
<8> См. выше, § 2.
Но этот смысл, как было установлено, составляет содержание любой сделки. Не являются исключением и сделки-предоставления. Однако в них правовое значение придается не будущим событиям или действиям, как это часто имеет место в чистых волеизъявлениях, а настоящему факту - самому предоставлению, которое одновременно выступает и средством выражения этого смысла. Направленное на достижение прежде всего практических целей, предоставление вместе с тем несет в себе волевое решение лица придать ему определенное правовое значение. Так, передавая и принимая вещь по договору купли-продажи, стороны тем самым рассматривают этот акт в качестве исполнения договора, связывая с ним полное или частичное прекращение обязательства, а также переход владения и права собственности. В этом состоит правовой смысл предоставления, однако не только он характеризует его содержание как юридической сделки.
В содержание сделок-предоставлений наряду с правовым смыслом входят также юридически значимые свойства физической стороны действия (например, место, время, способ передачи, состояние передаваемой вещи и др.), и эта внешняя, физическая сторона служит здесь, таким образом, уже не одним только инструментом выражения воли, но и объектом, на который последняя направлена. Правовое значение (идеальный элемент) и тот факт, которому это значение придается и посредством которого выражается (материальный элемент), составляют в содержании предоставительной сделки органическое единство, слиты в нем, а сама сделка непосредственно приводит к тому практическому результату, на достижение которого направлена <9>.
|
|
|
--------------------------------
<9> Это обстоятельство не позволяет согласиться с Д.Д. Гриммом, отрицавшим сделочную природу традиции на том основании, что если "волеизъявления в тесном смысле... сами по себе не вызывают реальных перемен в существующих между заинтересованными лицами отношениях, а только подготовляют таковые", то традиция и некоторые другие действия "непосредственно приводят к известным реальным переменам. Иначе говоря, при совершении первых преследуют на первом плане психический эффект, при совершении же вторых - физический эффект... Волеизъявления в тесном смысле сами не суть действия, а только результат известных действий, тогда как... традиция и т.д. несомненно представляют действия. При таких условиях объединение этих различных явлений под одним и тем же общим термином (сделки. - Д.Т.) не может быть оправдано" (Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке // Право. 1900. 1 окт. СПб., 1870 и сл.; см. также: Он же. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права: Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1900. С. 299: "Волеизъявления и, в частности, юридические сделки вопреки communis opinio doctorum составляют не действия, а результаты более или менее сложной комбинации действий"). Вывод и аргументация автора, внесшего, безусловно, весьма ценный вклад в отечественную теорию юридической сделки, не могут быть, однако, приняты. То обстоятельство, что волеизъявления не приводят к реальным переменам, а традиция приводит к ним, само по себе не может служить основанием для исключения традиции из числа сделок. Что касается утверждения автора о том, что первые суть недействия, но результат действия, а традиция - именно действие, то оно вряд ли обоснованно. И в первом, и во втором случае в явлении следует различать как физическое действие, так и его результат - объективный правовой смысл, состоящий в выраженном во вне волевом решении.
Данная особенность содержания предоставительных сделок предопределяет и двойную форму их правовой оценки. С одной стороны, подобно любым сделкам, они могут оцениваться на предмет действительности/недействительности <10>, а с другой - будучи реальными, физическими действиями не только по своей внешней форме (как чистые волеизъявления), но и по внутреннему содержанию, подвержены также оценке с точки зрения правомерности/неправомерности.
--------------------------------
<10> Практическое значение этой формы правовой оценки сделки-предоставления состоит в том, что в случае ее недействительности те факты, которым ею придавалось юридическое значение, "утрачивают" таковое; само же предоставление превращается в "голый факт". Например, недействительность традиции означает, что договор, несмотря на фактическую передачу, не исполнен, а у акципиента не возникло право собственности (подробнее см. ниже, § 40, 50).
|
|
|
Вместе с тем следует учитывать, что проблема правовой природы предоставительных действий, в том числе традиции, еще не получила в отечественной доктрине специальной теоретической разработки. Ее касались в разное время лишь мимоходом, в связи с анализом иных проблем, по преимуществу проблемы исполнения обязательств, и высказанные по этому поводу мнения существенно расходятся между собой. Иногда все исполнительные предоставления рассматриваются как юридические поступки, поскольку, по мнению сторонников этой точки зрения, их возможная "направленность... на юридические последствия носит чисто факультативный характер (она может быть и может не быть - последствия будут одни и те же)" <11>, иногда - как односторонние <12> или двусторонние <13> сделки, так как действия по исполнению обязательств всегда имеют юридическую цель, будучи направленными на прекращение обязательства (особые правопрекращающие, или ремиссионные, сделки <14>), иногда - как "иные действия граждан и юридических лиц", без определения их правовой природы <15>, иногда, наконец, их квалифицируют как "особую группу юридических фактов, которую нельзя отнести ни к односторонним сделкам (но и к двусторонним тоже. - Д.Т.), ни к поступкам" <16>. Некоторые авторы, избегая подобных обобщений, подходят к определению правовой природы предоставительных действий дифференцированно, усматривая признаки сделок лишь в некоторых из них <17>.
--------------------------------
<11> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. Б.м.: Госюриздат, 1958. С. 157.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).
<12> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23 - 25, 69. Применительно к такому виду исполнения, как передача вещи (традиция), данной точки зрения в настоящее время придерживается Е.А. Суханов (см.: Гражданское право: В 4 т.: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. II: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 50); анализ этого взгляда см. ниже, § 39, текст, к которому относится сн. 48).
<13> См., напр.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 81.
<14> См.: Там же.
<15> См., напр.: Кротов М.В. Понятие и природа сделки // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2005. С. 22.
<16> См.: Илларионова Т.И. Сделка в механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений // XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования общественных отношений. Свердловск, 1988. С. 54.
<17> См., напр.: Охоцимский В.Н. Основные моменты исполнения по обязательствам (Очерк по теории и истории обязательственного права). Саратов, 1929. С. 81; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11; Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 20.
Подобная неопределенность, дискуссионность в квалификации связана с отсутствием - и это относится не только к отечественной доктрине - какой-либо общепризнанной, бесспорной научной концепции юридической сделки. Действительно, недостаточно назвать передачу вещи сделкой или сказать, что она не является таковой; необходимо одновременно указать, что понимается под сделкой, а это сам по себе вопрос далеко не простой. Как отмечал в связи с этим Виндшейд, при строгом методологическом подходе "не следовало бы говорить: юридическая сделка есть то-то и то-то, но: под юридической сделкой я понимаю то-то и то-то" <18>. В рамках настоящего исследования нет, разумеется, возможности рассматривать все многообразие теорий юридической сделки, сформулированных за более чем двухсотлетнюю историю этой категории, да в этом и нет необходимости. Достаточно остановиться на тех моментах, которые имеют непосредственное отношение к анализируемой проблеме и представляются определяющими для ее правильного решения.
--------------------------------
<18> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd I. Frankfurt a. M.: Rutten & Loening, 1887. § 69. S. 186 f., Fn. 1.
За отправную точку естественно взять легальное определение сделки, содержащееся в ст. 153 ГК: "Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей". Согласно этому определению предоставление следовало бы признать юридической сделкой, ибо трудно отрицать, что стороны, например, передавая и принимая вещь, преследуют определенную правовую цель, а именно установление обязательства (при заключении реальных договоров) или его исполнение (а следовательно, и прекращение) <19>, переход владения, а в ряде случаев и права собственности. Так, характеризуя традицию в качестве юридической сделки, чаще всего и ограничиваются тем, что указывают на правовую цель этого акта.
--------------------------------
<19> Данное обстоятельство ставится под сомнение М.В. Кротовым, по мнению которого "едва ли можно утверждать, что действия подрядчика по строительству загородного дома совершаются им для того, чтобы прекратить обязанность по его возведению" (Кротов М.В. Указ. соч. С. 22). Хотя указанные действия, если они совершаются самим подрядчиком, а не рабочим подрядной организации, направлены - что кажется очевидным - именно на исполнение обязательства, т.е. совершаются для исполнения, они все же не представляют собой исполнения как такового (таковым выступает сдача работ заказчику), а потому не имеют прямого отношения к дискуссии о том, является ли исполнение сделкой.
Однако приведенное определение, несмотря на свой легальный характер, не может быть признано достаточным, а значит, удовлетворительным, ибо указывает лишь субъективный момент - направленность воли действующего лица. Следуя этому определению, в качестве сделок надо было бы рассматривать любые действия, в том числе и те, которые традиционно и не без оснований считаются не сделками, а юридическими поступками, если только в конкретном случае они были бы направлены на достижение правовой цели. Например, автор, создавая произведение, может иметь в виду именно наступление соответствующих правовых последствий - возникновение авторского права и связанных с его использованием выгод, причем подобная мотивация авторов является достаточно распространенной. Но становится ли от этого создание произведения сделкой, как со строгостью вытекало бы из определения, данного законодателем в ст. 153 ГК? Иными словами, может ли в данном случае правовая квалификация действия меняться в зависимости от одной только направленности воли его субъекта?
При определении понятия юридической сделки на уровне позитивного права нельзя, очевидно, ограничиваться лишь легальной ее дефиницией, но необходимо принимать во внимание всю совокупность норм, регулирующих разнообразные отношения, связанные со сделками и иными правомерными действиями. Анализ этих норм показывает, в частности, что в то время, как сделка создает (или закон связывает с ней) <20> правовые последствия именно потому, что на них была направлена воля действующего лица <21>, возникновение, например, авторского права обусловлено лишь фактом создания произведения и не требует не только волевой направленности на данный правовой результат, но даже и вообще сознательного поведения (с этим связано также и то, что авторское право может возникнуть у недееспособного). Такое действие, как признание долга, влечет перерыв исковой давности, очевидно, и в том случае, когда должник не только не подозревает о таком эффекте своего действия, но и вообще не знает о течении давности. Хотя здесь, несомненно, требуется, чтобы действие было сознательным (это вытекает из самого понятия признания), однако сознанием должны охватываться не его правовые последствия, а само существование обязательства. Поэтому "признание" долга, например, недееспособным давности не прерывает, однако не по причине его недееспособности, а вследствие того, что он не понимает в должной мере значение своих действий. Следовательно, признание не будет сделкой, даже если предположить, что воля должника в конкретном случае направлена именно на те правовые последствия, которые связывает с этим действием закон. Наконец, намеренное уничтожение вещи собственником, казалось бы, во всех случаях направлено на определенный правовой результат - прекращение права собственности, а потому должно было бы считаться сделкой <22>. Однако в этом примере правовые последствия связаны отнюдь не с целенаправленными действиями собственника, а с самим фактом гибели вещи, по отношению к которому эти действия выступают лишь одной из возможных причин и сами по себе значения не имеют.
--------------------------------
<20> Давний теоретический спор о том, в чем состоит правопроизводящая сила сделки - в ней самой или в установлениях правопорядка, не имеет для нас в данный момент непосредственного значения.
<21> Ср.: Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Berlin: Walter de Gruynter & Co., 1939. S. 86, где автор подчеркивает, что для понятия сделки "значимой является действительная воля действующего лица к самоопределению".
<22> См., напр.: Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8, 16, 19.
Итак, легальное определение сделки в российском ГК, оперирующее чисто субъективным критерием, нуждается в дополнении, которое, кстати, делалось при формулировании понятия сделки еще пандектистикой, а именно к этому понятию восходит и определение, даваемое нашим законодателем.
"Юридическая сделка, - писал Виндшейд, - это частное изъявление воли, которое направлено на производство юридического эффекта. <...> Заявляется о желании, чтобы имел место юридический эффект, и правовой порядок обеспечивает, чтобы этот юридический эффект имел место, поскольку он желаем автором юридической сделки" <23>.
--------------------------------
<23> Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 186 f. Ср. с определением Цительмана: "Юридические сделки суть такие юридические действия, при которых наступление юридического эффекта зависит от направленного на наступление этого эффекта намерения действующего лица" (цит. по: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. С. 108).
В данном определении подчеркиваются, таким образом, три существенных признака сделки:
а) субъективная направленность воли на наступление правового эффекта;
б) объективная выраженность (изъявление) этой воли, или желания, посредством сделки;
в) обеспеченная правопорядком объективная зависимость данного эффекта от воли (желания) совершающего сделку лица и ее объективного выражения.
А. Первый - субъективный - признак нашел, как уже было отмечено, отражение в действующем российском ГК, и его понимание не связано с особыми трудностями <24>. Сложнее обстоит дело с двумя объективными признаками, которые, не получив прямого легального закрепления, не всегда привлекают к себе должное внимание исследователей, а зачастую и вовсе игнорируются.
--------------------------------
<24> Впрочем, и в этой области существует давний академический спор о том, должен ли субъект сделки желать достижения именно правового или же только экономического (хозяйственного) результата либо, наконец, экономического результата, но правовыми средствами. Верной представляется позиция, согласно которой воля субъекта должна быть направлена именно на достижение правового эффекта, ибо, не имея, возможно, представления о точной юридической квалификации соответствующего отношения, субъект должен тем не менее желать установления для себя и других лиц определенной юридически обязательной связи.
Б. Сущность второго признака резюмируется техническим термином "волеизъявление", понятие которого раскрывалось в начале исследования <25>. Его объективность определяется тем, что он отражает само содержание акта - заключенный в нем правовой смысл. Как уже отмечалось, по общему правилу, данный признак не характерен для юридических поступков: ни автор, создавая произведение, ни должник, признавая свой долг, не выражают прямо волю достичь того правового результата, который связывает с его действием закон (возникновения авторского права или перерыва исковой давности), и, хотя бы такая воля имела место в действительности, ее нельзя вывести из совершаемых ими действий даже косвенно.
--------------------------------
<25> См.: § 2.
В. Третий признак связан уже не с субъективной направленностью действия и не с его объективным содержанием, а с особым отношением к нему позитивного права. Сделка - это не всякое волеизъявление, имеющее правовую направленность, но только такое, которое создает (или с которым позитивное право связывает) признаваемые и охраняемые правопорядком последствия именно в силу их желания действующим лицом и в соответствии с объективным содержанием делаемого им волеизъявления <26>. Иными словами, для того чтобы действие могло считаться сделкой, его правовые последствия должны наступать только при наличии уже рассмотренных двух признаков, которые, таким образом, являются необходимыми и вместе с тем достаточными для соответствующего правового эффекта. Анализируемый признак выводится из положений закона о недействительности сделок, а также ряда других, например о толковании договора. Не могут, следовательно, признаваться сделкой упомянутые выше действия собственника, сознательно уничтожающего свою вещь, несмотря на то что из них, несомненно, явствует его воля прекратить отношение собственности. Ибо, как уже было отмечено, правовые последствия связаны здесь с самим фактом уничтожения вещи, а не с субъективными или объективными характеристиками действия, приведшего к такому результату.
--------------------------------
<26> Возможное расхождение между волей и волеизъявлением, а также их пороки не имеют для рассматриваемого вопроса существенного значения, поскольку представляют патологию сделки, а не ее нормальное состояние.
В советской цивилистической литературе рассматриваемый признак сделки верно отмечался О.А. Красавчиковым <27>, однако цитированное выше утверждение автора о том, что правовые последствия действий по исполнению обязательств, в том числе традиции, не зависят от юридической направленности последних, что такая направленность "носит чисто факультативный характер", представляется априорным и нуждающимся в доказывании. Но именно здесь и возникают наибольшие трудности. В самом деле, как определить, наступают ли правовые последствия того или иного акта именно потому, что они желаемы действующим лицом, или же по каким-то иным причинам? Проблемы не возникает, например, с актами, обозначенными в самом законе в качестве договоров (купли-продажи и т.п.), так как ГК прямо и недвусмысленно определяет их как двух- или многосторонние сделки, а также с завещанием, правовой режим которого включает нормы о недействительности. Вместе с тем далеко не всегда из положений закона ясно следует, при каких условиях правовые последствия связываются с тем или иным действием и какое значение при этом имеет воля действующего лица. Одним из примеров подобной неопределенности является передача вещи (традиция), на выяснении правовой природы которой и будет в дальнейшем сосредоточено основное внимание.
--------------------------------
<27> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 157.
§ 39. Правовая природа традиции
Применительно к договорам, направленным на отчуждение имущества, законодатель ограничился лишь указанием, что право собственности у приобретателя вещи "возникает с момента ее передачи" (п. 1 ст. 223 ГК), оставляя доктрине и правоприменителю судить о содержании понятия "передача", т.е. о том, достаточен ли для наступления указанного эффекта сам "голый" факт перехода вещи из имущества одного лица в имущество другого, хотя бы и осуществленного посредством их собственных действий, или же требуется еще и соответствующая направленность воли передающего и получающего, объективированная в акте передачи.
Эта неопределенность нередко служит отрицанию за традицией качеств юридической сделки. Часто можно встретить рассуждение примерно такого характера: с передачей вещи закон, как следует из текста п. 1 ст. 223 ГК, связывает лишь момент перехода права собственности, но сам этот переход, как и иные правовые последствия, уже определен в договоре, во исполнение которого и совершается передача и к которому она не в состоянии добавить ничего нового; следовательно, последняя не имеет правовой направленности, а если и имеет, то таковая индифферентна для права <28>. Характерным примером такого подхода является позиция М.В. Кротова, согласно которой "традиция не может зависеть от того, правильно ли участники осознали каузу, поскольку соглашение о каузе относится только к договору, лежащему в основании традиции. Именно в отношении этого договора нас интересует вопрос о том, правильно ли участники сформировали свою волю на совершение данного договора и правильно ли они выразили ее. Действие же по передаче не должно носить в себе указанного волевого момента, поскольку оно совершается во исполнение уже сформированной воли и совершенного волеизъявления" <29>.
--------------------------------
<28> Подход, согласно которому передача является лишь "указателем момента перехода" права собственности, был особенно характерным в свое время для цивилистики социалистических стран (см. об этом: Sacco R. Introduzione al diritto comparato. 5a ed. Torino, 2004. P. 118).
<29> Кротов М.В. Указ. соч. С. 24 и сл. Примечательно, что поводом для данного суждения явился известный спор римских юристов о том, перейдет ли в результате передачи собственность, если передающий имеет в виду дарение, а получатель принимает взаймы (подробнее см. ниже, § 39, сн. 64 и текст, к которому она относится). Как же, если встать на позицию М.В. Кротова, разрешить данный спор? Ведь стороны не заключали никакого специального договора: имела место только передача, но при этом каждая из сторон понимала ее каузу по-своему. Автор не дает какого-либо ответа на этот вопрос. Между тем приведенный им самим пример из римского права как раз иллюстрирует ошибочность подхода, исключающего из традиции волевой элемент.
В приведенных рассуждениях упускаются, однако, из виду три важных момента: во-первых, что передача вещи является хотя и зависимым от основного договора, но все-таки относительно автономным актом, во-вторых, что переход права собственности обусловлен передачей, и в-третьих, что последняя является добровольным актом. Рассмотрим эти положения подробнее.
1. Относительная автономность традиции. Основной консенсуальный договор (например, купли-продажи) считается, как известно, заключенным в момент достижения соглашения по всем его существенным условиям. Передача вещи, направленная на исполнение основного договора и имеющая подчиненный, зависимый от него характер, выступает по отношению к нему все же актом внешним, а потому относительно автономным. Между тем встречается мнение, в соответствии с которым конструкция "основной договор - передача" предстает как "структурная особенность сложного юридического состава сделки, завершенность которого требует не только волеизъявления, но и совершения определенного действия - передачи вещи кредитору" <30>. Однако такое решение могло бы быть отчасти верным, очевидно, применительно лишь к реальным договорам, таким, как заем или рента, в которых передача выполняет не исполнительную, а конститутивную функцию <31>. Не имеет отношения к делу и выведенное из п. 1 ст. 223 ГК само по себе верное положение о том, что в основании традиции лежит основной договор, поскольку оно имеет значение лишь с точки зрения установления зависимости первой от последнего, которая может выражаться в каузальности или абстрактности традиции, и на него нельзя опираться, утверждая, что "в этих условиях бессмысленно ставить вопрос об автономии обязательственного договора и традиции вещи" <32>. Если проводить аналогию с германским правом, то, говоря об автономности традиции, мы подразумеваем разъединение, отделенность традиции от обязательственного договора, подобно тому, как это имеет место в германском праве применительно к соглашению о переходе собственности и основному (обязательственному) договору (Trennungsprinzip), а не ее абстрактность (Abstraktionsprinzip), что, конечно, далеко не одно и то же.
--------------------------------
<30> Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7. С. 8.
<31> "Отчасти" - поскольку акципиент до такой передачи не является кредитором, как называет его автор цитированного высказывания, ибо еще не существует обязательства, с совершением же передачи он становится должником.
<32> Синицын С.А. Указ. соч. С. 11.
2. Обусловленность перехода права собственности традицией. Действительно, закон связывает с передачей момент возникновения вещного эффекта, однако это не означает, что сама передача является лишь простой точкой на временном отрезке, моментом, наступление которого неизбежно. Состоится ли передача или нет, это при заключении основного договора достоверно не известно, а значит, неизвестно также, состоится или нет переход права собственности. Следовательно, традиция, определяя момент перехода права собственности, выступает вместе с тем и необходимым условием такого перехода (если, разумеется, законом или договором последний не связан с каким-нибудь иным действием или сроком).
3. Добровольность традиции. Основной договор, по общему правилу, лишь обязывает к совершению передачи, т.е. имеет сугубо обязательственный эффект. Хотя традент в силу этого договора обязан передать вещь, исполнение данной обязанности в конечном счете зависит от его воли <33>, равно как и от воли акципиента, который должен совершить соответствующие действия по принятию вещи. Иными словами, традиция является потестативным условием перехода права собственности. Отрицать это означало бы признать наличие передачи и в тех случаях, когда приобретатель завладевает причитающейся ему вещью силой, тайно или обманом, т.е. против воли собственника, а также когда отчуждатель перемещает вещь в имущество получателя без ведома последнего или даже вопреки его желанию. Однако такое допущение, очевидно, противоречило бы семантике самого термина "передача", и если бы законодатель действительно имел в виду урегулировать переход права собственности по договору таким образом, то избежал бы подобного словоупотребления.
--------------------------------
<33> Предусмотренная ст. 398 ГК возможность отобрания подлежащей передаче индивидуально-определенной вещи у должника не противоречит тезису о добровольности традиции, поскольку такое отобрание: а) возможно лишь в отношении индивидуально-определенных вещей, б) применимо только при условии, что эти вещи сохраняются во владении должника, т.е. не уничтожены, не потреблены, не утрачены иным образом и не переданы другим лицам, и, наконец, в) собственно передачей в смысле п. 1 ст. 223 ГК не является, а представляет собой реализацию особого, охранительного притязания кредитора.
В действительности же добровольность традиции покоится на фундаментальном разграничении вещных и обязательственных правоотношений. До тех пор, пока должник не передал вещь кредитору, он остается в глазах законодателя, третьих лиц и даже самого кредитора ее собственником, сохраняя все входящие в содержание права собственности правомочия, включая правомочие распоряжения. Вытекающая из договора обязанность передачи существует лишь в обязательственной плоскости, а потому не связывает должника в его отношениях с третьими лицами <34>. Именно на этом основано правило о возникновении права собственности при множественности кредиторов, претендующих на одну и ту же вещь, у того из них, кому эта вещь передана (предл. 2 ч. 1 ст. 398 ГК). Но и в том, что касается отношений между кредитором и должником, существование у последнего обязанности передать вещь означает лишь то, что кредитору принадлежит право требовать передачи, и не более того. Очевидно, не станет собственником кредитор, завладевший причитающейся ему в силу обязательства вещью самоуправно (насильственно, тайно или путем обмана). Подобные действия составили бы посягательство на право собственности и, при наличии соответствующих признаков, должны были бы квалифицироваться как преступление против собственности. Против них собственник (хотя бы и являющийся должником в обязательстве) защищен всеми средствами, предоставляемыми собственнику для защиты его права, в том числе виндикационным иском. Таким образом, только добровольный переход владения вещью от должника к кредитору может рассматриваться как передача.
--------------------------------
<34> Особая ситуация возникает в случае несостоятельности должника, когда обязательственные отношения между сторонами приобретают значение также в отношениях между должником и третьими лицами; однако подобный эффект в этом случае имеет место в силу специального законодательного регулирования.
Наглядное представление о роли волевого элемента в традиции дает история этого института. Как известно, в классическом римском праве выделялись два элемента traditio, входящие также в число условий, необходимых для переноса собственности на передаваемую вещь. Такими элементами были: а) сам материальный акт передачи, составляющий основу traditio и являющийся ее наиболее ярким, ощутимым внешним признаком, и б) намерение сторон (animus), т.е. воля традента, направленная на перенос собственности (владения), и воля акципиента, направленная на ее приобретение <35>. Понятно, что материальный акт передачи, будучи сам по себе нейтральным <36>, совершенно "бесцветным" <37>, взятый изолированно, без второго элемента, не мог означать ничего иного, кроме как простого перемещения вещи из имущества одного лица в имущество другого. Между тем основания и цели такого перемещения на самом деле могли быть различными. Вещь могла передаваться в собственность, на хранение, внаем, просто для показа и т.п. Для установления конкретного значения, смысла передачи необходимо исследование воли сторон, явно выраженной или выводимой из сопутствующих передаче обстоятельств. Именно воля традента и акципиента определяла, каков будет правовой эффект материального акта передачи <38>. Такая смыслообразующая роль волевого момента привела со временем к его преобладанию над элементом материальным, который, начиная уже с классического периода, но особенно в постклассическую эпоху, все более и более стал отступать на второй план, перейдя в конце концов от своей наиболее древней и чистой формы - adprehensio corpore et tactu <39>, поначалу безусловно необходимой для перенесения права собственности, к простому символу или даже фикции (traditio simbolica и traditio ficta, согласно средневековой терминологии), когда передача в материальном смысле вовсе отсутствовала. Происходило это через все большее распространение суррогатов традиции, таких, как traditio longa и brevi manu, traditio simbolica, constitutum possessorium. В этих случаях владение, а следовательно, и собственность, считалось приобретенным без какого-либо акта завладения, а иногда и вообще без какого-либо телесного акта. То, что безусловно требовалось в любом случае, - это заявление отчуждателя о своем желании передать владение и воля другой стороны его приобрести <40>. В итоге traditio до такой степени абстрагировалась от самой вещи, что передача последней, пусть даже символическая или фиктивная, стала совершенно излишней <41>. Описанный процесс, известный как феномен "прогрессивной спиритуализации" <42>, "упрощения и дематериализации" <43> традиции, не может не свидетельствовать о ее сделочной природе, ибо, если бы традиция была "чистым" фактом, представляющим для права интерес только своей внешней, физической стороной, то этот процесс, очевидно, никогда бы не имел места. Во всяком случае, "чистое" волеизъявление, совершенно лишенное материального элемента, не было бы нужды по-прежнему называть traditio <44>.
--------------------------------
<35> Вопрос о том, должен ли намерением традента и акципиента охватываться перенос собственности или же только владения, является спорным в романистике и составляет часть более общего вопроса о направленности воли сторон в сделке: на достижение юридического или же только практического, хозяйственного результата. По мнению одних, стороны traditio должны были быть согласны в том, чтобы перешло именно право собственности (см., напр.: Schulz F. Roman Classical Law. Oxford, 1951. P. 349 s.; Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 334 s., nt. 2; Pugliese G. Istituzioni di diritto romano. Sintesi. 2a ed. Torino, 1998. P. 333 s.; Guarino A. Diritto privato romano. 12a ed. Napoli, 2001. P. 656, 694), по мнению же других, достаточно было направленности их согласованной воли на перенос владения (см., напр.: Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma, 1928. P. 162, 174 ss.; Burdese A. Manuale di diritto privato romano. 4a ed. Torino, 1998 [rist.]. P. 305 s.; Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 436). Однако в любом случае мнение о необходимости согласованной воли традента и акципиента является абсолютно господствующим.
<36> См.: Pugliese G. Op. cit. P. 334.
<37> См.: Bonfante P. Op. cit. P. 151.
<38> См.: Volterra E. Op. cit. P. 334.
<39> Adprehensio corpore et tactu (лат.) - физическое завладение вещью (букв.: овладение телом и прикосновением). Эта форма со временем также претерпела характерные для всего описываемого процесса изменения: если в наиболее древний период для traditio земельного участка требовалось, чтобы приобретатель растоптал на нем все комья земли, то в классическую эпоху было достаточно, чтобы он просто вступил на этот участок с намерением владеть всем им (Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1).
<40> См.: Aru L. "Traditio" (Diritto romano) // Novissimo Digesto Italiano. T. XIX. Torino, 1973. P. 465 s.
<41> Guarino A. Op. cit. P. 694.
<42> Aru L. Op. cit. P. 465.
<43> Pugliese G. Op. cit. P. 334.
<44> Между тем даже в византийский период, когда для перехода владения и собственности было достаточно одного лишь волеизъявления, им все-таки объявлялось о "состоявшейся" traditio, хотя бы на самом деле никакой материальной передачи и не было: место действительной traditio занимает составление документа, ее "удостоверяющего", или же передача этого документа вместо вещи (traditio per chartam) (см.: Talamanca M. Op. cit. P. 441).
Но вернемся к действующему российскому законодательству. Итак, в качестве необходимого условия перехода права собственности по договору, направленному на отчуждение имущества, закон, по общему правилу, требует совершения передачи, т.е. согласованного волевого акта по перемещению вещи из имущества одного лица в имущество другого. Но какой смысл имело бы подобное требование добровольности, если бы оно относилось только к самому акту передачи и не охватывало бы также его правовых последствий? Действительно, если бы направленность воли на определенный правовой результат при совершении традиции была юридически индифферентной, то тогда невозможно было бы объяснить, в чем же состоит добровольность самой традиции, учитывая, что владение вещью никогда не передается просто так, но всегда с некоторой правовой целью. Таким образом, систематическое толкование п. 1 ст. 223 ГК приводит к выводу, что упомянутая в нем передача является юридической сделкой, так как отвечает всем установленным выше признакам: а) имеет правовую направленность <45>; б) объективно (хотя чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести право собственности на вещь, и тем самым прекратить обязательство полностью или в части; в) такие правовые последствия наступают именно в силу указанной направленности воли и в соответствии с ней.
--------------------------------
<45> Ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 [по изд. 1907 г.]. С. 183: "Под именем передачи (как способа приобретения собственности. - Д.Т.) понимается вручение одним лицом другому вещи С НАМЕРЕНИЕМ ПЕРЕНЕСТИ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ" (выделено мной. - Д.Т.).
Поскольку передача, будучи сделкой, немыслима без согласования волеизъявлений обеих сторон, она представляет собой не что иное, как двустороннюю сделку, т.е. договор <46>. Со встречающимися в литературе высказываниями о том, что традиция является односторонней сделкой или же двумя односторонними сделками <47>, согласиться нельзя.
--------------------------------
<46> Договорную природу традиции признавал Г.Ф. Шершеневич: "Передача есть двухсторонний акт овладения, основанный на взаимном согласии прежнего и нового владельца и на действиях той и другой стороны, - на вручении и принятии вещи" (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 157). В современной литературе см.: Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы) // ЦивИс. II (2005). М.: Статут, 2006. С. 369 и сл.; Он же. К вопросу о правовой природе традиции. С. 123 - 129.
<47> См., напр.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 23 и сл.: "В период исполнения обязанностей... соглашения... не заключаются. Каждая из сторон действует самостоятельно с целью погашения своего долга... А потому действия, совершаемые субъектами в процессе исполнения, являются односторонними сделками". Автор, однако, не поясняет, почему, по его мнению, в ходе исполнения обязательств не заключаются соглашения и каждая из сторон действует самостоятельно, поэтому его основной тезис остается недоказанным.
Так, например, в учебнике, написанном коллективом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ (далее - учебник гражданского права МГУ), говорится, что "в российском гражданском праве передача вещи во исполнение заключенного договора ("традиция") рассматривается как односторонняя сделка по исполнению договорного обязательства..." <48>. Поскольку данное утверждение в дальнейшем не раскрывается и не подкрепляется какими-либо аргументами, то остаются непонятными два момента. Во-первых, что имеет в виду его автор, делая столь широкое обобщение о рассмотрении традиции "в российском гражданском праве" в качестве односторонней сделки? Из российского законодательства односторонний характер традиции не вытекает, а в отечественной доктрине на сегодняшний день весьма трудно констатировать преобладание какого-то определенного мнения на этот счет, не говоря уже о том, чтобы считать его общепринятым. Во-вторых, если традиция - односторонняя сделка, то кто в таком случае является ее субъектом? Им может быть, очевидно, либо традент, либо акципиент. Мнение о передаче как односторонней сделке традента (видимо, именно это подразумевает автор анализируемого суждения) обосновывалось одно время тем, что приобретение собственности, будучи благом, преимуществом, выгодой для приобретателя, якобы вообще не нуждается в изъявлении им на это своей воли <49>. Данная концепция была подвергнута, однако, справедливой критике <50> и в настоящее время практически не имеет сторонников.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).
<48> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. II. С. 50 (автор - Е.А. Суханов).
<49> См., напр.: Perozzi S. La tradizione // Annali dell'Universita di Perugia. 1886. P. 31, 69.
<50> См.: Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma, 1928. P. 177; Betti E. Il dogma bizantino della ФиТетаСигмаЙотаДзета ТауЭтаДзета ПиАльфаРоАльфаДельтаОмикронСигмаЭпсилонОмегаДзета e la irrilevanza del dissenso nella causa della tradizione // Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento. Vol. I. Milano, 1930. P. 307.
Необходимо иметь в виду, что предложение одной стороной надлежащего исполнения (односторонний акт) хотя и влечет определенные правовые последствия, а в некоторых случаях (при предоставлении товара в распоряжение покупателя - п. 1 ст. 458 ГК) даже рассматривается как надлежащее исполнение и прекращает обязательство, однако, как правильно было отмечено, "не равнозначно передаче товара, не заменяет ее и не влечет последствий передачи... - перехода права собственности" <51>.
--------------------------------
<51> Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 128. В пользу двустороннего характера сделки передачи ср. также блестящую аргументацию Эдуарда Дженкса (Дженкс Э. Английское право / Пер. с англ. Л.А. Лунца. М., 1947. С. 308): передача как переход владения "требует участия по меньшей мере двух лиц... Неюрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить, что передача - это односторонний акт. Между тем минутное размышление должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по себе есть только предложение передачи предмета... которое может быть отвергнуто. <...> Никакое владение не может перейти при помощи простого предложения передачи (tender)".
Заслуга выявления и обоснования договорной природы традиции принадлежит Фридриху Карлу фон Савиньи. "...Подлинным договором является традиция, - писал он в своей фундаментальной "Системе современного римского права", - поскольку в ней имеются все черты, соответствующие понятию договора. Ибо она содержит в себе волеизъявление двух сторон, направленное на реальную передачу владения и собственности, и ею преобразуются юридические отношения этих сторон. То, что данное волеизъявление само по себе недостаточно для того, чтобы имела место завершенная традиция, но за ним должно последовать реальное приобретение владения в качестве внешнего акта, - это обстоятельство не устраняет существования договора, являющегося ее основой" <52>.
--------------------------------
<52> Savigny F.C. System des heutigen Romischen Rechts. Bd III. Berlin, 1840. § 140. S. 312.
Приводя также другие примеры договоров в сфере вещного права, которые "для более четкого различения" предлагал именовать "вещными" (dingliche Vertrage), Савиньи констатировал, что в этих важных и часто встречающихся случаях договорная природа акта по большей части игнорируется, потому что он не отграничивается надлежащим образом от обязательственного договора, который обычно предшествует этому акту или сопровождает его. Когда, например, продается дом, обычно думают об обязательственном договоре, конституирующем продажу, и это нормально; однако забывают, что последующая традиция также является договором, и совершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего. Данная ошибка становится очевидной в редких случаях традиции, которой не предшествует обязательство, как, например, при дарении нищему, представляющем собой настоящий договор без какого-либо обязательства, простое предоставление и получение с согласованным намерением <53>.
--------------------------------
<53> Ibid. S. 313.
Представление о двустороннем, договорном характере traditio, сформировавшееся на основе идей Савиньи, является преобладающим и в современной романистике <54>. Разумеется, квалифицируя римскую традицию как сделку или договор <55>, нельзя упускать из виду то обстоятельство, что тем самым к институту римского права применяются современные доктринальные концепции, этому последнему неизвестные. Римские юристы не называли и не могли называть traditio сделкой, ибо не знали самой этой категории, введенной в научный оборот лишь в XIX в. все той же пандектистикой. Равным образом не применяли они к ней и термин contractus, использовавшийся только для обозначения двусторонних актов с обязательственным эффектом, составлявших притом закрытый перечень. Это не означает, однако, недопустимости использования данных терминов при характеристике traditio, ибо в римском праве, бесспорно, существовали определенные требования, которым она должна была соответствовать (такие, как, например, согласованность воли сторон, их дееспособность) и которые позволяют квалифицировать ее - конечно, с позиций и в терминах современной доктрины - именно как двустороннюю сделку (договор) <56>.
--------------------------------
<54> Об этом, в частности, утверждает известный итальянский романист П. Вочи (Voci P. Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis // Studia et documenta historiae et iuris. 15 (1949); Idem // Voci P. Studi di diritto romano. Vol. I. Padova, 1985. P. 70). См., напр.: Betti E. Op. cit., passim; Longo C. Corso di diritto romano. Parte generale. Fatti giuridici - negozi giuridici - atti illeciti. Parte speciale. La compra-vendita. Milano, s.a. P. 97; Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 22; id. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. S. 1. (ma Palermo), 1985. P. 19; Voci P. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1994. P. 255. Римская традиция продолжает рассматриваться как двусторонняя сделка и тогда, когда переносит на покупателя только владение (см., напр.: Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Vol. I. Napoli, 1978 [rist. inalter. della 2a ed.]. P. 164; Albanese B. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. P. 19).
<55> Этот термин употребляется редко, поскольку способен привести к смешению традиции с римскими контрактами (contractus) в техническом смысле слова. Например, Пьетро Бонфанте признавал traditio договором (contratto) "в общем смысле соглашения" (convenzione), усматривая между действиями традента и акципиента "отношение предложения и принятия", т.е. оферты и акцепта (см.: Bonfante P. Op. cit. P. 186).
<56> В отечественной литературе против господствующего в романистике взгляда на traditio как двустороннюю сделку недавно выступила Л.Ю. Василевская, по мнению которой при таком подходе получается "элементарная нелепица", так как для перехода права собственности требуются два договора (см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 23). Ссылаясь на преобладающее, по ее словам, в германской доктрине воззрение на римскую traditio как Realakt, т.е. "реальное действие", аналог нашего юридического поступка, а не двустороннюю сделку (Там же), она приходит к выводу, что "традицию в римском праве можно рассматривать как элемент реального договора, а не как саму сделку (одностороннюю или двустороннюю)", ибо "передача (traditio) свое волевое содержание получала из каузы, в рамках которой и происходило согласование воль сторон договора" (с. 24). Остается, однако, неясным, что именно понимает автор под каузой римской традиции (iusta causa traditionis), учитывая спорность этого термина. Если имеется в виду согласование воль, сопровождающее передачу, то оно составляет лишь атрибут последней, ее субъективный элемент, а значит, тот фактический состав, который Л.Ю. Василевская называет реальным договором, - это как раз и есть то, что принято обозначать термином traditio. Если же под каузой подразумевается обязательственный договор купли-продажи (что, кажется, и следует из рассуждений автора), то его квалификация в совокупности с традицией как реального договора противоречила бы самой его сути, ибо emptio-venditio являлась типичным видом консенсуального контракта, порождавшего исключительно обязательственный эффект, и по отношению к нему traditio выступала актом внешним, а никак не элементом фактического состава. Если встать на позицию Л.Ю. Василевской и рассматривать римскую традицию в качестве "реального акта", а не юридической сделки, то пришлось бы, кроме того, признать беспредметными и все многочисленные дискуссии о каузальности или абстрактности традиции, о ее недействительности и т.п., которые велись и ведутся в романистике, находя отражение в поистине огромной литературе вопроса.
Концепция Савиньи, вынесшая понятие договора за пределы обязательственного права и противопоставившая себя таким образом общепринятому в то время учению, впоследствии была поддержана и еще более генерализирована другим выдающимся пандектистом, Бернхардом Виндшайдом, констатировавшим в своем курсе пандектного права как уже совершенно бесспорную истину, что "договор находит применение во всей области права, а не только в праве обязательственном" <57>. Представляется, что эта универсальная концепция договора, ставшая затем господствующей в германской доктрине, полностью сохраняет свое значение и для современной юриспруденции, в том числе российской, диктуя необходимость рассматривать договор не только как источник обязательств, но как институт общей части гражданского права <58>.
--------------------------------
<57> Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 190.
<58> Эта необходимость последовательно обосновывается в недавнем диссертационном исследовании, посвященном переосмыслению понятия и функций договора в российском гражданском праве (см.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 17, 28).
Отказ ряда представителей отечественной доктрины признать традицию договором основывается, по-видимому, на некоторой инерции юридического мышления, подобной той, что долгое время не позволяла признать договором реальное дарение. Считалось, что договор должен производить, изменять или прекращать именно обязательственное правоотношение. Это положение, никогда не вытекавшее из закона, но в свое время прочно укоренившееся в представлениях юристов, явилось, например, для О.С. Иоффе решающим аргументом в пользу квалификации договора дарения - при молчании на этот счет ГК РСФСР 1922 г. - в качестве консенсуального, ибо в противном случае, если рассматривать его как реальный договор, пришлось бы признать, что из такого договора не возникает вообще никаких обязанностей: "Избежать подобных выводов можно только признав, что передача имущества не выражает факта совершения сделки, а производится на основе уже заключенного договора. Но это означает, что дарение является консенсуальным, а не реальным договором" <59>.
--------------------------------
<59> Иоффе О.С. Советское гражданское право. (Курс лекций.) Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 139.
В настоящее время, когда договорный характер реального дарения прямо закреплен в российском законе и общепризнан в доктрине, отказ признать традицию договором выглядит еще более странным <60>. Ведь что такое реальное дарение, как не передача вещи? В подавляющем большинстве случаев подарок вручается без какого-либо отдельного от передачи соглашения, а очень часто такая передача и не сопровождается какими-либо словами, за исключением слов благодарности. Особенность реального дарения как разновидности передачи состоит лишь в том, что оно совершается с особым мотивом - намерением одарить (causa donandi). Но если такая передача единодушно признается договором, то как можно не признавать договором передачу, в равной мере направленную на перенос права собственности <61>, хотя бы и имеющую иную каузу, например каузу исполнения (causa solvendi)? Разве договорный характер реального дарения обусловлен особенностью его каузы или тем обстоятельством, что такое дарение никак не связано с динамикой обязательственного отношения? Отрицательный ответ, думаю, не нуждается в специальном обосновании. В связи с этим как нельзя более актуальными остаются цитированные выше слова Савиньи, согласно которым договорный характер традиции игнорируется потому, что она не отграничивается надлежащим образом от обязательственного договора, который обычно ей предшествует или сопровождает ее, и что данная ошибка становится очевидной в тех случаях, когда традиции не предшествует обязательство, как, например, при дарении.
--------------------------------
<60> Так, труднообъяснимым, чисто концептуалистским представляется тезис В.В. Бердникова о неравнозначности понятий двусторонней сделки и договора. По мнению автора, договор - это только такая двусторонняя сделка, которая устанавливает обязательство; традиция же, так как она представляет собой распорядительную сделку, никакого обязательства не устанавливает, а потому и не является договором (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 31 и сл.). Подобное воззрение противоречит как законодательным определениям, согласно которым договор может быть направлен не только на установление, но также на изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК) и признается - в полном соответствии с традиционной концепцией договора (см., напр.: Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 189) - двух- или многосторонней сделкой (п. 1 ст. 154 ГК), так и соображениям юридической логики, ибо не ясно, почему, по мнению автора, понятия распорядительной сделки и договора несовместимы и почему, следовательно, немыслима категория распорядительного договора (обоснование этой категории применительно к российскому праву см., напр.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 9).
<61> То обстоятельство, что воля сторон перенести право собственности уже выражена ими в обязательственном договоре, не исключает ни необходимости, ни действительного наличия такой воли также при передаче вещи.
Но наиболее спорным в современной отечественной цивилистике является вопрос о том, можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если подходить более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки (Verfugungsgeschaft) <62>, "посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается" <63>, а также имеет ли вообще категория вещного договора - еще одно творение немецкой пандектистики - какое-либо право на существование вне пределов германской правовой системы.
--------------------------------
<62> Распорядительная сделка - более широкое понятие, чем вещный договор, вопреки мнению С.А. Синицына, который считает их (применительно к германскому праву) совпадающими понятиями (Синицын С.А. Указ. соч. С. 11). Помимо вещного договора существуют (в том числе в германском праве) и иные распорядительные сделки, которые действуют в обязательственно-правовой сфере. Ими являются цессия, прощение долга, зачет и др. (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 60; Medicus D. Burgerliches Recht. 20, bearb. Aufl. Koln; Berlin; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2004. S. 20).
<63> Brox H. Op. cit. S. 60.
Предваряя результаты предстоящего анализа, следует заметить, что, во всяком случае, концепция вещного договора не может быть отвергнута для российского права лишь на том основании, что рядом с ней в германском правопорядке родилась и уживается другая, не столь счастливая, а именно идея абстрактности вещных договоров.
Как это было вообще характерно для пандектистики - выводить действующее право непосредственно из римско-правовых институтов, первоначально указанная идея имела приложение к римской traditio, которую превалирующее мнение, сформировавшееся благодаря значительному влиянию авторитета Савиньи, представляло как abstrakter dinglicher Vertrag - абстрактный вещный договор. Сторонники этой концепции, базируясь на ряде латинских юридических текстов, и прежде всего на знаменитом фрагменте Юлиана (Iul. 13 dig., D. 41, 1, 36 <64>), считали, что в римском
|
|
|
