 |
Глава VI. В поисках материального
|
|
|
|
КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ <*>
--------------------------------
<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. IV (§ 19, 20); Он же. Ничтожность и оспоримость юридических сделок: к вопросу о генезисе и основании разграничения // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сборник статей. Часть 19 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева. Томск: Изд-во ТГУ, 2004. С. 9 - 16; Он же. Недействительность сделок в итальянском гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 619 - 621.
§ 33. Постановка проблемы. Предложенные
критерии и их критика
Признание жизненности классического учения о ничтожности и оспоримости и в наши дни, его актуальности для современного права и правоприменительной практики требует постановки и разрешения дальнейшего вопроса: что лежит в основе этого деления, или какова причина, по которой одни сделки принято относить к ничтожным, а другие к оспоримым?
Этот материальный аспект проблемы, который не следует смешивать с формальным критерием разграничения ничтожности и оспоримости, зависящим от норм позитивного права, относящих одни сделки к ничтожным, а другие к оспоримым, и тем более с аспектом вытекающих из формального разграничения последствий <431>, остается в настоящее время вне поля зрения российской правовой науки. Между тем у исследователя не может не вызывать интереса тот примечательный факт, что разграничение, обусловленное, казалось бы, сугубо историческими особенностями римского права, не только не исчезло после слияния систем ius civile и ius honorarium, но и получило в новом праве свое дальнейшее развитие и, что еще более удивительно, продолжает сохраняться в наши дни, иногда даже невзирая на отсутствие предпосылок этому в позитивном праве. Так, русское дореволюционное законодательство не различало, как уже отмечалось, ничтожности и оспоримости, однако данное деление строго проводилось в доктрине и судебной практике. Советские гражданские кодексы, хотя и не употребляли самих терминов "ничтожность" и "оспоримость", уже четко проводили соответствующее разграничение, прямо устанавливая, в каких случаях сделка просто "недействительна", а в каких лицо "может требовать по суду признания сделки недействительной", что по сути означало законодательное закрепление различия между ничтожными и оспоримыми сделками. Ныне действующий Гражданский кодекс не только сохранил это деление, но и сделал легальными сами термины "ничтожность" и "оспоримость", известные многим кодификациям мира.
|
|
|
--------------------------------
<431> А такое смешение допускается повсеместно, когда, например, в качестве критерия разграничения между ничтожными и оспоримыми сделками называют различные сроки исковой давности по требованиям о применении "последствий недействительности" таких сделок.
Разумеется, подобный феномен невозможно объяснить одной только данью романистической традиции. Преторские средства, послужившие основой для последующего формирования концепции оспоримости, были призваны исправлять недостатки цивильного права, не принимавшего во внимание некоторых обстоятельств, учета которых требовала справедливость (в частности, несвободного или неправильного формирования воли в случаях принуждения и обмана). Впоследствии, после слияния ius civile и ius honorarium, такие обстоятельства находят прямое отражение непосредственно в законах, а возможность вмешательства административной власти в возникающие на основании закона правоотношения с целью их исправления исключается. Следовательно, тех причин, в результате которых изначально появилось оспаривание (в форме просьбы о реституции или предоставлении эксцепции), более не существовало. При этом, казалось бы, не было никаких препятствий объявить те сделки, правовой эффект которых ранее блокировался вмешательством претора, безусловно недействительными (ничтожными), устранив тем самым двойственность, порожденную историческим сосуществованием двух систем римского права. И тем не менее институт оспаривания, а значит, и деление сделок на ничтожные и оспоримые, не только сохранился, но и получил в нормах позитивного права гораздо более четкое и последовательное выражение, чем прежде. Этого, очевидно, не могло бы произойти, если бы рассматриваемое деление не основывалось на некотором объективном критерии, не было обусловлено самой природой соответствующих отношений. Но каков этот объективный критерий?
|
|
|
В поисках ответа на данный вопрос в науке выдвигались и выдвигаются самые разнообразные гипотезы.
Согласно распространенному ранее воззрению в качестве такого критерия признавалась серьезность (или тяжесть) дефекта сделки в соответствии с той оценкой, которую закон дает подлежащим охране интересам. При этом менее тяжкие пороки, приводящие к оспоримости, усматривались в простых недостатках конститутивных элементов сделки и условий ее действительности, более же тяжкие, обусловливающие ничтожность, - в отсутствии одного или нескольких конститутивных элементов или же их несоответствии требуемой законом "конфигурации" <432>.
--------------------------------
<432> См.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 463; см. также: Mazzoni C.M. Op. cit. P. 228.
Было указано на неясность и неадекватность этого учения. Критерий различия между ничтожностью и оспоримостью, пишет, например, Р. Томмазини, всегда является качественным и никогда не может выражаться количественно <433>, ибо количественный критерий предполагал бы наличие объективных и четких формул градации пороков или, по крайней мере, ясно выраженных предпочтений и показателей, которые отсутствуют, так что один и тот же порок может рассматриваться законом иногда как тяжкий, иногда как менее тяжкий, иногда как основание ничтожности, иногда как основание оспоримости <434>. Так, свобода воли, в зависимости от того или иного методологического подхода (достаточно сравнить теорию воли и теорию волеизъявления), может пониматься и как существенный элемент сделки, и только лишь как простое качество согласия, при этом в первом случае порок воли приводил бы к ничтожности, а во втором - к оспоримости <435>. Сказанное подтверждается и примером положительных законодательств, рассматривающих одни и те же пороки то как основания ничтожности, то как основания оспоримости <436>. Кроме того, отмечает Томмазини, разграничение конститутивных, или существенных, реквизитов и реквизитов неконститутивных, или несущественных, "не имеет какого-либо логического или феноменологического основания, но происходит от позитивного права, от предпочтений законодателя. Такой метод допускает лишь перечисление оснований порочности, но не позволяет какой-либо единой реконструкции фигуры на догматических основах" <437>. Наконец, по мнению Пастори, количественный критерий не в состоянии объяснить неодинаковое отношение правопорядка к различным случаям ничтожности, выражающееся в градациях внутри данной категории, что делает ее неоднородной: иногда ничтожная сделка не влечет никакого эффекта, иногда она обусловливает наступление иных, нетипичных, правовых последствий, а иногда даже типичных, но в ограниченном объеме, иногда, наконец, допускает исцеление <438>.
|
|
|
--------------------------------
<433> Tommasini R. Nullita (Diritto privato) // Enciclopedia del diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano): Giuffre, 1978. P. 870, nt. 21.
<434> Ibid. P. 868.
<435> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 463.
<436> Ibidem.
<437> Tommasini R. Invalidita (Diritto privato). P. 576.
<438> См.: Pastori F. Op. cit. P. 664.
Большинство видит основание деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые в характере затрагиваемых при совершении таких сделок интересов, т.е. руководствуется качественным критерием. В русской дореволюционной цивилистике этот критерий использовал, например, Г.Ф. Шершеневич. "...Различие между опровержимыми и ничтожными сделками, - указывал он, - основывается на том, какие интересы имеет в виду закон, устанавливающий недействительность: исключительно ли интерес частного лица или же также интерес всего оборота" <439>. Разграничение между частным интересом и интересом "всего оборота" не объясняет, однако, все возможные случаи ничтожности и оспоримости, поскольку закон, устанавливая их основания, принимает во внимание также и другие социально значимые интересы: интересы государственной монополии, безопасности государства, охраны общественной нравственности и др. Например, сделки, противные добрым нравам (или благочинию, согласно русскому дореволюционному законодательству <440>), являются недействительными (ничтожными), однако очевидно, что они не связаны с нарушением интереса оборота.
|
|
|
--------------------------------
<439> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 127.
<440> Статья 1528 Свода законов Российской империи.
Этого недостатка по видимости удалось избежать другому направлению, также оперирующему критерием интереса, однако противополагающему частный интерес не интересу оборота, а публичному интересу. Данный подход использовали и русские дореволюционные юристы <441>. "...Если сделка нарушает нормы, охраняющие права лиц и запрещающие известные действия в интересе общественном или государственном, т.е. нарушает права публичные, - писал, например, Н.Г. Растеряев, - то нарушение этих норм поражает сделку ничтожностью; если же сделки нарушают нормы, охраняющие интересы частного лица, т.е. право частное, признать сделку недействительной можно лишь по требованию потерпевшей стороны" <442>. Этой точки зрения, как отмечалось в литературе того времени, придерживалась и сенатская практика <443>.
--------------------------------
<441> См., напр.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. I: Общая часть и вещное право. Киев, 1914. С. 164; Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок. С. 216 и сл.
<442> Растеряев Н.Г. Указ. соч. С. 18 и сл.
<443> См.: Боровиковский А. Законы гражданские (Свод законов. Том X, ч. I) с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента... Правительствующего Сената. СПб., 1904. С. 564. § 18; Синайский В.И. Указ. соч. С. 164.
Критерий частного и публичного интереса является господствующим и в современной доктрине. Сделка считается ничтожной, если противоречит публичному (общему) интересу (или "превалирующим ценностям общежития" <444>), и оспоримой если противоречит защищенному правом частному (индивидуальному) интересу <445>. При ничтожности подлежащий защите публичный интерес превалирует над интересом сторон; при оспоримости же правопорядок охраняет одну сторону по отношению к другой; в этом случае охраняемый интерес лишь в широком смысле является публичным, поскольку непосредственной целью является защита частного интереса одной стороны против другой <446>, а именно стороны, находящейся в более слабой позиции вследствие своего правового положения или конкретного индивидуального состояния; общий интерес, всегда лежащий в основании любых исков о недействительности, реализуется здесь более подходящим образом путем предоставления защищаемому субъекту возможности самому принять решение относительно судьбы сделки <447>. В современной отечественной цивилистике этот подход хотя еще не получил широкого распространения (возможно, потому что сам вопрос о материальном критерии разграничения ставится редко), но также, по-видимому, имеет тенденцию к преобладанию <448>.
|
|
|
--------------------------------
<444> Tommasini R. Nullita (Diritto privato). P. 870.
<445> См., напр.: Ferri G.B. Op. cit. P. 275; Pastori F. Op. cit. P. 665 s., 675.
<446> См.: Alpa G. Op. cit. P. 783 s.
<447> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 642, 644 s., 613.
<448> См., напр.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 287 (автор ком. к гл. 9 - М.И. Брагинский); Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Т. I. С. 282 (автор - Ю.Г. Басин); Ровный В.В. Эвикция: проблемы конкуренции исков и права собственности // Правоведение. 2000. N 5. С. 131. Проводя разграничение между ничтожными и оспоримыми сделками, В.В. Ровный пишет: "Первые, в большей степени преследуя интересы публичного (общественного) порядка, реализуют характерную публично-правовую функцию... Вторые, ориентированные на конкретных потерпевших или определенный круг заинтересованных лиц и зависимые от их частной инициативы, - частноправовую" (Там же). Вместе с тем очевидно, что публично- и частноправовую функцию могут выполнять не сами ничтожные и оспоримые сделки, как выходит у автора, а нормы, устанавливающие основания их недействительности. Равным образом именно нормы, а не ничтожные и оспоримые сделки, "ориентированы" на тех или иных субъектов права (адресатов правовых норм). Наконец, "зависимыми от частной инициативы" являются не оспоримые сделки, как выражается автор, и уже не нормы, а сама недействительность оспоримых сделок. Подобные дефекты словоупотребления нельзя считать несущественными: зачастую именно они приводят к смешению концепций, как это, например, происходит, когда оспоримость считают видом недействительности.
Вместе с тем слабые стороны критерия частного и публичного интереса признавали сами его сторонники. "Указанный критерий, - констатировал В.И. Синайский, - в общем пригоден для различия ничтожности и оспоримости, но его недостаток состоит в том, что самое разграничение публичного и частного интереса чрезвычайно трудно проводить на практике; здесь должен быть поэтому предоставлен простор для судьи, по крайней мере в тех случаях, когда закон прямо не объявляет юридическую сделку ничтожной" <449>.
--------------------------------
<449> Синайский В.И. Указ. соч. С. 164.
Из этого замечания становится ясно глубокое различие, существующее, несмотря на кажущееся сходство, между подходом русских дореволюционных юристов, применявших критерий частного и публичного интереса для разграничения конкретных ничтожных и оспоримых сделок на практике, когда сам закон не устанавливал для этого никаких ориентиров, и подходом современных авторов, использующих тот же самый критерий для объяснения уже имеющихся законодательных решений, когда проблемы практического разграничения ничтожных и оспоримых сделок, о которой упоминал В.И. Синайский, более не существует. Это разграничение проводит сам закон, и если в том или ином случае юридическая судьба сделки, не соответствующей императивной норме, специально законом не определена, действует общее правило ст. 168 ГК, устанавливающее ничтожность такой сделки. Применять здесь еще какой-то материальный критерий не только излишне, но и неправильно.
Столь же малопригоден критерий частного и публичного интереса для той цели, которую ставят при его использовании современные авторы, а именно для объяснения позиции законодателя, относящего одни сделки к числу ничтожных, а другие - к числу оспоримых. Как объяснить, применяя этот критерий, почему, например, сделка, совершенная при отсутствии лицензии на занятие соответствующим видом деятельности (ст. 173 ГК), затрагивающая, безусловно, публичный интерес, определена в законе как оспоримая, а не как ничтожная? И почему нормы о сделках несовершеннолетних, малолетних, недееспособных и т.д., направленные на охрану одного и того же - частного <450> - интереса, в одних случаях устанавливают ничтожность, а в других - оспоримость соответствующих сделок (ср. ст. 171, 172 и ст. 175, 176 ГК)? К тому же, как справедливо заметил Синайский, зачастую и "самое разграничение публичного и частного интереса" представляет собой известные трудности.
--------------------------------
<450> А о том, что ими охраняется именно частный интерес, свидетельствует и возможность "исцеления" ничтожных сделок малолетних и граждан, признанных судом недееспособными.
В советском правоведении критерий интереса не мог использоваться в прежнем виде. Противопоставлять частное публичному, личные интересы общественным было не принято. Это естественно сказалось и на разграничении ничтожных и оспоримых сделок, которое часть доктрины обосновывала теперь (или, возможно, только вуалировала) степенью значимости интереса, которому противоречит недействительная сделка <451>, а не его частным или публичным характером. "Государство, - писал И.Б. Новицкий, - выделяет в одну группу более важные случаи, когда сделка нетерпима с точки зрения интересов государства (например, сделка, направленная к явному ущербу для государства), и относит в другую группу случаи, признаваемые государством менее важными с точки зрения интересов социалистического общества (например, сделки, совершенные под влиянием существенного заблуждения). В первой группе случаев сделка объявляется недействительной независимо от просьбы ее участников или других лиц; во второй группе случаев сделка только тогда может быть признана недействительной, если о том будет заявлено требование со стороны участника в сделке или представителя прокуратуры и др." <452>. Иными словами, более важные интересы охраняются путем установления ничтожности сделки, а менее важные - ее оспоримости. Но сам интерес при этом внешне один - государственный (= общественный).
--------------------------------
<451> См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69; Шахматов В.П. Указ. соч. С. 148.
<452> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69.
По сути, этим же критерием руководствуются и те авторы, которые разграничивают ничтожные и оспоримые сделки "с учетом существенных различий СТЕПЕНИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНА при совершении недействительных сделок" <453> или "в зависимости от того, В КАКОЙ МЕРЕ совершение той или иной сделки нарушает интересы общества и участвующих в сделке либо связанных с ней отдельных лиц" <454> (выделено мной. - Д.Т.). Так, по мнению Р.О. Халфиной, "ничтожными признаются сделки, совершение и исполнение которых грубо нарушают интересы общества, противоречат его принципам и системе ценностей..." <455>. Несмотря на внешнее отличие этого подхода от позиции И.Б. Новицкого, в нем использован все тот же критерий значимости интереса, ибо вопрос о том, В КАКОЙ СТЕПЕНИ та или иная сделка нарушает закон или общественные интересы ВООБЩЕ, есть, по сути, вопрос о ЗНАЧИМОСТИ КОНКРЕТНОГО НАРУШЕННОГО ИНТЕРЕСА (вряд ли нарушение одного и того же интереса может иметь степени).
--------------------------------
<453> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: Бек, 1993. С. 137 (автор - В.С. Ем).
<454> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 288 (автор ком. к гл. 9 - Р.О. Халфина).
<455> Там же.
Критерий значимости интереса подходит еще менее (если сравнительная степень здесь вообще уместна) для объяснения деления порочных сделок с точки зрения существующей системы позитивного права. Почему, например, сделки, недействительные вследствие несоблюдения формы, закон объявляет ничтожными, в то время как сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия или угроз, а также кабальные сделки относит к числу оспоримых? <456> Вряд ли в первом случае противоречие сделки "интересам общества", его "принципам и системе ценностей" является более грубым, чем во втором. Кроме того, данный критерий, в отличие от критерия частного и публичного интереса, не объясняет даже приблизительно, почему оспоримые сделки аннулируются только по требованию строго определенных в законе лиц, а на ничтожность может ссылаться всякий, кто имеет в этом заинтересованность. Наконец рассматриваемый критерий, как и критерий серьезности дефекта сделки, является количественным, а потому против него могут быть приведены и все те аргументы, которые были высказаны против последнего.
--------------------------------
<456> См.: Гавзе Ф.И. И.Б. Новицкий "Сделки. Исковая давность" [Рецензия] // СГП. 1955. N 1. С. 133.
Еще одним критерием, предложенным для разграничения ничтожных и оспоримых сделок, является степень распознаваемости нарушения. Его сторонники исходят не из характера или значимости затрагиваемых сделкой интересов, а из того, насколько порок сделки заметен для окружающих. Так же, как и критерий интереса, он был известен и русским дореволюционным юристам. Если ничтожность акта очевидна для всякого, отмечал, например, А.М. Гуляев, то в случае оспоримости "нарушение не бросается в глаза, наличность этих нарушений нужно показать и доказать..." <457>. Среди советских цивилистов этот критерий использовал, в частности, О.С. Иоффе. "Условия недействительности ничтожных сделок очевидны и доказательств не требуют, - отмечал он, - напротив, пороки оспоримых сделок трудно распознаваемы и нуждаются в доказательствах, именно поэтому недействительность таких сделок не наступает сама по себе" <458>.
--------------------------------
<457> Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства и проекта Гражданского уложения: Пособие к лекциям. Киев, 1907. С. 79 и сл.
<458> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Общая часть. Л.: Изд-во ЛГУ, 1967. С. 297.
Иногда критерий распознаваемости применяется наряду с критерием интереса в качестве дополнительного, служа восполнению недостатков последнего. Так, И.Б. Новицкий, как уже отмечалось, основывал деление порочных сделок на критерии значимости затрагиваемого интереса. Понимая вместе с тем его неудовлетворительность для объяснения ряда законодательных решений, он прибегал также к критерию распознаваемости <459>, не показывая, однако, механизм взаимодействия того и другого критерия в конкретном случае.
--------------------------------
<459> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69: "В некоторых случаях сделка страдает таким пороком, который заметен для всякого... В этих случаях суд принимает во внимание недействительность сделки вне зависимости от ссылки на то заинтересованного лица. Иногда со стороны трудно, а часто и невозможно заметить порочность сделки (например, сделка, совершенная под влиянием обмана). Это обстоятельство не бросается в глаза, и всякий может предположить, что сделка вполне действительна. Здесь необходимо проявление активности со стороны потерпевшего лица в форме предъявления иска о признании сделки недействительной..."
Критерий распознаваемости не может быть принят уже потому, что очевидность или неочевидность нарушения являются вопросом факта. То, что при одних обстоятельствах заметно каждому, при других может быть скрыто и не бросаться в глаза. Например, применение при совершении сделки насилия или угроз закон рассматривает как основание оспоримости независимо от того, происходит ли это на виду у всех или известно только контрагентам. Сделка, заключенная несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет без согласия родителей, является оспоримой, хотя доказать отсутствие письменного согласия на совершение такой сделки не представляет никакого труда. Мнимый или притворный характер сделки, напротив, как правило, тщательно замаскирован, и тем не менее это ничтожные, а не оспоримые сделки. Выявить незаконность содержания бывает также очень нелегко, однако, по общему правилу, этот порок приводит именно к ничтожности, а не к оспоримости сделки <460>.
--------------------------------
<460> Ср.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 16.
Шаткость критерия распознаваемости понимали и сами его сторонники <461>. Так, О.С. Иоффе применял его с оговоркой, указывая в качестве дополнительного признака разграничения серьезность порока сделки. "Отнесение... сделок к ничтожным обусловлено причинами двоякого рода, - писал он. - Недействительность одной их части... настолько очевидна и в такой мере бесспорна, что необходимость констатации ее в судебном... решении не возникает. Недействительность других сделок, входящих в число ничтожных, не всегда очевидна. <...> Но все они страдают такими пороками... что не могут иметь юридической силы ни при каких обстоятельствах" <462>. Однако такое объяснение, возвращающееся, по сути, к критерию серьезности порока, ставит новые вопросы. Почему при одних пороках (например, пороке формы) закон изначально исключает юридическую силу сделки, а при других (например, пороке воли) нет? И что значит "не могут иметь юридической силы ни при каких обстоятельствах"? Чем или кем это может быть предопределено до законодателя?
--------------------------------
<461> См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69.
<462> Советское гражданское право / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. Аналогичное объяснение деления сделок на ничтожные и оспоримые дает М.В. Кротов (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1998. С. 257.
Но все же главный недостаток рассматриваемого критерия - в невозможности с его помощью объяснить, почему недействительность оспоримых сделок закон ставит в зависимость от воли и инициативы строго определенных лиц, управомоченных на оспаривание, а недействительность ничтожных наступает ipso iure. Допустим, что пороки оспоримой сделки скрыты от глаз посторонних. Но почему право требовать ее аннулирования не предоставлено любому, кто узнал об этих пороках и может их доказать? В отличие от критерия частного и публичного интереса, критерий распознаваемости, как и уже рассмотренный критерий значимости нарушенного интереса, не позволяет даже приблизиться к ответу на этот вопрос.
Наконец, согласно еще одной концепции, обосновывающей разграничение порочных сделок, казалось бы, самой их природой, "выделение оспоримых сделок объясняется тем, что признание их недействительными, в силу особых, присущих им свойств, не может иметь места без соответствующего заявления потерпевшей стороны (или заинтересованного лица)" <463>, поскольку помимо такого заявления "нельзя вообще установить наличие тех предпосылок, без которых сделка не может быть объявлена недействительной" <464>, иными словами, только возбуждение спора свидетельствует о пороке сделки (несвободном формировании воли, отсутствии согласия и т.п.) <465>.
--------------------------------
<463> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 15.
<464> Там же. С. 16.
<465> См.: Там же. С. 15 и сл.
Данная концепция, на первый взгляд свободная от рассмотренных недостатков других подходов, обоснованно критикуемых ее автором, в действительности не проясняет существа вопроса. Прежде всего она, собственно, не предлагает вообще никакого критерия разграничения. Остается непонятным, какие же именно "особые свойства" оспоримых сделок не позволяют признать их недействительными без заявления заинтересованного лица.
Кроме того, нельзя согласиться с тем, что о пороке оспоримой сделки может свидетельствовать только возбуждение спора лицом, управомоченным на оспаривание. Данное утверждение, по сути, переводит объективно существующее основание оспоримости в субъективную плоскость, ставит его наличие в зависимость от воли, желания заинтересованного лица. Между тем порок оспоримой сделки всегда существует объективно и, в принципе, может быть доказан независимо от предъявления иска о признании такой сделки недействительной. Например, принуждение к совершению сделки под угрозой применения насилия, с которым связано возникновение у потерпевшего права на оспаривание (ст. 179 ГК), является преступлением (ст. 179 УК РФ) и подлежит доказыванию в уголовном процессе как основание уголовной ответственности безотносительно к тому, была ли потерпевшим оспорена сама сделка. Выявленный таким образом порок существует объективно. В соответствующих случаях он может быть доказан и в гражданском процессе, когда закон придает ему юридическое значение, независимо от реализации права на оспаривание сделки.
Другое дело, что право оспаривания, возникшее из объективно существующего порока и не зависящее от сознания и воли управомоченного лица, в силу принципа диспозитивности может быть реализовано исключительно по его инициативе, как, впрочем, и вообще всякое субъективное гражданское право. Вопрос, однако, в том, почему закон в данном случае предусматривает особое право оспаривания и наделяет им конкретное лицо, вместо того чтобы просто объявить сделку не имеющей юридической силы (ничтожной)? С рассматриваемой позиции, предоставляющей право оспаривания лишь в качестве средства доказывания порока сделки, ответить на него невозможно. Утверждение, что только возбуждение спора заинтересованным лицом может свидетельствовать о пороке сделки, означает придание данному факту заранее предустановленного доказательственного значения. На самом деле реализация права оспаривания по самой логике не может быть доказательством порока сделки, ибо само это право возникает именно из последнего. В противном случае пришлось бы прийти к абсурдному выводу о том, что реализация права оспаривания есть в то же время и доказательство его существования. Но даже если бы это и было так, если бы о пороке оспоримой сделки могло свидетельствовать только возбуждение спора, главный вопрос - о мотиве установления законодателем подобного правила - оставался бы нерешенным, ибо сама по себе невозможность аннулирования оспоримой сделки без заявления заинтересованного лица является, очевидно, не причиной, а следствием деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые <466>.
--------------------------------
<466> Точно так же подмена причины следствием происходит при использовании критерия правомерности, отстаиваемого В.Б. Чуваковым. По мнению этого автора, "причиной" разграничения порочных сделок на ничтожные и оспоримые является то, что если первые представляют собой правонарушения, а значит, не порождают обусловленных ими регулятивных прав и обязанностей, то вторые являются действиями правомерными и вызывают тот правовой эффект, на достижение которого направлены (см.: Чуваков В.Б. Порочные сделки в системе юридических фактов. С. 23, 27 и сл., 34). Даже если не касаться здесь вопроса о противоправности недействительных сделок (см. об этом выше, гл. I), совершенно очевидно, что наступление или ненаступление правовых последствий зависит от того, является ли порочная сделка ничтожной или оспоримой, а не наоборот. Кроме того, автор не объясняет, из чего выводилась бы противоправность или правомерность сделки, если бы законодатель решал вопрос о ее отнесении к ничтожным или оспоримым именно на этом основании. Впрочем, такое объяснение вряд ли возможно, ибо противоправность является юридической квалификацией и не может устанавливаться на доюридическом уровне, т.е. до установления ничтожности или оспоримости.
§ 34. Два инструмента законодательной политики
Итак, ни один из предложенных критериев - ни взятый отдельно, ни в совокупности с другими - не позволяет объяснить все случаи ничтожности и оспоримости юридических сделок внутри действующей правовой системы. Это связано с тем, что вместо поиска возможного основания их разграничения в самой природе соответствующих отношений все гипотезы, выдвинутые и выдвигаемые после закрепления разграничения непосредственно в законе, стремятся найти указанное основание в нормах позитивного права, т.е. исходят из уже проведенного законодателем деления. Перед исследователем более не стоит задачи, на решение которой были направлены усилия русской дореволюционной цивилистики, - выработать при отсутствии в законе каких-либо на этот счет указаний объективный критерий, позволяющий устанавливать ничтожность и оспоримость в практической, правоприменительной деятельности. С момента вступления в силу ГК РСФСР 1922 г. и по сегодняшний день поиск материального критерия деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые может иметь практическое значение исключительно в сфере законотворчества. Но тогда он должен исходить не из позитивно-правового материала, а из природы соответствующих отношений, с привлечением исторических и сравнительно-правовых данных. Если же он преследует цель теоретического обоснования уже существующих законодательных решений, что, как правило, и происходит, то попытки решить этот вопрос при помощи какого-то одного или двух критериев чаще всего изначально обречены на неудачу. Такой поиск не является научным, поскольку законодательные решения могут иметь в своей основе самые различные предпосылки идеологического, политического, экономического и иного характера. Зачастую они продиктованы конъюнктурными соображениями, нередко являются результатом политического компромисса, а иногда и вовсе иррациональны. Во всяком случае, искать в них последовательное и четкое проведение какой-либо единой теоретически обоснованной концепции было бы тщетно. В сказанном легко убедиться, если сравнить основания ничтожности и оспоримости сделок в праве различных стран.
Например, так называемые пороки воли при заключении сделки (ошибка, обман, принуждение) в правопорядках большинства современных государств, в том числе и России, служат основаниями оспоримости <467>. Казалось бы, такое решение отвечает самому существу дела, и в этом, как мы видели, была также убеждена Редакционная комиссия по составлению проекта русского Гражданского уложения <468>. "...Пороки воли, - отмечает современный автор, Антонио Гуарино, - не могут влечь, СОГЛАСНО ЛОГИКЕ (выделено мной. - Д.Т.), всегда и в каждом случае недействительность сделки: хотя бы и порочная, воля все же существует, следовательно, нет оснований считать, что сделка юридически недействительна. Вот мотив, по которому правопорядки склоняются к тому, чтобы отдать вопрос о пороках воли в руки судебной власти, которая должна каждый раз устанавливать действенность порока, о котором заявлено, и степень его тяжести, решая, какие меры следует принять..." <469>.
--------------------------------
<467> См., напр.: ст. 178, 179 ГК РФ, ст. 90 и сл. Закона об Общей части ГК Эстонии 2002 г., art. 1117 французского Code civil, § 119, 123 германского BGB, art. 21, 23, 28 - 31 швейцарского Обязательственного закона, § 870, 871, 875 австрийского ABGB, art. 1427 - 1433, 1438, 1439 итальянского Codice civile, ст. 3:44, 6:228 ГК Нидерландов. Аналогичную позицию занимает в данном вопросе и англо-американское право (см.: Дженкс Э. Английское право / Пер. с англ. Л.А. Лунца. М., 1947; Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 90).
<468> См. выше, § 20.
<469> Guarino A. Diritto privato romano. 11° ed. Napoli: Jovene, 1997. P. 67, nota.
Однако тот же автор признает, что решения, которые в разных правовых системах даются этой проблеме, могут быть различными, что устанавливать оспоримость сделок с пороками воли является лишь "в общем" склонностью развитых правопорядков <470>. Действительно, истории права, равно как и современному законодательству некоторых стран, известны иные решения данного вопроса, основанные, по-видимому, на иной "логике". Так, саксонское Гражданское уложение 1863 г. рассматривало сделки, совершенные под влиянием физического принуждения или существенной ошибки, как ничтожные (ст. 92, 95, 830, 837 и сл.) <471>, а согласно Своду гражданских узаконений губерний Прибалтийских 1864 г. такие сделки считались несостоявшимися (ст. 2961, 2981) <472>. Таковыми они являются и по ныне действующему Гражданскому закону Латвии 1937 г. (ст. 1445, 1463) <473>. Видимо, такое решение было связано с представлением разработчиков этих законов о физическом насилии и существенном заблуждении как обстоятельствах, исключающих волю на совершение сделки. По крайней мере, в отношении последнего из этих пороков пояснение чисто дидактического характера, уместное скорее в учебнике, чем в тексте нормативного акта, дает сам законодатель. "Существенное заблуждение уничтожает всю силу сделки, - говорится в ст. 1445 Гражданского закона Латвии, - так как предполагается, что заблуждающийся вовсе не давал согласия на сделку, и сделка, следовательно, вовсе не состоялась" <474>. Наконец, согласно Общим положениям гражданского права Китайской Народной Республики 1986 г. практически любые сделки с пороками воли "не обладают обязательственно-правовой силой с момента их совершения" <475>, т.е., если следовать нашей терминологии, их, по-видимому, следует рассматривать как ничтожные <476>.
--------------------------------
<470> Ibid. P. 67 s.
<471> Цит. по: Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства: Проект... Т. 1 с объяснениями. СПб., 1899. С. 86.
<472> Там же. С. 85.
<473> См.: Гражданский кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001. Впрочем, этот же закон иногда называет их недействительными (ст. 1447, 1450, 1452, 1453).
<474> Там же.
<475> Цит. по: Общие положения гражданского права Китайской Народной Республики. Приняты 4-й сессией Всекитайского собрания народных представителей шестого созыва 12 апреля 1986 г. // Гражданское законодательство КНР: Пер. с кит. М.: МЦФЭР, 1997. С. 28.
<476> Некоторыми юристами бывшей ГДР высказывалось предложение изменить в этом же направлении немецкое законодательство: "De lege ferenda злонамеренный обман и противоправная угроза должны по меньшей мере приводить к ничтожности сделки..." (Дорнбергер Г., Клейне Г., Клингер Г., Пош М. Гражданское право Германской Демократической Республики. Общая часть: Пер. с нем. М., 1957. С. 365).
Этот небольшой сравнительно-правовой анализ показывает, что для разграничения ничтожных и оспоримых сделок гражданское законодательство разных стран использует неодинаковые критерии. Да и в пределах правовой системы любого отдельно взятого государства объяснить данное разграничение с помощью какого-то одного критерия вряд ли возможно. Следует поэтому согласиться с теми, кто вообще не связывает деление законодателем порочных сделок на ничтожные и оспоримые с какой-либо градацией охраняемых интересов по их достоинству, приводя в подтверждение нормы, устанавливающие за нарушение предписаний, направленных на защиту схожих между собой интересов, иногда ничтожность, а иногда оспоримость сделки <477>.
--------------------------------
<477> См.: Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Ristampa con appendice di aggiornamento. Napoli: Jovene, 1987. P. 360.
"Нет, конечно, необходимости подчеркивать, - пишет автор одной из последних работ, представляющих именно такое видение вопроса, проф. Марио Таламанка, - что... невозможно обнаружить некоего рода онтологии этих двух форм патологии сделки - в том смысле, что вне логики (правовой. - Д.Т.) системы не существует ситуаций, предрасположенных по их существу к ничтожности, а других - к оспоримости, но речь идет лишь о градации защиты субъекта - носителя интереса, считающегося понесшим ущерб от порока сделки" <478>. По мнению автора, в современном праве, в отличие от римского, фигуры ничтожности и оспоримости являются вне всякой исторической обусловленности лишь двумя инструментами, между которыми законодатель, руководствуясь единственно соображениями законодательной политики, может произвольно осуществлять выбор <479>.
--------------------------------
<478> Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza romana. P. 13, n. 53 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 26, сн. 53).
<479> Ibid. P. 13, 6.
Среди российских цивилистов к сходным выводам приходит А.П. Сергеев, отмечая, что "в сущности, любая недействительная сделка по воле законодателя может быть отнесена либо к оспоримым, либо к ничтожным сделкам. Это означает, что между оспоримыми и ничтожными сделками нет каких-либо принципиальных различий, и дело заключается лишь в целесообразности отнесения одних недействительных сделок к числу оспоримых, а других - к числу ничтожных" <480>.
--------------------------------
<480> Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок. С. 11. "В сущности, практически любая сделка, не соответствующая требованиям закона и иных правовых актов, - отмечает автор в другом месте, - может быть по мотивам целесообразности отнесена законодателем к числу оспоримых или ничтожных сделок" (Там же. С. 14).
Действительно, невозможно отрицать, что ничтожность и оспоримость не являются какими-то внутренне присущими сделкам естественными свойствами. Они представляют собой результат правового регулирования, а следовательно, их установление в конечном счете зависит только от воли законодателя. Однако это не должно приводить к скепсису в отношении самой возможности и допустимости искать обоснование деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые в природе соответствующих отношений, обусловленной особенностями поражающих эти сделки пороков, не должно приводить к выводу, что "объективные предпосылки такого деления отсутствуют" <481>.
--------------------------------
<481> Там же. С. 14.
Верно, конечно, что всецело во власти законодателя в каждом конкретном случае решать, является ли следствием того или иного порока недействительность сделки ipso iure (ничтожность) или же только возникновение у заинтересованного лица права оспорить сделку. Достаточно вспомнить в связи с этим об изменении законодательного подхода к крупным сделкам акционерных обществ, совершенным с нарушением установленного законом порядка, т.е. при отсутствии соответствующего решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров. Согласно прежней редакции Федерального закона "Об акционерных обществах", действовавшей до 1 января 2002 г., такие сделки, строго следуя закону, надлежало рассматривать как ничтожные <482>, а согласно п. 6 ст. 79 данного Закона в новой редакции они относятся к числу оспоримых.
--------------------------------
<482> Подробнее см.: Кресс В.В., Тузов Д.О. Указ. соч. // Вестник ВАС РФ. 2001. N 10. С. 93 - 96.
Однако уже само это изменение свидетельствует о том, что законодатель при установлении тех или иных последствий пороков сделки действует (или, по крайней мере, должен действовать) не слепо, а руководствуясь законами логики, исходя из существа регулируемых отношений и требований непротиворечивости нормативной системы. Так, в приведенном примере квалификация крупных сделок акционерных обществ, совершенных с нарушением установленного законом порядка, как ничтожных не соответствовала самому существу регулируемых отношений (более обоснованным казалось предоставить заинтересованным лицам право на иск об аннулировании крупной сделки, а не рассматривать ее как недействительную ipso iure <483>) и, кроме того, явно противоречила законодательному подходу в сходной ситуации к крупным сделкам обществ с ограниченной ответственностью, признававшимся по закону оспоримыми, а не ничтожными.
--------------------------------
<483> См.: Там же.
Конечно, строго говоря, нельзя отрицать власть законодателя нормировать общественные отношения произвольно и даже вопреки законам логики. "...Такая власть, - восклицает Кариота Феррара, - вполне может быть признана за законодателем, который, к сожалению, присваивает себе множество других правомочий!.." <484> Но остановиться на констатации этого факта - значит не сказать ничего. Упомянутый выше скептицизм в отношении возможности обнаружить какой-либо сущностный критерий разграничения ситуаций ничтожности и оспоримости сделок не позволяет дать законодателю те ориентиры, следуя которым он мог бы осознанно и целенаправленно осуществлять свой выбор между этими "двумя инструментами" законодательной политики. Дело, таким образом, вовсе не в том, чтобы признать ничтожность и оспоримость какими-то естественными, имманентными свойствами тех или иных порочных сделок и неотступно следовать выстроенной классификации (подобное упрощение было бы грубой ошибкой, и в этом Таламанка совершенно прав), а в том, чтобы установить определенную объективную связь между существом регулируемых отношений, целями законодательной политики и инструментами ее реализации. Выявить такую связь, дать тем самым законодателю "путеводную нить" в лабиринте многообразных жизненных ситуаций и призвана наука гражданского права.
--------------------------------
<484> Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344, n. 14.
Как уже было отмечено, выдвигавшиеся до сих пор теории "сущностного" разграничения ничтожных и оспоримых сделок, имеющие целью объяснить природу данного деления на базе действующего законодательства, не выдерживают критики и заранее обречены на неудачу уже вследствие неверной постановки ими вопроса. И все же, подходя к предложенным ими критериям с правильных методологических позиций, следует признать, что наиболее близко к раскрытию сути деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые подошла теория, основанная на критерии публичного и частного интереса, хотя и она не смогла избежать отмеченной ошибки в объяснении феноменов ничтожности и оспоримости, вследствие чего отстаиваемый ею критерий точно так же, как и другие, не имеет и не может иметь того универсального значения, на которое он претендует. Утверждая, что нарушение сделкой публичного интереса приводит к ее ничтожности, а частного - к оспоримости, сторонники этой теории упускают из виду, что нарушенный частный интерес в отличие от публичного, формализованного в императивных правовых предписаниях, в принципе может быть защищен двумя средствами - как путем оспаривания сделки, так и путем законодательного установления ее ничтожности. Ярким примером этому могут служить сделки недееспособных лиц, затрагивающие, несомненно, частные интересы. Если по законодательству Франции (art. 1125 Code civil) и Италии (art. 1425 Codice civile) такие сделки оспоримы, то по гражданскому праву России (ст. 171, 172 ГК) и Германии (§ 105 BGB) они, напротив, ничтожны, причем как то, так и другое решение в равной мере направлены на защиту именно частного интереса недееспособного лица.
Вместе с тем основанный на началах диспозитивности механизм оспаривания, в отличие от императивного указания закона на недействительность (ничтожность) сделки, не только позволяет защитить нарушенный частный интерес, но и предоставляет его носителю или иному указанному в законе субъекту возможность самому судить о степени нарушения этого интереса и необходимости его защиты, самому решать, аннулировать сделку или сохранить ее в силе. Конечно, в тех случаях, когда сделкой нарушается частный интерес третьего лица и предположение о том, что последнее может быть заинтересовано в сохранении этой сделки в силе, исключается изначально, оспаривание лишено смысла, и более действенным для защиты частного интереса оказывается установление ничтожности акта (например, при отчуждении залогодателем предмета залога без согласия залогодержателя - п. 2 ст. 346, ст. 168 ГК). Однако в большинстве случаев для защиты нарушенного при совершении сделки частного интереса более пригодно именно оспаривание, а не безусловное объявление сделки недействительной ab initio.
Как уже было показано <485>, цивильному праву Древнего Рима с его формализмом механизм оспаривания известен не был. В рамках этой системы сделка могла быть либо действительной, либо ничтожной (несуществующей), но если за ней признавалась юридическая сила, то отменить ее цивильными средствами было уже невозможно. Она порождала обязательство, которое могло быть прекращено не иначе как исполнением или иными предусмотренными ius civile способами. Лишь преторские средства, такие, как in integrum restitutio и - косвенно - непредоставление иска и различные эксцепции, могли привести к устранению ее юридического эффекта в плоскости ius honorarium. Таким образом, преторское право, подчиняясь требованиям справедливости и постепенно складывающимся в обществе прогрессивным нравственно-социальным представлениям, не только установило новые основания недействительности сделок, неизвестные цивильному праву, но и - что не менее важно - непроизвольно посеяло семена чуждого последнему юридического механизма, позволяющего наиболее полно и адекватно учитывать подлежащие защите частные интересы, нарушенные при совершении таких сделок. Именно объективным соответствием данного механизма введенным претором основаниям недействительности объясняется и частичное совпадение последних с основаниями оспоримости юридических актов во многих современных правопорядках. И это, думается, еще раз с очевидностью подтверждает ценность и актуальность классического учения для современного права.
--------------------------------
<485> См. выше, § 18.
Глава VII. ПРОБЛЕМА "ИСЦЕЛЕНИЯ" НИЧТОЖНОСТИ <*>
--------------------------------
<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. V (§ 21 - 23); Он же. Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 7. С. 145 - 165.
§ 35. Специфика правовой реальности
и "исцеление" ничтожности
Суть исцеления (конвалидации или конвалесценции <486>) состоит в придании ничтожной сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc).
--------------------------------
<486> Оба термина синонимичны "исцелению" в двух его значениях - действия и результата, но расходятся в этих значениях между собой: "конвалидация" применительно к ничтожной сделке означает исцеление в смысле действия (действие по исцелению, подтверждение сделки), "конвалесценция" же - его результат, т.е. сам факт, состояние или процесс исцеления.
Как уже неоднократно отмечалось, в принципе исцеление противоречит идее ничтожности. Однако как римское право, так и концепция Савиньи допускали из этого принципа исключения. Знает их и современное законодательство. Однако как объяснить эти исключения? Иными словами, как может стать действительным то, что для права изначально не существует?
При исследовании этого вопроса необходимо иметь в виду, что исцеление как логико-юридическая проблема имеет значение лишь применительно к ничтожности. Исцеление (конвалидация, подтверждение) оспоримой сделки представляет с точки зрения последствий качественно иное явление. Хотя и в том, и в другом случае происходит "исцеление" пороков, вследствие чего сделка рассматривается как свободная от них с самого начала, последствием исцеления оспоримости, в отличие от исцеления ничтожности, выступает не придание сделке юридической силы (ибо она и так действительна с момента ее совершения), а просто отпадение у подтвердившего сделку лица права на ее дальнейшее оспаривание. Такой эффект не вступает в противоречие с идеей оспоримости, а потому не имеет исключительного характера: исцеление оспоримости, состоящее в устранении дефектов сделки, возможно всегда и по логике даже не требует специального указания на это в законе <487>. Поэтому иногда данный эффект не считают конвалесценцией в собственном смысле (сделка и так имеет силу).
--------------------------------
<487> Хотя законодательная регламентация подтверждения оспоримой сделки была бы все же целесообразной. Моделью соответствующей нормы мог бы стать art. 1444 итальянского ГК: "1444. Подтверждение. Оспоримый договор может быть подтвержден контрагентом, которому принадлежит иск об аннулировании, посредством акта, содержащего упоминание о договоре и об основании его оспоримости, а также заявление, направленное на его подтверждение". Ср. также решение данного вопроса в единообразном праве:
Art. 3.12 UNIDROIT Principles 2004 Art. 4:114 Principles ECL:
(Confirmation) CONFIRMATION
If the party entitled to avoid If the party who is entitled
the contract expressly or impliedly to avoid a contract confirms it,
confirms the contract after the expressly or impliedly, after it
period of time for giving notice knows of the ground for avoidance,
of avoidance has begun to run, or becomes capable of acting
avoidance of the contract is freely, avoidance of the contract
excluded. is excluded.
Ст. 3.12 Принципов УНИДРУА 2004 Ст. 4:114 Принципов ЕДП:
(Подтверждение) ПОДТВЕРЖДЕНИЕ
Если сторона, имеющая право Если сторона, которая имеет
аннулировать договор, явно или право аннулировать договор,
подразумеваемым образом подтвердит подтвердит его явно или
этот договор после того, как подразумеваемым образом после
начнет течь срок для уведомления того, как она узнает основание для
об аннулировании, аннулирование аннулирования или станет
договора исключено. дееспособной для того, чтобы
свободно судиться, аннулирование
договора исключено.
"Действительно, - отмечал Савиньи, - поскольку при оспоримости препятствие (сделке. - Д.Т.) по своей природе состоит в собственном праве определенных лиц (оспорить сделку. - Д.Т.), это право может также погаситься; по этой причине первоначальная юридическая сделка приобретает тогда сама собой свою полную и неколебимую действительность. Такого рода случай... (имеет место. - Д.Т.), когда тот, против кого было применено насилие или обман, затем освобожденный от этого влияния на его волю, ратифицирует контракт: не было бы верным называть это конвалесценцией договора, поскольку это скорее отказ от эксцепций (metus или doli), до того действенных" <488>.
--------------------------------
<488> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 203. S. 559 f.
Напротив, исцеление ничтожности ставит серьезную теоретическую проблему, решить которую невозможно без обращения к специфике той реальности, в которой только и может иметь место данный феномен, - реальности правовой.
Правовые явления, как и иные социальные факты, представляют особый вид бытия, именуемый социальной реальностью. Подобно явлениям субъективного мира - мыслям, идеям и др. - социальные факты нематериальны, однако их нематериальность - sui generis. Как отмечал Эмиль Дюркгейм, по своей сути социальные факты есть коллективные представления, состоящие в способах действия, мышления или чувствования и "обладающие своим собственным существованием", т.е. существующие "реально вне индивидов, которые постоянно к ним приспосабливаются" <489>, и, таким образом, имеющие своим субстратом не отдельного индивида (индивидов), а общество в целом <490>. Нематериальные по своей природе, социальные явления, в том числе и правовые, все-таки реальны и не сводятся к индивидуальным представлениям и психическим переживаниям, которые служат лишь отражением этих явлений в индивидуальном сознании <491>.
--------------------------------
<489> Дюркгейм Э. Метод социологии // Социология. Ее предмет, метод, предназначение / Пер. с фр. А.Б. Гофмана. М.: Канон, 1995. С. 15, 17, 20, 31.
<490> Там же. С. 31.
<491> Там же. С. 21.
Вместе с тем социальные факты, будучи продуктами мыслительно-волевой человеческой деятельности, "обладают реальностью лишь в идеях и через посредство идей, которые являются их источником..." <492>. А это налагает несомненный отпечаток на саму их природу, на закономерности их существования и развития. И чем рациональнее происхождение того или иного социального явления, тем более в эти закономерности привносится начало произвольности, усмотрения, отдаляющее их от закономерностей, присущих явлениям материального мира.
--------------------------------
<492> Там же. С. 43.
В наибольшей степени такое отдаление характерно для сферы писаного права, институты которого по своему происхождению в основном целерациональны. Действительно, пожалуй, лишь в области права можно встретить использование приема фикции, предписывающего принимать за существующее то, чего нет в действительности, или, напротив, не признавать того, что реально существует, причем сконструированные с помощью данного приема правоотношения представляют собой такую же социальную реальность, как и отношения, "парализованные" применением фикции. Только в праве возможно придание социальному факту (в частности, социальной норме) так называемого обратного действия, т.е. распространение его эффекта на те отношения, которые существовали до его появления. В этом случае социальный факт (норма закона, договор, односторонний акт, например согласие или одобрение), по сути, признается имевшим место и тогда, когда в действительности его еще не было (см., например, абз. 2 п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 183, п. 2 ст. 425 ГК).
Изначально конструируя мир правовых явлений по образу и подобию мира материального, распространяя на него господствующие в последнем законы, в том числе принцип причинности, юриспруденция тем не менее отступает от этих законов, как только следование им перестает быть удобным либо не позволяет достичь той или иной социально значимой или вообще практической цели. Утилитарное правотворчество устанавливает связи и зависимости между юридическими явлениями зачастую даже вопреки законам логики; созданная таким образом система права может утратить стройность и внутреннюю гармонию, однако позволяет добиться необходимых практических результатов. Другой вопрос: обоснованна ли эта искусственность, можно ли в конкретном случае достичь тех же результатов другим путем и каковы более отдаленные последствия подобного творчества? Не подлежит, однако, сомнению, что писаное право и его институты искусственны в гораздо большей степени, чем какая-либо иная социальная реальность, а потому до известных пределов, пока это не затрагивает других социальных норм (например, норм морали) и не нарушает функционирования системы в целом, допускает произвольное вмешательство и перестройку своей структуры.
Ярким примером, иллюстрирующим данную специфику правовой реальности, и является так называемое исцеление (конвалидация, конвалесценция) ничтожных сделок - тема, которой посвящена обширнейшая зарубежная литература <493>, однако совершенно не исследованная в отечественной цивилистике.
--------------------------------
<493> Назову лишь несколько специальных работ монографического характера: De Simone M. La sanatoria del negozio giuridico nullo. Napoli: Humus, 1946; Pasetti G. La sanatoria per conferma del testamento o della donazione. 1953; Negri A. Il recupero dell'atto nullo mediante esecuzione. Il sistema francese ed il sistema italiano. Napoli: Jovene, 1981; Ferri G.B. Il c.d. recupero del negozio invalido // RDCO. 1986. Parte I. Padova, 1987. P. 1 - 50.
Как уже было отмечено, суть исцеления состоит в придании ничтожной сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc). Тем самым решается практическая проблема "возвращения" в сферу права не сформировавшихся должным образом, но заслуживающих защиты фактических общественных отношений <494>. Экстраординарность рассматриваемого явления заключается, однако, в том, что согласно классическому учению о порочности юридических актов, проводящему аналогию с биологическим состоянием организма и оперирующему такими категориями, как жизнь и смерть, болезнь и здоровье, ничтожная сделка - это как бы мертворожденный организм, который не может быть излечен никакими средствами. Такая сделка ни при каких условиях не в состоянии приобрести юридическую силу. Ничтожность неисцелима. Стороны могут лишь совершить новую, аналогичную сделку, свободную от пороков, обусловивших ничтожность сделки предшествующей <495>.
--------------------------------
<494> См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. Vol. IV. Torino, 1964. P. 789.
<495> См. об этом, напр.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 151 и сл.; Саватье Р. Указ. соч. С. 279 и сл.; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 80 и сл.; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 342; Galgano F. Il negozio giuridico (Trattato di diritto civile e commerciale / Diretto da L. Mengoni. Vol. III. T. 1). Milano: Giuffre, 1988. P. 302.
Этот традиционный принцип основан на самой логике вещей и закономерностях материального мира: ex nihilo nihil <496>. Еще римское право устанавливало: quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere <497> - "то, что изначально порочно, не может с течением времени приобрести силу"; quae ab initio inutilis fuit institutio, ex postfacto convalescere non potest <498> - "назначение (наследника), которое изначально было недействительным, не может впоследствии стать действительным".
--------------------------------
<496> Ex nihilo nihil (лат.) - ничто (не происходит) из ничего.
<497> Paul. 8 ad Sab., D. 50, 17, 29.
<498> Luc. Ruf. 2 reg., D. 50, 17, 210.
Однако уже римскому праву были известны и определенные исключения из данного принципа, никак не согласующиеся с "чистой идеей" ничтожности. Так, в 206 г. н.э. oratio <499> Септимия Севера и Каракаллы, впоследствии детализированная сенатусконсультом ad orationem Antonini, запретила наследникам, несмотря на ничтожность дарений между мужем и женой, истребовать у пережившего супруга наследодателя имущество, подаренное ему наследодателем <500>. Тем самым ничтожная сделка дарения по существу приобретала после смерти дарителя юридическую силу (ср. сходное правило "morte Cincia removetur" <501>). Другой пример - купля-продажа краденой вещи. Если покупатель, заключая договор, знал о том, что вещь была похищена, купля-продажа признавалась ничтожной, даже если продавец и не знал об этом факте. Однако если добросовестный продавец уже произвел исполнение (передал покупателю вещь), контракт признавался порождающим юридические последствия, и у покупателя возникала обязанность уплатить покупную цену <502>. Иными словами, юридическая сила купли-продажи зависела от последующих действий одной из ее сторон (продавца), т.е. изначально ничтожный договор затем мог стать действительным <503>.
--------------------------------
<499> Oratio principis - проект сенатского постановления, изложенный в сенате принцепсом, одобрение которого сенатом постепенно превратилось в простую формальность.
<500> См.: Ulp. 33 ad Sab., D. 24, 1, 32, 2. Здесь говорится, что наследник, отнимающий дар вопреки воле умершего дарителя, "жесток и жаден" (durum et avarum esse).
<501> Morte Cincia removetur (лат.) - "смертью (закон) Цинция устраняется" (имеется в виду закон 204 г. до н.э., запрещавший дарения, превышающие определенную сумму).
<502> См.: Paul. 34 ad ed., D. 18, 1, 34, 3.
<503> В данном примере речь идет исключительно об обязательственном эффекте контракта, а не о переходе права собственности, которого купля-продажа сама по себе не вызывала и на который даже не была направлена.
Возможность конвалидации ничтожных сделок признается в более или менее широких пределах и действующим гражданским законодательством зарубежных стран <504>
|
|
|
