Правовые и антропологические подходы к пониманию права

Для более подробного исследования обычаев и религиозных норм нам необходимо изучить существующие научные подходы по отношению к месту и роли наиболее важных социальных регуляторов в обществе (обычаи, религиозные нормы, право). Все научные направления по данному вопросу делятся на две большие группы: правовые подходы и антропологические подходы.

Здесь необходимо заметить, что правовые подходы могут придерживаться узкого и широкого правопонимания. Под узким правопониманием предполагается сведение права лишь к законам государства. Широкое же правопонимание рассматривает под правом не только государственные законы, но и иные социальные нормы (обычаи, религиозные нормы, нормы субкультур).

При этом антропологические подходы практически всегда придерживаются широкого понимания права, в то время как в правовых подходах есть существенные различия. Рассмотрим основные концепции правопонимания, принятые в теории права.

Теологическая концепция. Согласно данной теории право создано Богом для регулирования жизни людей. Под истинным правом (законом) понимаются только божественные установления. При этом общественное регулирование, осуществляемое правителями государства, не должно прямо противоречить божественным заповедям. Так, в Законах Хаммурапи отмечается, что вавилонский царь Хаммурапи утвердил правду и справедливость по всей стране после того, как бог Мардук раскрыл ему суть справедливости и достойного управления людьми. В христианской религии наиболее ярким представителем теологической теории являлся средневековый богослов Фома Аквинский. Согласно его учению, мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальная). Во главе иерархии находится Бог, а духовный мир возглавляется Папой Римским как наместником Бога на земле.

Аналогичный подход к праву существует в исламе, иудаизме, индуизме. Религиозные нормы рассматриваются как законы, при этом обычаи и законы, не соответствующие божественным велениям, признаются человеческим творением. При этом в юриспруденции существуют термины «религиозное право», «мусульманское право», «иудейское право», «индуистское право» и т.д. Например, в исламе законы Аллаха (шариат) считаются всеобъемлющими и регулируют все сферы жизни без исключения (совершение молитв, семейные и имущественные отношения, преступления и наказания и т.д.).

Естественно-правовая концепция. Наряду с государственным правом существует естественное право, свойственное человеку от рождения, стоящее выше законодательства и предшествующие ему. Естественные права (право на жизнь, свободу, равенство, достоинство, личную неприкосновенность, собственность и др.) принадлежат каждому человеку от рождения и неотъемлемы. Государственные законы должны соответствовать естественным правам.

В настоящее время выделяют два основных направления теории естественного права: 1) неотомистская теория (основана на теологической концепции Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог; 2) светская теория, согласно которой естественные права исходят из самой природы человека как социально-биологического существа. Одновременно естественная теория права, наряду с широким подходом, не выделяет обычаи и религиозные нормы как право. Обычаи и религиозные нормы, не отвечающие принципам свободы, равенства, уважения достоинства личности (например, кастовая система в индуизме, неравенство между мужчиной и женщиной в традиционном обществе и др.) рассматриваются многими сторонниками концепции как несправедливые и неправовые.

В рамках концепции естественного права появилась теория общественного договора. Основой теории является положение о том, что государству предшествовало естественное состояние человека. Поэтому сторонники естественного права считают государство результатом особого юридического акта ‑ общественного договора, который является порождением разумной воли народа.

Проблема обычаев и религиозных норм в рамках концепции общественного договора особо не разрабатывались. Однако общим между теорией общественного договора и естественно-правовой концепцией является абсолютизация естественных прав человека и негативное отношение к нормам, нарушающим принципы свободы и равенства. Тем не менее, сторонники данной теории, придерживавшиеся широкого подхода к праву, оказали определенное влияние на социологическую школу права (право как продукт коллективного согласия) и концепцию правового плюрализма.

Историческая школа права. Появилась на территории современной Германии в начале XIX в. Основоположником направления был профессор Геттингенского университета Г. Гуго (1764-1844). В дальнейшем видными представителями этой школы стали К. Савиньи (1779-1861) и Г. Пухта (1798-1846). Историческая школа отвергала естественно-правовую доктрину. Теоретики исторической школы права утверждали, что действующее в государстве право возникает спонтанно и не по усмотрению законодателя. Право образуется путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, принятых в народе (обычаев). Таким образом, государственное право появляется из обычного права, из «народного духа». Следовательно, невозможно искусственно сконструировать систему законов, если она не согласуется с народными традициями. Поэтому особое место сторонники школы уделяли изучению традиционных норм современного им германского общества.

Психологическая концепция. Данная теория сложилась в начале XX в. Основоположником ее является российский ученый Л.И. Петражицкий (1867-1931). По мнению Л.И. Петражицкого, главным источником права являются чувства, инстинкты, психика людей. Поэтому позитивное (государственное) право играет крайне ограниченную роль. Право рассматривается широко: под ним понимаются не только нормы, официально не признанные государством, но и нормы, которые преследуются со стороны государства и запрещены законодательством. Люди в своем поведении руководствуются не установлениями государства, а эмоциями, психикой. Эмоции и переживания являются главным регулятором общественных отношений, интуитивным правом. Государственное право в первую очередь определяется правом интуитивным. Отсутствие же между ними взаимодействия может приводить к социальным конфликтам.

Психологическая концепция права относит к праву и этноконфессиональные нормы, также определяемые интуитивным правом, причем складывающиеся в процессе повседневной жизни обычаи (старые и новые) имеют первичный характер по отношению к нормам религии («праву религиозно-авторитетных примеров, образцов поведения»).

Юридический позитивизм. Одними из ярких представителей концепции были англичанин Дж. Остин (1790-1859), француз Л.П.Ф. Кабанту (1812-1872), немец К. Бергбом (1849-1927).

Юридический позитивизм относится к «узкому» правопониманию, так как рассматривает государственную волю как единственный источник права, устанавливает принцип строгого следования закону, выстраивает четкую иерархию социальных норм.

На основе юридического позитивизма в первой половине XX в. возникает юридический нормативизм. Основателем данного направления был австрийский юрист Г. Кельзен (1881-1973). Он предложил «чистую теорию права», под которой понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. По мнению Г. Кельзена, юриспруденция, как наука о должном, призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями норм права (это задача истории, этики и др.), а сугубо юридическим (нормативным) содержанием права.

Социологическая школа права. Социологическая юриспруденция формируется в конце XIX в. В это время появляются правовые концепции в рамках общей социологии и начинают распространяться социологические методы в юриспруденции. Основателями являются француз Ф. Жени (1861-1959), австриец Е. Эрлих (1862-1922), российские ученые С.А. Муромцев (1850-1910) и Г.Д. Гурвич (1894-1965), американец Р. Паунд (1870-1964). Сторонники данной теории считают, что право возникает и действует при реализации законов. Тем самым право воплощается не в государственном (позитивном) праве, называвшемся «мертвым», а в сфере правоприменительной практики («живое» право). Реальное поведение субъектов правоотношений (физических и юридических лиц) формирует «живое» право. При этом судьи и чиновники, восполняющие пробелы в законах своими решениями, формируют лишь часть права. Различные этнические, религиозные, сословные и иные социальные группы в процессе взаимодействия формируют свои правовые системы, которые могут быть гораздо эффективнее государственного права (к примеру, Е. Эрлих выделял «воровское право» ‑ правила преступных сообществ). На базе социологической школы права и психологической теории Л.И. Петражицкого в США Дж. Френком (1889-1957) и К. Ллевеллином (1893-1962) было сформировано направление правового реализма, которое отвергало нормативный характер права в принципе и сводило его к деятельности судьи и должностных лиц, разрешающих спонтанно возникающие конфликты.

Важную роль в развитии теории правовых систем и особенно в формировании концепции правового плюрализма сыграли и антропологические школы, в частности, Американская историческая школа Ф.Боаса и Функциональная школа Б.Малиновского. Несмотря на то, что сам Ф. Боас специально не занимался изучением феномена права, он, тем не менее, своей идеей о самоценности каждой культуры- заложил основу для возникновения самой концепции правового плюрализма. А основоположник функционализма Б. Малиновский, рассматривая «примитивное право» сточки зрения его консолидирующей и регулирующей функции в обществе во многом предопределил подходы юристов школы правового реализма.

Концепция правового плюрализма. К выводам о плюрализме источников права в обществе в XIX-XX вв. приходили Э. Дюркгейм, Е. Эрлих, Г. Гурвич, Б. Малиновский, Р. Паунд, К. Ллевеллин и др. Они считали, что право осуществляет функцию по упорядочиванию общественных отношений и признавали существование множества правовых порядков, отличных от государственного права.

Впервые термин «юридический плюрализм» (полиюридизм) в научной литературе появился еще в 1970-е гг., однако существенный вклад в развитие концепции правового плюрализма внес Дж. Гриффитс. В своей публикации 1986 г. под названием «Что такое правовой плюрализм» он утверждал, что право представляет собой множество «полуавтономных» полей, каждое из которых претендует на подчинение индивидов своим требованиям, причем человек может принадлежать сразу к нескольким группам. Главным в концепции была борьба с представлениями об исключительном существовании только права, исходящего от государства (позитивного права), с «этноцентризмом» и «юридическим монизмом» западных ученых-правоведов, отказывающихся рассматривать как право неофициальные нормы сообществ.

С течением времени в теории правового плюрализма начали появляться различные направления. Так, Д. Нелкен в рамках указанной концепции изучать процедуры внесудебного урегулирования споров, децентрализации правотворчества и правотворческой деятельности негосударственных сообществ. Немецкий ученый Г. Тойбнер выдвинул концепцию «Глобальной Буковины» (в честь места рождения Е. Эрлиха), под которой понимается децентрализация правовых порядков в западных обществах в ходе глобализации: усиление профессионального и локального самоуправления, права транснациональных корпораций, международных юридических фирм, различных негосударственных организаций и т.д., что в итоге приведет к исчезновению государств и формированию новой мировой политической системы, основанной на коммуникации сообществ, а не на централизованных властных установлениях.

Концепция правового плюрализма вызвала неоднозначную оценку в научном сообществе. Наиболее последовательно концепцию критикует американский правовед Б. Таманаха, который считает, что правовой плюрализм не способен четко отграничить фактический порядок от нормативного, стирает границу между правом и другими социальными нормами. Действительно, указанные недостатки присущи правовому плюрализму, ставящему неофициальные нормы в один ряд с позитивным правом, что способно подорвать авторитет государственных органов и дезинтегрировать общество. Классическая же теория права, признающая верховенство государственного права над другими социальными нормами, более конструктивна в плане сохранения устойчивости социума. Однако к заслуге правовых плюралистов можно отнести то, что они не ограничиваются только изучением законодательства государства и судебной практики, но и исследует иные социальные нормы, оказывающие влияние общественные отношения, выявляют причины конфликтов между официальными и неофициальными нормами, систематизируют обычные практики в ходе полевых исследований, что является важным подспорьем при принятии законодательных мер.

Юридическая антропология. Юридическую антропологию можно рассматривать в двух аспектах: как науку и учебную дисциплину. Юридическая антропология как наука изучает правовое бытие людей в различные исторические эпохи и в различных регионах мира. Она зародилась на стыке юридических (история права, сравнительное правоведение) и других гуманитарных наук (социальная антропология, этнология, социология, история, философия, психология). Как научная дисциплина юридическая антропология начинает оформляться во второй половине XIX в., под влиянием идей гуманизма и антропоцентризма эпохи Просвещения. Важной вехой стала публикация труда английского юриста Г. Мэна «Древнее право» (1861). Существенное влияние на юридическую антропологию оказала концепция правового плюрализма. Юридическая антропология изучает историю возникновения права, начиная с первобытных сообществ, традиционные и современные правовые системы, анализирует нормативные системы социальных групп и субкультур, личные права и обязанности человека в традиционном, национальном и международном праве; исследует законодательство, судебную практику, фактический правопорядок, взаимодействие и конфликты между официальными и неофициальными нормами. Как прикладная наука, юридическая антропология призвана построить такую систему законодательства, которая бы отражала по возможности интересы большинства социальных групп в обществе. Одним из направлений в юридической антропологии является юридическая этнология, основным предметом исследования которой является этническая правовая культура, которая включает ценности, традиции, нормы конкретного этноса, правовые архетипы, этноправовой менталитет, народные обычаи и правовые традиции.

В основе исследований в рамках юридической антропологии лежит нормативный и процессуальный анализа. Используются как общесоциологические методы (непосредственное наблюдение, глубинные интервью, аудиовизуальная фиксация материала), так и правовые методы (сравнительный анализ нормативно-правовых систем, формально-юридический анализ, изучение правовой практики). Важное значение имеет метод изучения «кейсов» (англ. «случай», «дело») ‑ изучение конкретных конфликтных ситуаций, в ходе которого выявляются причины конфликта, исследуется поведение сторон конфликта, их позиция, процесс урегулирования конфликта и его результаты. При этом исследователь должен стараться взглянуть на иерархию ценностей и норм с точки зрения исследуемого сообщества, проникая во внутреннюю логику правового мышления его членов (метод эмпатии), выявить особенности их правосознания.

В учебную дисциплину юридическая антропология оформилась сравнительно недавно, в 1980-е годы XX в. Важный вклад внес французский юрист и антрополог Н. Рулан, который в 1988 г. опубликовал учебник по юридической антропологии. В России юридическая антропология. Целями учебной дисциплины является ознакомление будущих юристов, этнологов, социологов, историков и др. учащихся с основными концепциями правопонимания, историей возникновения и развития права как социального регулятора, различными формами бытования правовых норм в повседневной практике этнокультурных сообществ, вопросами регулирования общественных отношений в эпоху глобализации, сохранения традиционных культур.

Глава __