Пробелы в законодательстве. Аналогия права и аналогия закона.

Пробел в праве - отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных правовых случаев, которые должны быть разрешены на основе права. (А.Н. Головистикова, Ю.А. Дмитриев)

Пробел – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм. (А.В. Малько)

В общесоциальном смысле - обосновывается в научных работах, в средствах массовой информации, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей права, в ходе опроса общественного мнения и других формах, а их ликвидация - дело правотворческих органов

В юридическом смысле - когда можно констатировать, что определенный вопрос должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

НАПРИМЕР, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует.

Виды пробелов:

1. По отраслям: конституционные, гражданские, семейные и др.

2. По форме права:

· пробел нормативно правовом акте;

· пробел в договорах нормативного содержания;

· пробел в правовых обычаях;

· пробел в судебных процессах.

3. По виду нормативно правового акта:

· в указе Президента;

· в Постановлении Правительства;

· в инструкции Министерства;

4. По элементу нормы:

· в гипотезе;

· в диспозиции;

· в санкции;

5. По времени появления:

· первичный (в момент издания);

· последующий (при развитии общественных отношений)

6. По степени неурегулированности:

· полное отсутствие нормы;

· недостаточное регулирование имеющейся нормы.

7. По причинам появления:

· объективные;

· субъективные

Под пробелом в праве обычно понимается полное или частич­ное отсутствие правового регулирования той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и без обяза­тельных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать. В настоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых нормативно-право­вых решений, порожденная динамикой общественной жизни, по­требностями общественного развития (рыночные отношения, эко­логическая безопасность и т.д.).

Обычно необходимость восполнения пробелов в праве обосно­вывается средствами массовой информации, в научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опросах общественного мнения и других формах, а их лик­видация — дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле.

Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный во­прос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью. На­пример, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанав­ливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не су­ществует.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей правовой системы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодатель­ной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершен­ней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объек­тивно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после создания нового государства в современных условиях вырабатывается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего ре­гулирования основных вопросов общественной жизни. В этот пери­од государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового ре­гулирования, если есть прямое указание о том, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соот­ветствующем решении. В таких случаях и возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона – решение конкретного юр.дела на основании правовой нормы.

Аналогия права – решение конкретного дела на основе общих принципов права (гуманизм, справедливость, равенство перед законом и др.)

Для использования аналогии необходимо:

установить, что данная ситуация имеет юр.характер (порождает юр.последствия) и требует правового решения;

убедиться, что данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве);

установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае;

отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на её основе решить дело (аналогию закона);

при отсутствии сходной нормы установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогию права);

дать в решении делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

Аналогия закона - это решение конкретного юри­дического дела на основе правовой нормы, рассчи­танные не на данные, а на сходные, близкие, родственные отношения.

При аналогии закона решающим основанием, предопре­деляющим возможность применения той или иной нормы, является существенное сходство между теми отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нор­мами. Причем существенность сходства охватывает и область права (однотипность правового режима).

Необходимость применения данного приема заключа­ется в том, что решение по юридическому делу обяза­тельно должно иметь правовое основание. Поэтому при отсутствии нормы, прямо предусматривающей спорный случай, применяется норма, регулирующая отношения сходные со спорным, которая и используется в качестве правового основания при принятии решения.

Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:

а) отсутствует правовая норма, необходимая для принятия решения по рассматриваемому делу;

б) отсутствует обычай делового оборота, регулирующий дан­ное общественное отношение;

в) отношение не урегулировано соглашением сторон;

г) в законодательстве имеется норма, регулирующая сход­ные отношения. На основе этой нормы и выносится решение по делу.

Если имеются все вышеперечисленные обстоятельства, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то ре­шение принимается по аналогии права.

Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения.

Таким образом, применение аналогии права возможно при наличии двух условий:

» при обнаружении пробела в законодательстве;

» при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения.

Применение аналогии существенно обогащает юриди­ческую практику и может служить основой для развития законодательства.

Аналогия допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связы­вает наступление юридических последствий только с конк­ретным законом, а вопрос требует юридического решения.

⇐ Предыдущая28293031323334353637Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: