II. Основа международного права

11. Общее согласие основа права. Если право, согласно данному выше (5) определению, есть совокупность норм человеческого поведения в обществе, подлежащих по общему согласию этого общества осуществлению внешней силой, то общее согласие является основой всякого права [Следует отметить, что общее согласие является скорее социологическим, нежели юридическим объяснением законности права. В сфере права поднимается еще и вопрос о том, почему согласие обязывает. По всей вероятности, ответ на этот вопрос о законности первоисточника права не может быть сам по себе юридическим. Законность его не может быть доказана в виде юридической теоремы; она должна быть признана путем ссылки на то, что было названо начальной гипотезой (см. Salmond, Jurisprudence, 48), принимаемой на основе неюридических соображений. См., в частности, Kelsen, Das Problem der Souverдnitдt und die Theorie des Volkerrechts, 1920, passim; Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, 1928; Reine Rechtslehre, 1934, S. 129154; в Hague Recueil, ol. 14, 1926, IV; vol. 42, 1932, IV;см. также Lauterpacht, The. Function of Law, рр. 420423; Briefly в Hague Recueil. vol. 23, 1928, III, pp. 467549; Cavaglieri, ibid., vol. 26, 1929, I, p. 362; Bourquin, ibid., vol. 35, 1931, I, pp. 7580; Metall, в Z.ц. R., 11, 1931, S. 416428; Le Fur в Ha g ue Recueil, vol. 54, 1935, IV, pp. 146166; Walz в Archiv des offentlichen Rechts, vol. 58, 1936, S. 116. См. т. I, полутом 2, 493 относительно обязывающей силы договоров. Доктрина начальной гипотезы в качестве основы международного права была ясно сформулирована Кельзеном, родоначальником направления, которое известно под названием Венской школы, в серии работ, указанных выше. Относительно влияния Кельзена и Венской школы на международное право см. Lauterpacht в Modern Theories of Law, 1933, pp. 125129; Kunz, Vцlkerrechtswissenschaft und reine Bechtslehre, j 1823, в New York University Law Quarterly Review, 11, 19331934, pp. 370421; Jaeger, Le probleme de la souverainete dans la doctrine de Kelsen, 1932; Schiffer, Die Lehre vom Primat des Volkerrechts in der neueren Literalur,1937; Man, L'ecole de Vienne et le developpement du droit des gens, 1938; Akzin в R. I ., Paris, I, 1927, pp. 342 372; Balladore Pallieri в Rivista, 27, 1935, pp. 2428; J. M. Jones в В. Y., 16, 1935, pp. 4255; Starke, ibid., 17, 1936, pp. 6681; Stern в American Political Science Review, 30, 1936, pp. 736741. Это влияние распространилось, в частности, на такие вопросы, как взаимоотношение систем международного и внутригосударственного права, государственный суверенитет, субъекты международного права, личность государства и т. д. По этим вопросам наблюдается поразительное совпадение взглядов Венской школы и французского юриста Дюги (Duguit) и его последователей. Основными работами Дюги по этим вопросам являются: Traiti du droit constitutionnel, 3 vols., 2me ed., 1921; Le droit social et le droit individuel et la transformation de l'Etat, 3me ed., 1922. О значении работ Дюги для международного права см. Le Fur в Archives de philosophie du droit, 1932, pp. 175212; Hague Recueil, vol. 54, 1935, IV, pp. 7294, в особенности Reglade в R. G., 37, 1930, pp. 381419; см. также Bonnard в Theorie du droit, I, 1926, pp. 1840; то же. III, 1928, pp. 5570; Kunz, ibid., I, 1926, pp. 140, 152, 204221. Учение Дюги было в последнее время творчески развито в применении к международному праву на биологической основе Сселль (Scelle) в его Precis de droit des gens, vol. I, 1932; vol. II, 1934, и La Theorie juridigue de la revision des traites 1936; см. также Segal в Theorie du droit, 9, 1935, pp. 186194. Согласно Сселль, над правовым порядком существует и довлеет поря- док естественный, понимаемый как сумма всех биологических законов, соблюдение которых само собой становится для законодателя абсолютной необходимостью. Задача законодателя заключается в превращении этих законов в правовые нормы; соответствие юридического и биологического законов является подлинной основой законной силы права. Представляет интерес сравнить даваемое Сселль социологическое и биологическое обоснование международного права, с попыткой Уестлэйк (Westlake) строить его на базе общественной природы человека и его материального и морального окружения: Westlake, Collected Papers, p. 81; см. также Reeves Hague Recueil, vol. 3, 1924, t. II, pp. 594; также Chklaver, Le droit international dans ses rapports avec la philosophie du droit, 1929; Alvarez, Le nouveau droit international, 1924; его же La philosophie des peuples et la reconstruction du droit international, 1936; комментарии по этому вопросу дает Le Fur, Hague Recueil. vol. 54, 1935, t. IV, pp.124146; см. также Djuvara в Hague Recueil, vol.64, 1938, t. II, pp. 485616; Rousseau, рр. 55105; Ziccardi, La costitutione dell' ordinamento internazionale, 1943, pp. 19157; см. также литературу, указаннуюв 1, 15, 20 и 52]. Но что же подразумевается под общим согласием? Если под этим термином подразумевать, что все лица, являющиеся членами общества, должны в любой момент своего существования специально соглашаться со всяким отдельным положением права, то доказать наличие такого общего согласия невозможно. Люди, являющиеся членами общества, рождаются в нем одним за другим, растут в нем вместе с ростом своего интеллекта и друг за другом умирают, чтобы очистить место другим. Общество остается неизменным, несмотря на постоянные изменения его состава. Следовательно, под общим согласием можно подразумевать только явное или молчаливое согласие такого подавляющего большинства членов общества, при котором несогласные ока-зываются лишенными какого бы то ни было значения и совершенно исчезают из поля зрения тех, кто смотрит на волю общества как на целое в отличие от воли отдельных его членов. Вопрос о том, имеется ли такое общее согласие в данном конкретном случае, это вопрос не теории, а только факта. Это предмет наблюдения и оценки, а не логического или математического решения, так же как, например, общеизвестный вопрос о том, сколько зерен составляет кучу. Юридические нормы, переходящие от предков к потомкам, остаются правом до тех пор, пока они поддерживаются общим согласием этих потомков. Новые нормы могут стать правом лишь в том случае, если они встречают общее согласие тех, кто составляет общество в данное время.По этой причине за каждым правом, как писаным, так и неписаным, стоит обычай.

12. Общее согласие семьи народовоснова международного права. Нормы международного обычного права развивались при общем согласии государств, иными словами, различные государства поступали так, что из их поведения можно было вывести заключение об их молчаливом согласии с этими нормами. Поскольку можно проследить процесс развития обыкновения и превращения его в обычай, нормы международного обычного права возникали следующим образом. Взаимное общение государств вызывало необходимость в тех или иных нормах международного поведения. Постепенно, таким образом, стали развиваться отдельные обыкновения, так как различные государства в соответствующих случаях поступали одинаковым или сходным образом. Когда с конца средних веков стала ощущаться настоятельная потребность в нормах международного права, то авторы работ по естественному праву подготовили почву для развития ряда таких норм, устанавливаемых на базе религиозных, нравственных, рационалистических и исторических соображений. В своей работе De Jure Belli ас Pacis, libri tres (1625) Гуго Гроций предложил систему норм, которые настолько зарекомендовали себя в условиях нужд и потребностей того времени, что легли в основу дальнейшего развития международного права. Когда впоследствии, особенно в XIX столетии, стало очевидным, что одних обычаев и обыкновений недостаточно или что они недостаточно ясны, стали создаваться новые нормы путем заключения правообразующих договоров, устанавливавших нормы международного поведения на будущее время. Эти конвенционные нормы постепенно развивались наряду с нормами обычного права.

Новые государства, появившиеся на свет, и путем явного или молчаливого признания принятые в семью народов, тем самым соглашались с нормами международного поведения, которые имели силу в момент их вступления в эту семью. Следовательно, нет необходимости в отношении каждой отдельной нормы международного права доказывать, что она признана каждым отдельным членом семьи народов. Ни одно государство при его вступлении в семью народовне может сказать, что оно желает подчиняться такой-то и такой- то норме международного права, а не другим нормам. Принятие в семью народов само по себе включает обязательство подчиняться всем действующим нормам, за исключением только тех, которые, как, например, правила Женевской конвенции, специально установлены лишь для государств, которые заключили определенный международный договор, создающий эти нормы, или позднее к немуприсоединившихся.

С другой стороны, ни одно государство, состоящее членом семьи народов, не может в какой-либо момент заявить, что впредь оно не будет подчиняться определенной признанной норме международного права [См. де Лутер (De Louter), I, p. 17: Доктрина, согласно которой суверенное государство связывается по своей воле лишь на то время, пока эта воля остается неизменной, является неприемлемой именно потому, что она подрывает существенные основы международного права. Единственное различие между правом международным и внутригосударственным заключается в источнике права, обязательный же характер обоих совершенно оданаков. См. по тому же вопросу Кеlsen, Der Begriff der Souverдnitat, etc., S. 162174; Launterpacht, Analogies,pp. 5459, и приводимую там литературу]. Совокупность норм этого права может быть изменена лишь с общего согласия, а не односторонним заявлением одного государства. Это относится не только к обычно-правовым нормам, но также и к тем конвенционным нормам, которые в целях создания постоянных форм будущего международного поведения были вызваны к жизни путем право-образующего договора, без права подписавших его государств отказаться от договора. Например, если бы держава, подписавшая Генеральный пакт об отказе от войны 1928 г., заявила, что она перестает быть участницей этого пакта, это было бы с ее стороны нарушением международного права.

13. Государства субъекты международного права. Поскольку международное право основано на общем согласии государств, главными субъектами международного права являются государства. Это означает, что международное право прежде всего право международного поведения государств, а неих граждан. Как правило, субъектами прав и обязанностей, возникающих из международного права, могут быть только государства. Отдельное лицо, как, например, король или посол, не является непосредственно субъектом международного права. Следовательно, все права, которые в согласии с международным правом необходимо предоставить отдельному лицу, предоставляются ему, как правило, не международным правом, а внутригосударственным правом, в соответствии с обязательством, возлагаемым международным правом на данное государство. Равным образом, обязательства, какие в согласии с международным правом необходимо возложить на отдельное лицо, являются, с этой точки зрения, не международными обязательствами, а обязательствами, возложенными внутригосударственным правом, в соответствии с правами, предоставленными этому государству по международному праву, или с обязательствами, возложенными им на это государство [См. решение Постоянной палаты по делу Mavrommatis, SeriesA, No 2, р. 12, line 10] Так, например, привилегии посла предоставляются ему внутригосударственным правом того государства, при котором он аккредитован, но это государство обязано предоставить указанные привилегии, согласно международному праву.

13 а. Другие субъекты между народного права, кроме государств. Необходимо иметь в виду, что хотя субъектами международного права являются прежде всего государства, но важно иметь в виду ограничения этого принципа [В первых трех изданиях настоящего курса было выражено мнение, что исключительно только государства являются субъектами международного права. См. также Hold Ferneck, I, pp. 247257; Knubben, Die Subjekte aes Volkerrecht, 1928; Wolgast, Volkerrecht, 1934, 144; Kosters в В. I. I. I ., 9, 1923, pp. 131; Lord Phillimore в Hague Recueil, vol. I, 1923, pp. 6368; E. Kaufmann в Hague Recueil, vol. 54, 1935,IV, pp. 402427; Schoen в Z. V., 23, 1939, S. 411448. Об отклонении от этой точки зрения или существенных возражениях против нее см. Kaufmann, Die Rechtskraft des ireternationalen Rechts, 1899, passim; Fiore, International Law Codified (перевод Borchard, 1918), 66; Westlake, Collected Papers; Rehm в Z. V., I, 1907, S, 53; Diena в R. G ., 16, 1909, pp. 5776; литература периода после I мировой войны; Kelsen, Das Problem der Souverдnitat und die Theorie des Vцlkerrechts, 1920; в Hague Recueil, vol. 42, 1932, t. IV, pp. 141172; Krabbe, The Modern Idea of the State (английский перевод, 1921), pp. 240245; Duguit, Traits du droit costitutionnel, 1923, I, pp. 551560; Niemeyer, Volkerrecht, 1923, S. 86; Politis, Les nouvelles tendances du droit international. 1927, pp. 559З; в Hague Recueil, vol. 6, 1925, t. I, pp. 810; Verdross, Verfassung, S. 160; Anzilotti, pp. 121136; Balladore Pallieri, pp. 161172, 277279; Scelle, I, pp. 4244; Lauterpacht, Analogies, pp. 7382; в Economica, 1925, pp. 309315, и в Hague Recueil, vol. 62, 1937,t. IV, pp. 207243; Stowell, pp. 8, 9; Keith's Wheaton, pp. 35 37; Spiropoulos, L'individu en droit international, 1928; в Hague Recueil, vol, 30, 1929t. V, pp. 126266; von der Lьhe, Die Internationale juristische Person. 1931; S egal, L'individu en droit international, 1932; Mazzoleni, Personalita guiridica e soggetti del diritto inlernazionale, 1933; Tenekides, L'individu dans le droit international,1933; Cavaglieri в Rivista, 17, 1935, pp. 1832, 168187; Hamburger в Z. I., 36, 1926, S. 117148; Akzin в R. I., Paris, 4, 1929, pp. 451489; Bourquin в Hague Recueil, vol. 35, 1931, t.I, pp. 3347; Fischer Williams в В. Y., 13, 1932, pp. 3335; Hostie в Hague Recueil. vol. 40, 1932, t. II, pp. 488509; Siotto-Pintor, ibid., vol. 41, 1932, t.III, pp. 251357; Scelle, ibid., vol. 46, 1933, t.IV. pp. 363373; Strupp, ibid., vol. 47, 1934, t.I, pp. 418422, 463468; Geocze в R. I. (Geneva), 12, 1934, pp. 119134; Herz в Theorie du droit, 10, 1936, pp. 100111; Preuss в R.I.F.,8, 1939, pp. 160174; Aufricht в American Political Science Review, 1943,pp. 217243]. Правильное его значение заключается в том, что только одни государства создают международное право; что международное право прежде всего касается прав и обязанностей государств, а не прав и обязанностей других лиц, и что только одни государства обладают полной процессуальной правоспособностьюперед международными судами. Дальше этого принцип не идет. В частности, когда мы говорим, что международное право регулирует поведение государств, мы не должны забывать, что на самом деле подлежит регулированию поведение людей, действующих в качестве органов государства. Права и обязанности государств, сказал Уестлэйк, суть только права и обязанности людей, из которых состоят эти государства [ Collected Papers, p. 78.]. Если согласиться с этой точкой зрения, то тогда необходимо признать, что ошибочно теоретически и нежелательно практически отрывать международное право от общих принципов права и нравственности, на которых зиждется большая часть правовых систем отдельных государств, регулирующих поведение людей. При этом, хотя нормальными субъектами международного права являются государства, они могут рассматривать физических и иных лиц, как непосредственно наделенных международными правами и обязанностями, и в этих пределах делать их субъектами международного права. Лица, занимавшиеся пиратством, подлежали действию норм, установленных в первую очередь не внутригосударственным правом различных государств, а международным правом. То же приложимо к правам и обязанностям политических групп, признанных в качестве воюющих сторон. До 1929 г. святейший престол, не будучи государством, был субъектом международных прав и обязанностей. Хотя отдельные лица не могут выступать сторонами перед Международным судом [Статья 34 статута Международного суда устанавливает: Только государства могут быть сторонами по делам, разбираемым судом См. т. II, 25а], однако государства могут предоставлять им право непосредственного обращения в международные суды [См. т. I, полутом 2, 288.]. Как специально признано в консультативном заключении Постоянной палаты международного правосудия по вопросу о юрисдикции данцигских судов, государства могут путем договора предоставить такие права непосредственно отдельным лицам. Эти права могут иметь действительную силу и могут подлежать осуществлению без предварительного инкорпорированияих в систему внутригосударственного права [Допуская, что в принципе договор не может, как таковой, создавать прямых прав и обязанностей для частных лиц, Палата указала: Не подлежит оспариванию, что действительным предметом международного соглашения, согласно намерению договаривающихся сторон, может быть признание ими определенных норм, создающих индивидуальные права и обязанности и подлежащих осуществлению государственными судами: Р. С. I. J, Series В, No 15, р. 17. Комментарии см. Lauterpacht, The Developmens International Law by the Permanent Courtof International Justice, 1934, pp. 5053.]. Доктрина, усвоенная многими системами внутригосударственного права и сводящаяся к утверждению, что международное право часть права данной страны при ближайшем рассмотрении оказывается лишним доводом в пользу того, что действие международного права может per se (само собой) распространяться на лиц, которые в этих пределах становятся субъектами международного права [См. 21а]. Суды отдельных государств в ряде случаев специально признавали международно-правовыми лицами международные административные союзы и их органы [См. т. I, полутом 2, 458/471].