ООО (лицензиат) заключает лицензионный договор, оплата по которому выражена в роялти с будущих продаж, твердой цены вознаграждения не указано.

Необходимо ли одобрение такой сделки как крупной?

Июля 2011

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Если стоимость имущества, отчуждаемого по сделке, суммы выплат по ней невозможно определить к моменту принятия решения о ее совершении, такая сделка не может быть признана крупной.

Возможность определения стоимости отчуждаемого имущества, сумм выплат по сделке, не устанавливающей цены в твердой сумме, для проверки ее соответствия критериям крупной расчетным путем зависит от условий договора.

Обоснование позиции:

Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) крупной сделкой общества с ограниченной ответственностью (далее - общество) является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Стоимость отчуждаемого имущества определяется на основании данных бухгалтерского учета общества, а стоимость приобретаемого обществом имущества - на основании цены предложения (п. 2 ст. 46 Закона об ООО).

Напомним, что деньги также являются имуществом (ст. 128 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 46 Закона об ООО решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. В случае отчуждения имущества, стоимость которого составляет от 25% до 50% стоимости имущества общества, решение этого вопроса может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (п. 4 ст. 46 Закона об ООО). В решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке (за исключением случаев, когда стороны, выгодоприобретатели не могут быть определены к моменту одобрения крупной сделки), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Пунктом 5 ст. 46 Закона об ООО установлено, что крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных этой статьей требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его участника. Вместе с тем суд отказывает в удовлетворении требований о признании такой крупной сделки недействительной при наличии указанных в упомянутом пункте обстоятельств, в том числе если к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по правилам, предусмотренным Законом об ООО.

Отметим, что аналогичные требования к совершению крупных сделок установлены в отношении юридически лиц и других организационно-правовых форм (акционерных обществ, унитарных предприятий).

Из приведенных норм следует, что решение об одобрении крупной сделки должно предшествовать ее совершению, последующее одобрение допускается как устранение изначально допущенного нарушения. Это означает, что сделка должна быть определена как крупная до момента проведения общего собрания участников (заседания совета директоров (наблюдательного совета)).

Таким образом, фактически соответствие сделки критериям крупной должно быть определено при принятии решения о ее заключении по данным, имеющимся на этот момент. Если сделка будет соответствовать критериям крупной - потребуется ее предварительное одобрение уполномоченным органом управления обществом.

При этом определение сделки как крупной предполагается на основании ее цены, причем выраженной в твердой сумме (которая указывается в решении об одобрении сделки). Ситуация, когда твердая сумма договором не определена, законом не предусмотрена.

На наш взгляд, если стоимость отчуждаемого имущества, сумма выплат по договору не могут быть определены, то не представляется возможным и определить соответствие сделки критериям крупной сделки. Соответственно, по нашему мнению, совершение такой сделки не требует предварительного одобрения. Косвенно этот вывод подтверждается и судебной практикой (смотрите постановления ФАС Поволжского округа от 06.10.2009 N А72-7446/2008, ФАС Московского округа от 22.06.2004 N КГ-А40/4769-04).

В принципе, сделка, в которой цена в твердой сумме не указана, может быть определена как крупная путем расчета стоимости отчуждаемого имущества, сумм выплат расчетным путем, но это зависит от конкретных условий договора. Имеется пример, когда суд признал крупной сделкой лицензионный договор, предусматривающий размер оплаты в процентах от стоимости поставленного товара, основываясь на расчете вознаграждения от стоимости товаров, поставленных до заключения лицензионного договора, на которые стороны этого договора распространили его действие (постановление ФАС Центрального округа от 25.10.2010 по делу N А68-221/09).

Однако определение финансовых параметров сделки расчетным путем, исходя из предполагаемых обстоятельств, представляется недопустимым для определения признаков крупной сделки. Как указал ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 25.07.2005 N А05-24904/04-23, такой принцип расчета размера сделки не соответствуют требованиям нормы ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", "допускающей предположительность возможности отчуждения имущества по сделке, но не предположительность при определении ее размера". Напомним, что норма ст. 46 Закона об ООО сформулирована аналогично.

Должны также отметить и пример признания крупной сделкой лицензионного договора, предусматривающего размер оплаты в процентах от выручки, полученной при реализации произведенного товара, индивидуализированного товарным знаком, права на который передавались по этому договору - постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.02.2004 N А66-6208-02. К сожалению, данное постановление не содержит полного описания обстоятельств, установленных нижестоящими судами и мотивировки принятых ими решений, вследствие чего может быть понято двояко. С одной стороны, в постановлении указано, что "в связи с тем, что в самом Договоре не указана стоимость права использования товарного знака "АФАНАСИЙ", суд апелляционной инстанции при определении этой стоимости исходя из целей Договора, срока его действия, соглашений об урегулировании финансовых вопросов, правомерно пришел к выводу о том, что плата за право пользования товарным знаком представляет собой совокупность подлежащих перечислению Компании сумм, составляющих определенный процент от объема выручки...". Это позволяет предположить, что судом был произведен расчет цены договора исходя из условий, содержащихся в нем. Однако далее говорится: "Согласно акту сверки от 17.07.02, составленному между Обществом и Компанией, сумма, подлежащая перечислению лицензиару за период с 1999 по 2002 год составила 13 669 876 долларов США. Как на момент заключения Договора, так и на момент предъявления иска, это составило более 300 000 000 руб.". Это можно понять так, что суд посчитал возможным определить сделку как крупную, исходя из данных о его фактическом исполнении. Такой подход противоречит приведенным выше принципам об определении цены договора на момент принятия решения о его заключении. Более того, это противоречит логике, поскольку событие, происходящее в настоящем (исполнение договора), не может влиять на событие уже случившееся в прошлом (определение соответствия планируемого к заключению договора критериям крупной сделки). Причем тот же самый ФАС Северо-Западного округа в упомянутом выше постановлении от 25.07.2005 N А05-24904/04-23, принятым позже рассматриваемого, указал, что "Длящимися являются действия по исполнению сделки, размер которой должен быть определен на дату ее заключения, а не исходя из предположений о возможности возникновения в будущем условий, которые могут повлиять на размер сделки". Возможно, что в последнем постановлении данные о фактическом исполнении договора приводились как подтверждение правильности расчетов, сделанных судом, а не как основание признания сделки крупной.

Таким образом, возможность признания договора, не определяющего твердую цену исполнения обязательств, крупной сделкой во многом зависит от обстоятельств конкретной ситуации, возможности определения цены договора расчетным путем.

Отметим, что закон устанавливает негативные последствия совершения обществом крупной сделки без одобрения общим собранием участников, но не устанавливает негативных последствий аналогичного одобрения совершения сделки, не являющейся крупной. Поэтому при наличии обоснованных сомнений в определении сделки как крупной, вопрос об одобрении ее совершения также может быть вынесен на рассмотрение общего собрания.