Позитивистский тип правопонимания

2.2.1. Легизм (легистскии позитивизм)

В качестве самостоятельного, теоретически осмысленного направления правовой мысли позитивистская юриспруденция начала формироваться в Западной Европе в ранне буржуазный период ее развития. Первоначально данное направление было представлено лишь легистским позитивизмом (социологическое и антропологическое течения в рамках позитивистского правопонимания появились значительно позже). Родоначальниками легистского позитивизма считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббс (1588—1679) и английский юрист Д. Остин (1790 1859). Суть подхода к праву этих ученых и их последователей со стояла в трактовке права как приказа суверенной власти, обращенного к подданным. «Правовая сила закона, — говорил Т. Гоббс, - состоит только в том, что он является приказом суверена». «Право, — вторил ему Д. Остин, — это агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном».

То обстоятельство, что именно Англия стала родиной легистского позитивизма как самостоятельного научного направления, не случайно — это была наиболее развитая в промышленном отношении страна, нуждавшаяся в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского направления в юриспруденции, ориентированного на прагматический, инструментальный подход к праву, с позиций которого «важно не то, что представляет собой норма права, а то, что она делает, как работает в обществе, каким образом функционирует». Задачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных понятий права, поэтому данное направление получило также название «аналитической юриспруденции» или «аналитической теории права». Особенности английской правовой системы прецедентного права, в рамках которой законы играют вспомогательную роль, предопределили и специфику сформировавшегося здесь направления легистского позитивизма, которое называют «позитивизмом решений» в отличие от «позитивизма законов», получившего распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье. В XX в. заметный вклад в развитие неопозитивистских концепций аналитической юриспруденции внесли работы английского юриста Г. Харта.

В рамках легистской юриспруденции, развивающейся в русле «позитивизма законов», выделяют юриспруденцию понятий (формально-догматическую юриспруденцию), которая занимается главным образом «анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с целью получения новых знаний о праве», и юриспруденцию интересов, представляющую собой социологизированный вариант легизма.

Основоположником юриспруденции интересов является немецкий юрист Р. Иеринг (1818—1892). Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. А предназначение права Р. Иеринг видел в обеспечении общих интересов против агрессивного, угрожающего общему началу частного интереса. В этом смысле он определял право как защищенные государством интересы. В учении Р. Иеринга социологическая трактовка процесса формирования права как результата борьбы различных интересов в обществе сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Таким образом, защищенный интерес по Р. Иерингу — это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого обеспечивается принудительной силой государства. В этом смысле концепция права Р. Иеринга не выходит за рамки легистского правопонимания.

Предложенная Р.Иерингом легистско-позитивистская концепция социологических исследований права получила довольно широкое признание и распространение в России в конце XIX в. издала, важный импульс для формирования социологического направления в рамках российской теории права. Отличие правовых норм от нравственных он видел в том, что «нравственность дает оценку интересов, право — их разграничение». Преимущество такой трактовки права как разграничения интересов по сравнению с правом как защищенным интересом у Р. Иеринга состоит, по его мнению, в том, что охрана интересов предполагает более всеобъемлющий контроль за ними со стороны государства, а разграничение интересов означает, что регулировать надо только взаимное столкновение интересов.

В отличие от юриспруденции интересов, в рамках которой легизм сочетается с элементами социологического подхода, юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г.В. Мальцев, в юриспруденции понятий «законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально». Для данного тина правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом.

Наиболее последовательно эта установка была реализована в рамках неопозитивистского подхода к праву, разработанного австрийским юристом Г. Келъзеном (1881 —1973). Задачу своего «чистого учения о праве» он видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение — от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Критикуя под этим углом зрения характерное для естественно-правовых концепций смешение права и морали, сам Г. Кельзен считает отличительным признаком права его принудительность. «Очищение» права осуществляется Г. Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативистского метода изучения и описания права как системы норм! Трактуя право исключительно как сферу должного, а не сущего, он рассматривает норму в качестве своего рода схемы (модели) толкования сущего и придания ей правового смысла. При этом норма, придающая акту правовое значение, сама, согласно Г. Кельзену, создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Таким образом, право предстает у него как иерархически выстроенная система норм, восходящая в конечном итоге к так называемой ос поеной норме. Но поскольку, согласно кантианству (а учение Г. Кельзена с методологической точки зрения представляет собой одно из направлений неокантианства) должное не выводится из сущего, то эта основная норма является не позитивной нормой, а некоей мыслимой нормой, которая выступает в реальности предпосылкой правопорядка.

Чтобы понять природу этой кельзеновской основной нормы, важно иметь в виду, что, согласно его учению, принудительный порядок может считаться правовым только в том случае, если он действенен, т.е. если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует смыслу нормативных предписаний. Поясняя эту мысль, Г. Кельзен замечает, что, например, принудительный порядок, установленный систематической деятельностью банды грабителей в той или иной местности, не может быть истолкован как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, предписывающей вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение отсутствует, если у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма. В случае же, если «бандитский» порядок (например, фашистский режим) является действенным достаточно длительное время, то он, согласно Г. Кельзену, может быть охарактеризован как правопорядок. Таким образом, Г. Кельзен не проводит содержательного различия между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения. Но это, по мнению B.C. Нерсесянца, означает, что «для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового — у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа».

Следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы. Правда, при этом легистский подход, отождествляющий право с законом, в значительной мере ограничивает теорию права и отраслевую юриспруденцию лишь описанием, обобщением, классификацией и систематизацией действующего законодательства. В условиях доминирования в юридической науке этого подхода к правопониманию из сферы ее интересов исключаются сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы и специфики права как особого социального явления и т.п., что лишает ее возможности теоретически оценивать с позиций права законодательную и правоприменительную практику. Отмечая теоретическую беспомощность легизма в оценке законодательства, известный российский (а затем французский) социолог права Г. Гурвич (1894—1965), в частности отмечал, что «декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления».

Характерное для легизма отрицание сущности и связанной с ней самоценности права предопределяет инструменталистский подход к праву, в соответствии с которым право рассматривается лишь как средство решения внешних по отношению к нему задач. Последовательные сторонники легизма настойчиво возражали против аксиологического (т.е. ценностного) подхода, для которого право — это самостоятельная социальная ценность, а цель права — это «утверждение и прогрессивное развитие ценностных свойств и начал самого права». Легистская трактовка права, освящающая словом «право» любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент государственного управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов.

В царской России интерес к легизму был стимулирован реформами 60 -70-х годов XIX в., потребовавшими серьезной работы по систематизации действующего законодательства, а соответственно, и по развитию юридической догматики. В числе видных представителей сложившейся к началу 80-х годов XX в. школы российского юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г.Ф. Шершеневича (1863—1912). Трактуя право как закон и требование государства, Г.Ф. Шершеневич считал, что в основе соблюдения права лежит страх перед угрозой наказания, определяющий и все остальные мотивы правомерного поведения. Право, говорил он, всегда есть выражение интереса властвующих, а государственная власть не связана правом и стоит над ним. Признавая значение естественного права как идеала для обновления и совершенствования законодательства, он выступал против трактовки естественного права как действующего права, ведущей к правовому дуализму (т.е. к ситуации, когда одновременно действуют два типа права — позитивное и естественное). На почве этого дуализма, говорил он, «происходит постоянное взаимное непонимание, столь вредное дли науки и для жизни».

«Нельзя сказать, как это часто делается, писал в связи с этим Г. Кельзен, — что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма». Таким образом, Г. Кельзен говорит лишь об инструменталистской ценности (точнее — полезности) права как инструмента управления в руках носителя власти.

Большой вклад в развитие этого направления в российской юриспруденции внесли также работы С.В. Пахмиш, А.Х. Гольмстена, Д.И. Азаревича, Н.Д. Сергеевского и других ученых.

Легистскии позитивизм оказался весьма востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. Начиная с Первого Совещания по вопросам науки советского государства и права от 16—19 июля 1938 г. и до середины 50-х годов XX в. Советская теория права (которой до этого времени удавалось сохранить концептуальное многообразие) оказалась жестко привязана к официальному определению права А.Я. Вышинского, одобренному участниками Совещания. Согласно данному определению советское право — это совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю, и применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся.

Советский вариант легизма в наиболее завершенном виде продемонстрировал инструменталистский подход к праву как к «средству руководства обществом», инструменту достижения экономических, политических, идеологических и т.д. целей. Реализация такого подхода на практике означала подчинение законодательства сначала целям установления диктатуры пролетариата, а затем — задачам социалистического строительства, по-прежнему требовавшим (хотя и не в столь жесткой степени) подавления индивидуального начала коллективистским.

Теоретико-методологической особенностью советского варианта легистского правопонимания было то обстоятельство, что советская теория права изначально провозглашала свою приверженность марксистской доктрине исторического материализма, что придавало данному типу правопонимания внешне социологизированный характер. Однако позднее, особенно с 30-х годов, на первый план вышли классовые аспекты марксистско-ленинского учения. И хотя в теории права по-прежнему говорилось о материальной обусловленности права экономическими отношениями (и прежде всего отношениями собственности), это была всего лишь словесная дань идеологии истмата (исторического материализма). Утвердившаяся к этому времени тоталитарная система не была заинтересована в исследованиях объективных закономерностей формирования и развития права. В рамках уже господствовавшего в этот период легистского правопонимания советского образца право целиком сводилось к закону, а социальное предназначение права — к его служению в качестве классового орудия пролетариата. В результате советская теория права приобрела внутренне противоречивый характер: с одной стороны, она определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного «права» экономическими отношениями.

В своей трактовке права как средства классового господства советская теория права опиралась на известное положение «Манифеста Коммунистической партии»: «Ваши идеи, — говорили К. Маркс и Ф. Энгельс, обращаясь к буржуазии как классу, -- являются продуктом буржуазных производственных отношений собственности, точно так же как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Однако та интерпретация марксистского подхода к праву, которая давалась советской теорией права на основе данного положения коммунистического манифеста, не соответствовала концепции права и правопонимания, которая содержится в главном труде К. Маркса - «Капитале». Далее, при рассмотрении философского типа право понимания, мы покажем, что подход К. Маркса к праву в ряде его фундаментальных экономических произведений не вписывался в узкие рамки легистской доктрины. Здесь же отметим лишь, что процитированная формулировка из «Манифеста Коммунистической партии», которая оказалась столь удобной для апологетов советского легизма, содержит в себе не дефиницию права, пригодную для правовой доктрины, а полемически заостренное высказывание, направленное против господствующих в юридической науке представлений о надклассовой природе права как выразителя общей воли и всеобщих интересов.

«Многие марксисты, — писал в связи с этим известный американский юрист Г. Дж. Берман, — рассматривают право изолированно от экономического базиса... Невзирая на почтение к основному марксистскому постулату, что право есть отражение экономических классовых интересов, под этой «шапкой» исследуются не способы, какими право действует в социальной и экономической жизни, а способы, которыми оно... демонстрирует свой идеологический характер».

Постоянное подчеркивание классового характера права имело и советской теории права поверхностный характер, потому что материальная обусловленность классовой природы права экономическими отношениями собственности на средства производства лишь декларировалась, но не была предметом теоретического (а тем более эмпирического) анализа. Так, теория права (да и советская историко-материалистическая философия в целом) не брала на себя труд объяснить с позиций материальной обусловленности надстроечных форм базисными экономическими отношениями переход от классовой концепции государства и права к концепции общенародного государства и права. Классовая трактовка в советской юриспруденции увязывалась не с природой права как надстроечного явления, обусловленного материальным базисом, а с присущим легизму инструменталистским подходом к праву, в рамках которого право выступало сначала как орудие классового господства, а затем — как средство социалистического и коммунистического строительства. По сути же дела, как справедливо отмечает В.М. Сырых, советский курс общей теории права «был не чем иным, как курсом Г.Ф. Шершеневича, лишь немного причесанным под марксизм».

Правда, в конце 30 — 40-х годов А.К. Сталыевич, а в 50-х годах С.Ф. Кечекьян и А.А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, а затем Я.Ф. Миколенко — правоотношение и правосознание. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, эта позиция, получившая название «широкого правопонимания», не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат — отождествление права и закона, — а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов также и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона начинается в советской юридической науке лишь в 70-е годы.

В ходе дискуссий по данной проблематике легистский подход к праву нередко называли и называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. «Право, как бы мы его ни понимали, — пишет в этой связи Г.В. Мальцев, — в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно». Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право — это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания они выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле (т.е. с учетом исходного характера правовой нормативности) можно говорить о том, что право — это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание. Другой необоснованный (и весьма популярный в последнее время) упрек в адрес легистского правопонимания связан с тем, что легизм будто бы отвергает возможность использовать в качестве источника права судебную практику. Между тем в странах, относящихся к правовой семье общего права, с характерным для них так называемым «позитивизмом решений», право как раз отождествляется прежде всего с властными решениями, принимаемыми в форме судебного прецедента. Когда же отечественные сторонники легистского подхода выступают против смешения принципов романо-германской правовой семьи с принципами англосаксонского общего права, то они обоснованно полагают, что такая эклектика подрывает внутреннюю логику функционирования правовой системы.

(Хронологически первой работой такого рода стала статья Нерсесянца B.C. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема / В сб.: Вопросы философии права. Под ред. Д.А. Керимова. — М., 1973. Дискуссии тех лет отражены в материалах «круглого стола», проведенного журналом «Советское государство и право» в 1979 г. (№ 7, 8). Последующие дискуссии по этой теме см.: Графский В.Г. Основные концепции права и государства в современной России. По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории государства и права ИГП РАН // Государство и право. — 2003. № 5. С. 5 33.)

Подводя итоги рассмотрению легистского типа правопонимания, можно сказать, что суть этого подхода — отождествление права и закона (в широком смысле этого слова), отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства. С учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в советской, а затем и российской юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей учебной литературе и в правовой практике.

2.2.2. Социологическое направление

Формирование и развитие социологического правопонимания всегда шло под знаком борьбы с доминированием легистского подхода в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), однако право при этом толковалось уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как специфические явления социальной жизни, которые стихийно возникают в результате процессов социальной саморегуляции.

Первоначально все социологические исследования права основывались на позитивистском подходе к праву (аналогично тому, как вся социология в период своего становления развивалась на основе методологии позитивизма). Отсюда проистекают часто встречающиеся в юридической литературе неверные представления о том, что и в настоящее время социологический подход к праву ограничивается рамками социологического позитивизма. Между тем, социологические исследования правовых явлений могут осуществляться и осуществляются с позиций разных типов правопонимания, и в зависимости от того, на какой тип правопонимания ориентируются исследователи, выстраиваются совершенно разные теоретические конструкции социологии права. Так, в целом ряде работ социологическое направление исследований выстраивается на базе легистского правопонимания Спиридонов Л.И. Социология права как юридическая дисциплина, основанная на либертарном типе правопонимания, обосновывается в работах В.В. Лапаевой (Социология права: Краткий учебн. курс. — М.,)

Начало формирования социологического подхода к праву как самостоятельного направления правопонимания связывают обычно с именем австрийского юриста Е. Эрлиха (1862 —1922) и его концепцией «живого права». Суть этой концепции такова: «Центр тяжести развития права... находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе».

«Живое право» Е. Эрлих определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т.п.). «Живое право», считал он, является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдельных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников). Концепция «живого права» Е. Эрлиха получила также название концепции «свободного права» или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Е. Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на «живое право», берущее начало в самом обществе, в фактических общественных отношениях. И хотя сам Е. Эрлих основное внимание в своей концепции уделил правотворческой роли судей и администрации, тем не менее, научный потенциал данной концепции гораздо шире.

Одно из наиболее значительных течений в рамках социологического позитивизма, развивавшихся под влиянием учения Е. Эрлиха о «живом праве», представлено американской школой социологической юриспруденции, признанным главой которой является Р.Паунд (1870—1954). На его концепцию права, изложенную в работе с характерным названием — «Право в книгах и право в действии», повлияли также идеи известного американского юриста, члена Верховного Суда США О. Холмса, трактовавшего право как своего рода предсказание решений, которое примут судьи по тем или иным делам. В трактовке Р. Паунда процесс правообразования почти целиком сводится к деятельности суда и администрации, а под правом понимается правопорядок, складывающийся на практике главным образом под влиянием решений, принимаемых судами и администрацией. Это и есть то «право в действии», которое отлично от «права в книгах».

Эти общие для американской социологической юриспруденции идеи особенно активно и последовательно развивались в рамках школы «реалистов», которая сложилась в США в первой половине XX в. Представители данной школы в духе положений «свободного права» утверждали, что закон — это всего лишь исходный материал, предоставленный в распоряжение судей, и он, закон, приобретает правовое значение лишь тогда, когда он истолкован судом и, следовательно, принял форму прецедента. Как справедливо заметил В.А. Туманов, в формировании такой научной традиции немалую роль сыграло прецедентное происхождение американского права, вследствие чего закону долго отводилась второстепенная роль. Причем прецедентный характер американского права имеет заметную специфику по сравнению с английским правом. Примечательны в этой связи следующие слова В. Вильсона (известного юриста, а затем и президента США): «Американцы всегда чувствовали себя связанными не буквой законов, а только практическим их пониманием, вытекающим из продолжительного предшествующего опыта. Для этой расы закон, под которым она живет, в любой момент есть то, что под ним в этот момент понимают, а это понимание есть нечто производное от обстоятельств момента». Поэтому даже в рамках единой англосаксонской правовой семьи американская доктрина судейского усмотрения отличается от принятой в Англии правовой доктрины, согласно которой судья лишь провозглашает, декларирует право, но не создает его.

Теоретико-методологическим недостатком правопонимания, основанного на концепции права как свободного судейского или административного усмотрения, является то обстоятельство, что оно не дает теоретических критериев для оценки решения, принимаемого на основе подобного усмотрения, заранее одобряя любое такое решение как правовое. Сторонники этого подхода нередко ищут специфику правовых норм в наличии определенного порядка рассмотрения дел, т.е. в так называемой «юстициабельности» норм, когда правовыми признаются нормы, дающие возможность вынесения судебного или административного решения. Принципиальным недостатком этих теорий является то обстоятельство, что они хотят найти искомый критерий в сфере реализации норм права, между тем как задача состоит в поиске тех сущностных черт права, которые как раз и должны определить специфику его реализации.

В практическом отношении (т.е. с точки зрения возможностей практического применения) рассматриваемая версия социологического правопонимания, основанная на концепции свободного судейского усмотрения, оправданна в условиях развитой судебной системы, при наличии высокопрофессионального, эффективно работающего судейского корпуса и ответственной перед обществом некоррумпированной бюрократии. В этой ситуации практическое значение рассматриваемого типа правопонимания связано с тем, что он ориентирован на преодоление формализма в деятельности практикующих юристов, на необходимость выхода за рамки застывших законодательных норм в поисках более гибких правовых решений, способных полнее отвечать сложным и постоянно меняющимся жизненным обстоятельствам. Однако в любой другой ситуации данный подход оказывается теоретически беспомощным и практически опасным, поскольку предоставляет большие возможности для произвольного усмотрения со стороны носителей власти. Противники концепции «свободного права» и свободы судейского усмотрения критиковали Е. Эрлиха и его сторонников за размыв законности, недооценку роли государства и его законотворческой деятельности, преувеличение значения фактических общественных отношений. И эта критика во многом была справедливой. Ведь отвергая сведение права к закону, приверженцы рассматриваемого типа правопонимания по сути дела отвергали и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами, судейским и административным усмотрением и т.д.

Заметный вклад в формирование и развитие социологического подхода к пониманию права внес российский юрист, ставший впоследствии социологом с мировым именем, Ж. Гурвич. С позиций своей концепции «социального права» Ж. Гурвич, вслед за Е. Эр лихом, рассматривал право главным образом не как продукт государства, а как результат жизнедеятельности общества, отдельных коллективных сообществ. Концепция Ж. Гурвича была основана на различении «социального права», носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы), и традиционного права, которое он называл «индивидуалистическим нравом» (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право в трактовке Ж. Гурвича нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое право — на субординацию и координацию субъектов права и их поведения. Отрицая монополию государства па создание права, Ж. Гурвич в своих юридико-социологических исследованиях исходил из множественности, плюралистичности источников права. Этот подход к пониманию права находится в русле научных традиций институционального правового плюрализма, видными представителями которого были также II.А. Сорокин, М. Ориу, JI. Дюги и др.

Формирование и становление социологического правопонимания в каждой стране имело ярко выраженные особенности, обусловленные тесной связью социологического подхода с изучением социальной реальности в ее конкретно-исторической и национальной специфике. В России социологический тип правопонимания начал активно формироваться в 70 -80-е годы XIX в. в условиях официальной кампании против историко-сравнительного направления в юриспруденции, получившего здесь в силу ряда причин либеральную направленность. Критика шла главным образом с позиций легистского подхода, традиционно служившего опорой власти в ее консервативно-охранительных усилиях. Социологический подход к праву, изначально тесно связанный в России с историко-сравнительным правоведением, вскоре взял на себя существенную нагрузку по противостоянию формально-догматической юриспруденции. Важную роль в становлении социологического правопонимания сыграли также концепции возрожденного естественного права, которые в конце XIX — начале XX в. начали активно использоваться в Европе, а затем и в России в качестве теоретико-методологической основы для борьбы с засильем легистского подхода в правовой теории и практике. Речь идет, прежде всего, о тех версиях естественно-правового направления в теории и философии права, которые связывали истоки права с социально-политической природой человека. Таким образом, внутри российского правоведения в конце XIX в. сложился ряд важных предпосылок для формирования как социологического подхода к изучению правовых явлений, так и социологического типа правопонимания. В результате в России сформировалась целая плеяда юристов, ставших впоследствии социологами с мировым именем (М.М. Ковалевский, Л.И. Петражицкий, П.А. Сорокин, Т.Д. Гурвич, Н.С. Тимашев и др.).

Однако в 30-е годы, когда в стране резко усилились гонения на все сколько-нибудь неиделогизированные исследования в сфере обществоведения, в юридической науке началась кампания против «буржуазного социологизма». В результате социологическое правопонимание на долгие годы ушло из отечественной теории права. И хотя с середины 50-х годов у юристов появилась возможность проводить эмпирические исследования, социологический подход к праву распространялся на весьма ограниченный круг проблем и был направлен главным образом на изучение и обобщение практики реализации уже принятого законодательства». К концу 70-х годов уже можно было говорить о том, что в рамках советского правоведения сформировалось специфическое направление исследований социологического профиля. Правда, это социологическое направление исследований, вынужденное приспосабливаться к жесткому социалистическому варианту юридического позитивизма, имело весьма ограниченную сферу приложения и было связано преимущественно с изучением действия уже принятого законодательства и социального контекста его реализации (включая проблематику эффективности законодательства и правоприменительной деятельности, правосознания, социального, юридического и психологического механизмов действия права, социально-правового эксперимента и т.п.). И хотя в теоретических дискуссиях 70 -80-х годов вновь заговорили о социологическом правопонимании, речь при этом шла не о «живом» праве в его различении с законом, а лишь о «правопонимании, ориентированном на право в действии», которое не выходило за рамки легистского подхода, поскольку право здесь отождествлялось с законом.

В последние годы в отечественной теории права наблюдается заметное оживление интереса к социологическому типу правопонимания. Правда, до сих пор не появилось сколько-нибудь заметных самостоятельных социологических концепций права, и основные усилия исследователей направлены на построение интегративных теоретических конструкций, в которых предпринимаются попытки объединить легистскии, социологический и естественно-правовой подходы к правопониманию.

Основным теоретико-методологическим недостатком социологического правопонимания является то обстоятельство, что оно не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т.п. Таким образом, общий методологический порок позитивистского подхода, исключающего из сферы своего интереса познание сущностных характеристик права, обусловливает ограниченность познавательных возможностей как легистского, так и социологического направлений юридического позитивизма.

2.2.3. Антропологическое направление

Данное направление правопонимания (от греч. antropos — человек) не следует смешивать с антропологическим подходом к праву, изучающим человека как социально-биологическое существо в его правовых проявлениях (представители антропологии права далеко не всегда являются сторонниками антропологического правопонимания в рассматриваемом нами смысле). Речь идет не о междисциплинарном исследовании правовых явлений, а о таком специфическом типе понимания права, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, тендерных особенностях и т.д.). С точки зрения методологии своего подхода к анализу и трактовке права рассматриваемый тип

⇐ Предыдущая3456789101112Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: