И предложения по совершенствованию

3.1. Общий подход

Как уже отмечалось выше, вопрос слияний и поглощений с точки зре­ния государственного регулирования предполагает учет нескольких направ­лений: соответствие промышленной политике и общей стратегии реоргани­зации в рамках соответствующих секторов и отраслей, поддержание актив­ного функционирования конкурентных механизмов в экономике, обеспече­ние прозрачности операций на рынке корпоративного контроля, защита прав акционеров (в том числе миноритарных), регулирование социальных конфликтов, порождаемых слияниями и поглощениями.

Современное российское законодательство, помимо общих норм ГК РФ, сосредоточено (в значительной мере формально) прежде всего на анти­монопольных аспектах (экономическая концентрация) и отдельных вопро­сах прозрачности и защиты прав акционеров, которые будут рассмотрены в отдельных разделах. Проблемы соответствия требований законодательства о слияниях и поглощениях промышленной политике вряд ли актуальны для рассмотрения в силу отсутствия какой-либо концепции промышленной по­литики в РФ. Социальные конфликты, возникающие при реорганизации, из­вестны на практике, однако специальное регулирование (как, например, в ряде директив ЕС) отсутствует.

Термин «реорганизация», используемый в Гражданском кодексе РФ (ст. 57), относится лишь к правовым аспектам деятельности предприятий в час­ти регламентации возможных промежуточных трансформаций юридичес­ких лиц в диапазоне между созданием и ликвидацией (но в содержательном плане включая последние, ибо реорганизация есть также способ как прек­ращения, так и возникновения новых юридических лиц). Законодательно установленные формы реорганизации ограничены следующим перечнем: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. При этом в законодательстве отсутствует какое-либо определение собственно реорга­низации.

Следует также заметить, что установленные в Гражданском кодексе РФ формы реорганизации юридического лица не отражают всего многообразия

экономических форм реструктуризации (см. п. 2.1). Вместе с тем различаю­щиеся по экономической мотивации и результирующей структуре собствен­ности экономические формы реструктуризации часто подпадают под еди­ную форму реорганизации юридического лица.

В настоящее время возникла очевидная потребность пересмотра суще­ствующего базового законодательства. Очевидно также, что такой перес­мотр возможен лишь как комплексное решение - с принятием специально­го федерального закона «О реорганизации и ликвидации коммерческих ор­ганизаций», а также федеральных законов, вносящих поправки и изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации», в Федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответствен­ностью» и ряд других.

Идеология соответствующих законопроектов⁵² предполагает, что действующее законодательство не только препятствует реорганизации, но и в силу своего несовершенства, неясности и противоречивости ведет к тому, что любая реорганизация, проводимая в настоящее время, несет в себе вы­сокий риск признания ее незаконной. Проект Федерального закона «О реор­ганизации и ликвидации коммерческих организаций», с точки зрения разра­ботчиков, направлен на достижение двух основных задач - прозрачности и дешевизны процесса, а также баланса интересов собственников и кредито­ров. Необходимы, прежде всего, изменения по следующим направлениям:

1) Расширение форм реорганизации. Определения, данные в Гражданс­ком кодексе каждой из предусмотренных им форм реорганизации, исключа­ют из сферы регулирования реорганизации такие распространенные (за ру­бежом) экономические операции, как выделение из одного юридического лица активов и пассивов с их передачей другому, уже существующему юри­дическому лицу или разделение одного юридического лица путем передачи всех его активов и пассивов другим (двум или более) уже существующим юридическим лицам. Необходимо ввести для коммерческих организаций (кроме унитарных предприятий) возможность использования двух дополни­тельных форм реорганизации - разделения путем приобретения и выделе­ния путем приобретения (при этом обычные разделение и выделение име­нуются разделением и выделением путем создания новых организаций).

⁵² Подробно см. (Законопроекты, 2001) - проекты соответствующих законов и рабо­чих материалов, подготовленные сотрудниками и экспертами Министерства эконо­мического развития и торговли РФ в конце 2001 г. (в том числе официальный сайт Минэкономразвития РФ). Авторы настоящего исследования участвовали в обсужде­нии данных проектов в рамках Рабочей группы по корпоративному управлению Го­сударственной Думы РФ.

2) Необходимо обеспечение возможности комбинирования всех пре­
дусмотренных формы реорганизации, за исключением специально огово­
ренных случаев.

3) Обеспечение возможности участия в реорганизации коммерческих
организаций различных организационно-правовых форм. Специальные за­
коны о коммерческих организациях (Федеральные законы «Об акционер­
ных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О
производственных кооперативах») регулируют только реорганизацию соот­
ветствующей организационно-правовой формы. Соответственно, сохраня­
ется неясность в отношении того, как в реорганизации могут участвовать
организации разных организационно-правовых форм (может ли, к примеру,
акционерное общество слиться с производственным кооперативом или быть
разделено на общество с ограниченной ответственностью и производствен­
ный кооператив).

Согласно новой редакции (2001 г.) Закона «Об акционерных общест­вах», АО может быть преобразовано как в ООО и производственный коопе­ратив, так и в некоммерческое партнерство (при единогласном решении ак­ционеров). Эта новация важна в связи с объективным процессом трансфор­мации принудительно созданных в ходе массовой приватизации ОАО в иные организационно-правовые формы, более приемлемые для конкретных предприятий с точки зрения их размера, отраслевой специфики, функций и т.д. В перспективе необходима более развернутая правовая регламентация возможных изменений с учетом защиты интересов всех субъектов корпора­тивных отношений.

4) Обеспечение защиты интересов участников реорганизуемых ком­
мерческих организаций (в первую очередь акционерных обществ). В проек­
те Федерального закона «О реорганизации и ликвидации коммерческих ор­
ганизаций» должны быть установлены требования к информации, предос­
тавляемой участникам коммерческих организаций для принятия ими реше­
ния о реорганизации, а также к порядку ее предоставления. С учетом того
факта, что значительная часть участников реорганизуемых юридических
лиц не искушена в вопросах, требующих ответа при принятии решения о
реорганизации, необходимо предусмотреть разъяснение условий реоргани­
зации со стороны и под ответственность совета директоров.

5) Также в целях защиты интересов участников коммерческих органи­
заций должна быть предусмотрена обязательность привлечения независи­
мого оценщика для определения рыночной стоимости акций (долей, паев),
на основе которой при реорганизации должен быть определен коэффициент

обмена акций (долей участия, паев) и сумма выплачиваемой компенсации. По аналогии с требованиями 3-й и 6-й директив Совета ЕС при реорга­низации, помимо оценки, необходимо «обоснование» для всех компаний. Предполагается, что оно направлено на защиту мелкого акционера, а от оценки может быть добровольный отказ. С учетом известных проблем кор­поративного шантажа не исключено, тем не менее, что круг обязательных случаев может быть сужен.

6) Исключение возможности принудительной реорганизации иначе,
как по решению суда. Действующее законодательство допускает возмож­
ность принудительной реорганизации и ликвидации как по решению суда,
так и по решению уполномоченного государственного органа. Необходимо
исключить возможность несудебного порядка принудительной реорганиза­
ции и ликвидации в целях защиты коммерческой организации и ее участни­
ков от административного произвола со стороны государства.

7) Обеспечение возможности текущей деятельности коммерческих ор­
ганизаций с момента принятия решения о реорганизации (ликвидации) до
момента ее завершения. В действующем законодательстве нет никакой яс­
ности в том, в каких пределах может быть реализована правоспособность
реорганизуемого и ликвидируемого юридического лица после принятия ре­
шения о его реорганизации (ликвидации). Например, может ли юридичес­
кое лицо, решение о реорганизации которого принято, совершать какие-ли­
бо сделки, не связанные с реорганизацией, или нет. Проблема правоспособ­
ности, в частности, касается реорганизации, осуществляемой внешним уп­
равляющим, назначаемым судом в случае принятия решения суда о прину­
дительной реорганизации. Из закона пределы полномочий внешнего управ­
ляющего не ясны⁵³.

Решение проблемы правоспособности при реорганизации сделает этот процесс возможным для крупных коммерческих организаций. Учитывая, что процесс реорганизации длителен, особенно у крупных организаций,

⁵³ Более того, действующее законодательство дает основания считать, что возмож­ность осуществления деятельности коммерческих организаций, принимающих участие в реорганизации, не предполагается. Об этом, в частности, свидетельствуют нормы о передаточном акте и разделительном балансе. Федеральные законы «Об ак­ционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» пре­дусматривают одновременность принятия решения о реорганизации и решения об утверждении передаточного акта или разделительного баланса. В связи с этим не яс­но, как должны отражаться в передаточном акте или разделительном балансе изме­нения, которые возникли в связи со сделками реорганизуемого хозяйственного об­щества.

они должны иметь возможность продолжать свою деятельность до момента завершения реорганизации. Естественно при этом, что все коммерческие организации, участвующие в реорганизации, должны иметь возможность своевременно отказаться от участия в реорганизации в случае существен­ных изменений в положении одной из них, делающих такую реорганизацию для них невыгодной. То же касается и ликвидации. Ликвидация крупных коммерческих организаций занимает большой срок, в течение которого их деятельность еще продолжается.

Необходима отмена требования об утверждении передаточного акта и разделительного баланса при принятии решения о реорганизации, относя решение соответствующих вопросов на договоры (в случае слияния, присо­единения, разделения путем приобретения и выделения путем приобрете­ния) или на само решение о реорганизации (в случае разделения путем соз­дания новой организации и выделения путем создания новой организации).

3.2. Антимонопольное регулирование и защита конкуренции

Базовым актом в данном случае является Закон Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товар­ных рынках» от 22.03.91 № 948-1 (ред. от 02.01.00) и, в частности, его 17-я, 18-я и, отчасти, 6-я статьи⁵⁴.

17-я статья Закона регулирует непосредственно случаи реорганизации, в основе механизма реализации которых лежат создание, слияние, присое­динение коммерческих организаций и их объединений, ликвидация и разде­ление государственных и муниципальных унитарных предприятий. 18-я статья распространяется на четыре случая:

1) приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при ко­тором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акции (долей), не учитывая случаи образования общества, т.е. его учреждения (создания вновь). Следует отметить, что под приобретением акций (долей) в ус-

⁵⁴ Здесь и далее обзор соответствующего законодательства РФ и сопутствующих проблем, помимо действующих нормативно-правовых актов РФ, основан на следу­ющих источниках: официальный сайт МАП РФ; Храброва, 2000; Варламова, 2000; Аистова, 2002; Звоненко,1998. Обзор прав заинтересованных лиц подготовлен при участии аспиранта ИЭПП А.Евдокимова.

тавном капитале хозяйственных обществ понимается не толь­ко покупка, но и получение иной возможности осуществления самостоятельно или через представителей воплощенных в этих акциях (долях) прав голоса на основании договоров дове­рительного управления, о совместной деятельности, поруче­ния и др. (1-й признак);

2) получение в собственность или пользование одним хозяй­
ствующим субъектом основных производственных средств
или нематериальных активов другого хозяйствующего субъек­
та, если балансовая стоимость имущества, составляющего
предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основ­
ных производственных средств и нематериальных активов хо­
зяйствующего субъекта, отчуждающего имущество (2-й приз­
нак);

3) приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих опре­
делять условия ведения хозяйствующим субъектом его предп­
ринимательской деятельности либо осуществлять функции его
исполнительного органа (3-й признак);

4) участие физического лица в исполнительных органах, сове­
тах директоров (наблюдательных советах) двух и более хозяй­
ствующих субъектов (4-й признак).

Различается предварительный (разрешительный) порядок согласова­ния с антимонопольными органами указанных сделок и действий (на осно­вании подачи ходатайства) и уведомительный (уведомление постфактум).

Детализация перечисленных случаев обращения в антимонопольные органы по ст.ст. 17, 18 Закона «О конкуренции...» дана в Положении о по­рядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федера­ции «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», утвержденного приказом МАП России от 13.08.99 № 276. В частности, в Положении даны пороговые величины необходимос­ти ходатайств и уведомлений (на основе балансовой стоимости активов юридических лиц и нахождения в Реестре хозяйствующих субъектов, име­ющих долю на рынке определенного товара более 35%), перечень информа­ции, предоставляемой в случае обращения, сроки и порядок рассмотрения и обращения.

6 статья Закона «0 конкуренции...» распространяется на соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающих кон-

куренцию, т.е. касается наиболее мягких форм интеграции. Сложность фор­мирования доказательной базы по этой статье делает ее практически не ра­ботающей в настоящее время. Единичные прецеденты ее применения стали возможны лишь в силу неаккуратных действий хозяйствующих субъектов или их слабой защиты на разбирательстве дел о нарушении 6 статьи.

При разработке Закона «О конкуренции...» 1991 г. наибольшее внима­ние было уделено опыту ЕС (подробно см. Варламова, 2000), в том числе структуре закона и принципам контроля и регулирования, на которых пер­воначально создавался закон о конкуренции. По имеющимся оценкам, такое заимствование не может быть признано правильным, в связи с особеннос­тями конкурентного законодательства ЕС, которое: (1) имеет крайне специ­фическую цель создания - содействие объединению рынков; (2) распрост­раняет свое действие на страны, в которых помимо него действует нацио­нальное законодательство о конкуренции, и вследствие этого законодатель­ство ЕС может быть слабым; (3) действует в странах, в которых проблемы монополизма и концентрации не стоят с такой остротой, как в РФ. «Сла­бость» законодательства ЕС, в том числе с точки зрения использования его норм в России, проявляется, во-первых, в том, что в законодательстве нашел отражение «принцип контроля и регулирования», в соответствии с которым, при определенных условиях, любое ограничительное соглашение может быть признано законным. Во-вторых, данное законодательство имеет значи­тельное количество изъятий (Комиссия ЕС обладает большой компетенцией по предоставлению различных изъятия как группового, так и индивидуаль­ного характера). В-третьих, проведением конкурентной политики в ЕС за­нимается всего один орган - Комиссия ЕС, компетенция которой достаточ­но ограничена.

Помимо проблем правовой рецепции, можно выделить целый ряд нова­ций и вопросов, где сохраняется неясность подходов.

1) По оценке самого МАП РФ, антимонопольный контроль сегодня яв­ляется зачастую обременительным как для участников рынка, так и для МАП (выступление А.Цы ганова - «Коммерсантъ», 2001). В среднем МАП РФ дает согласие примерно на 94% сделок, по 5% выдвигаются определен­ные условия, 1% получает отказ (см. также таблицу 6 Приложения 1).

Видимо, необходимо принятие поправок к закону о конкуренции, упро­щающих процедуру антимонопольного контроля, так как многие реформы, особенно связанные с процессами слияний и поглощений, требуют одобре­ния министерства. МАП, в свою очередь, предполагает повысить порог раз­меров сделок, совершение которых требует разрешения антимонопольного

органа. Необходимо также упрощение системы рассмотрения заявок на осу­ществление слияний и поглощений и, в целом, введение новых правил (Ко­декса) их осуществления.

2) Одной из серьезных проблем является неурегулированность (со сто­
роны государства) взаимоотношений собственников, менеджеров, кредито­
ров и властных структур. В ситуации, когда правила не определены, любые
переговоры недостаточны для технологичного и эффективного слияния. Со­
ответственно, в правила контроля за экономической концентрацией необхо­
димо включать возможность учета мнения о характере сделки третьих лиц.

3) Определение значения в более чем 50% голосующих акций (состава
совета директоров, исполнительного органа, другого коллегиального органа
хозяйствующего субъекта) как необходимого условия установления контро­
ля над деятельностью хозяйствующего субъекта в антимонопольном зако­
нодательстве - слишком упрощенное толкование корпоративного взаимо­
действия.

4) Необходимость согласования с антимонопольными органами прео­
доления барьера в 20% голосующих акций несколько не соотносится с нор­
мами корпоративного законодательства, где существенным для оказания
влияния на хозяйствующий субъект является преодоление 25%-ного барье­
ра в общем количестве голосующих акций общества, т.е. получение блока
при голосовании квалифицированным большинством голосов.

5) В первоначальных редакциях Закон «О конкуренции...» не содержал
указаний на срок действия заключения МАП России (при приобретении ак­
ций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества,
при котором приобретатель получит право распоряжаться в совокупности с
имеющимися более 20% указанных акций (долей), достаточно было запро­
сить согласие антимонопольного органа на максимальный для приобретате­
ля пакет акций. Сделок же по его приобретению может быть сколь угодно
много. Это же правило распространяется и на другие случаи подачи хода­
тайств в соответствии с требованиями ст. 18 Закона. Хозяйствующие субъ­
екты, особенно функционирующие на высококонцентрированных рынках,
могли в этой части моделировать свою интеграционную деятельность, сни­
мая возможные проблемы с антимонопольными органами). В действующей
редакции установлен годичный срок действия решения МАП России о сог­
ласии на совершение сделок, указанных в п. 1 ст. 18 Закона.

6) Новая редакция закона предоставляет федеральному антимонополь­
ному органу право отклонения ходатайства, поданного в соответствии с тре­
бованиями п. 1 ст. 18, в случае непредставления сведений об источниках, ус-

ловиях получения и о размерах денежных средств, необходимых для совер­шения указанных сделок. Это меняет характер антимонопольного расследо­вания, позволяя рассматривать ходатайство фактически сколь угодно долго (по оценкам самих руководителей МАП России).

Так, в 2000 г. МАП РФ получил право запрашивать сведения об источни­ках и объеме средств, появившихся на счетах предприятий. Согласно Феде­ральному закону № 3-ФЗ от 2 января 2000 г. «О внесении изменения и допол­нения в статью 18 закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополис­тической деятельности на товарных рынках», федеральный антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство (о сделке), если удовлетворение ходатай­ства может привести к возникновению или усилению доминирующего поло­жения хозяйствующего субъекта (группы лиц) и/или ограничению конкурен­ции, либо представлена недостоверная информация, имеющая значение для принятия решения, либо участниками сделок в установленный срок по требо­ванию федерального антимонопольного органа не представлены сведения об источниках, условиях получения и о размерах денежных средств, необходимых для совершения таких сделок. Федеральный антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство в случае выполнения требований, направленных на обеспечение конкуренции (также см. приказ МАП РФ № 785 от 31 октября 2000 г.). Это позволит доказывать реальную связь между формально независи­мыми сделками. Эти данные МАП вправе запрашивать многократно и до тех пор, пока конечный бенефициар сделки не будет раскрыт.

7) Наиболее распространенная схема приобретения - покупка акций предприятия через аффилированные оффшорные компании или общества, зарегистрированные в зонах особого налогового статуса. Данная схема соз­дает очевидные проблемы для осуществления антимонопольного контроля. Соответственно, анализ сделки осуществляется антимонопольными органа­ми с учетом возможной квалификации сторон сделки, заинтересованных лиц (заимодавца, бенефициария и т.д.) в качестве субъектов соответствую­щего товарного рынка, в том числе в составе группы лиц, т.е. как участни­ков отношений, влияющих на конкуренцию на товарных рынках Российс­кой Федерации в соответствии со ст. 2 Закона.

В качестве типичного примера возможностей МАП в этой области можно привести скупку газораспределительных сетей, которые, как предпо­лагается, осуществляла компания «Межрегионгаз» в 1999-2000 гг. Тем не менее у МАП нет данных о такой скупке именно со стороны «Межрегион-газ», так как поглощения осуществляются учрежденными «Межрегионгаз» компаниями, в которых доля учредителя формально невелика.

8) Много вопросов возникает относительно уведомлений антимоно­
польных органов при вхождении физических лиц в исполнительные орга­
ны, советы директоров (наблюдательные советы) двух и более хозяйствую­
щих субъектов. Данная норма закона подразумевает обязательное уведомле­
ние и при повторном избрании (переизбрании), даже в случае имевшего
место уведомления антимонопольных органов. По мнению многих специа­
листов в данной сфере, уведомление об участии физического лица в органах
управления хозяйствующих субъектов - излишнее положение закона, пос­
кольку такое участие представляет собой адекватное оформление контроль­
ных функций, в подавляющем большинстве случаев основанных на участии
в капитале, что и так контролируется антимонопольными органами. Если
же такое участие не прослеживается непосредственно: имеет место сложная
система аффилированных лиц, номинального держания акций и т.д. - то и
ее «автор» не проявит себя в степени, требующей обращения в антимоно­
польные органы. Целесообразно ограничить антимонопольный контроль
переплетения директоратов случаями возникновения группы лиц по крите­
рию использования личной унии при отсутствии других признаков ее иден­
тификации. Здесь также необходимо отметить необходимость снижения по­
рогового значения представительства в коллегиальных органах управления
хозяйствующего субъекта с 50% до одной трети их общего состава.

9) В целом признак «получение лицом (группой лиц) прав, позволяю­
щих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предприни­
мательской деятельности» (п. 1 ст. 18) может иметь достаточно широкое тол­
кование и в настоящее время наименее раскрыт. По мнению МАП России,
правом определять условия ведения предпринимательской деятельности яв­
ляется право выдачи одной стороной и обязательное исполнение другой
стороной любых распоряжений, касающихся предпринимательской дея­
тельности этой стороны. При определении такого права антимонопольный
орган ссылается на положения ст. 105 Гражданского кодекса Российской
Федерации, т.е. берет за основу нотификационные признаки дочернего об­
щества. В итоге имеет место определенная непоследовательность этих ша­
гов и при толковании аффилированности лиц⁵⁵.

⁵⁵ Кроме того, в качестве иных оснований получения прав определения условий ве­дения предпринимательской деятельности, МАП России, исходя из практики, счита­ет косвенный контроль, конвертацию акций, получение кредита и др. Таким обра­зом, толкование применения этого признака в каждом конкретном случае остается за антимонопольными органами, что в принципе должно увеличить количество нару­шений антимонопольного законодательства, поскольку велика вероятность широкой трактовки применения этого признака.

10) Ряд трудностей существует также при использовании довереннос­
тей на участие в общем собрании акционеров. В данном случае представи­
тель, действуя от чужого имени и в чужом интересе и наделенный правом
самостоятельно принимать решения по всем вопросам повестки дня обще­
го собрания акционеров в объеме более 20% пакета голосующих акций, обя­
зан соблюсти требования п. 1 ст. 18 Закона «О конкуренции...». Более слож­
ный случай имеет место при получении доверенностей на участие в общем
собрании акционеров от разных лиц. Здесь необходим анализ не только
текстов доверенностей, но и поведения доверенного лица по результатам го­
лосования на предмет возможного установления фактов согласованных
действий ряда акционеров.

11) Если случай приобретения акций - более или менее процедурно от­
регулированный вопрос при антимонопольном контроле, то другие пробле­
мы, например приобретение в собственность основных производственных
средств, не так ясны на практике. Так, с разных позиций может рассматри­
ваться совокупность сделок по передаче основных средств при учреждении
дочерних обществ, если стоимость имущества, передаваемого одному до­
чернему обществу, не превышает 10% балансовой стоимости основных
производственных средств и нематериальных активов материнской компа­
нии. МАП России указывает на наличие группы лиц среди обществ, участ­
ников сделок и уточняет, что может иметь место ситуация, когда сделка по
передаче основных производственных средств материнским обществом
первому дочернему не подпадает под действие п. 1 ст. 18 (не превышен по­
рог в 10%). Однако дальнейшие сделки такой передачи второму, третьему и
т.д. дочерним обществам подпадают под действие указанной статьи (в со­
вокупности превышается 10%-ный порог). Вероятно, корректное разреше­
ние данного вопроса возможно в случае обоснования критериев отнесения
сделок к взаимосвязанным, которых на настоящее время нет в корпоратив­
ном законодательстве.

12) Актуальным остается и более общий вопрос о степени регулирова­
ния (контроля) «экономической концентрации» (в терминах антимонополь­
ного законодательства) и деятельности фактических контролирующих
собственников (и их менеджеров), которая может осуществляться в ущерб
иным группам акционеров (дивиденды, трансфертное ценообразование, за­
нижение экспортных цен, вывод активов, налоги, вывоз капитала и др.).

В России, как и в США, все крупные слияния и поглощения формаль­но подвергаются антимонопольному контролю уже на самых ранних этапах. Вместе с тем на практике обращение в МАП РФ происходит «постфактум»,

когда необходимый пакет акций заранее приобретен на N-e количество фор­мально независимых компаний, и требуется легализация приобретенного группой контроля (по разным причинам, включая реорганизацию группы).

Федеральное правительство в США может претворять в жизнь антимо­нопольное законодательство двумя путями: через гражданское ходатайство Министерства юстиции или через процедуру слушаний в Федеральной тор­говой комиссии. Принципиально важно, что конкуренты или третьи лица, которые считают, что они будут затронуты поглощением, также вправе по­давать антимонопольные иски.

Следует также отметить, что в США Министерство юстиции и Феде­ральная торговая комиссия имеют право требовать постановления суда, приостанавливающего слияние. МАП РФ имеет аналогичные возможности. Общим для России и США является тот факт, что за последние годы на ос­нове антимонопольного законодательства было отменено (отклонено) очень незначительное количество сделок. Различие, тем не менее, принципиаль­но. Если в США это связано с общим крайне жестким регулированием воз­можностей слияния, то в России, по всей видимости, - с невозможностью установления реальных участников сделки и вовлеченных в сделку активов.

Соответственно, одним из ключевых в данном случае является вопрос о бенефициарном владении и общей структуре формирующейся группы. Видимо, проблема идентификации бенефициарных владельцев должна ре­шаться по следующим основным направлениям:

• ужесточение законодательства с точки зрения открытости
структуры собственности (в том числе конечных бенефициа­
ров) для выявления целей и заинтересованных сторон в сдел­
ках;

• либерализация пороговых значений в законодательстве, при
которых требуется согласие государственных органов;

• определение меры ответственности собственников, а при не­
возможности идентификации - менеджеров (за предоставле­
ние ложной информации, потенциальный ущерб различным
сторонам сделки и участникам корпоративных отношений и
т.д.);

• идентификация интегрированной структуры, имеющей уни­
фицированную для хозяйствующих субъектов и органов госу­
дарственного управления основу и корректную теоретико-ме­
тодическую базу, корреспондирующуюся с мировыми стан­
дартами учета групповых форм организации бизнеса (включая

регулирование вопросов консолидированной финансовой и налоговой отчетности);

• уточнение с позиции вариативности корпоративных отноше­
ний понятия «аффилированных лиц» и в целом совершен­
ствование концепции аффилированных лиц в части определе­
ния формулировок, корректировки понятийного аппарата,
обоснованного расширения и рационализации критериев
признания связи между лицами. Методические разработки в
этой области позволяют подойти к идентификации интегри­
рованной корпоративной структуры с позиции введения еди­
нообразного понятия «группы компаний»⁵⁶; в терминологию
российского хозяйственного оборота (в том числе и на законо­
дательном уровне);

• государственный антимонопольный контроль, с одной сто­
роны, базируется на недостаточно соответствующих реали­
ям определениях предпринимательской деятельности либо
не в полной мере обоснованных критериях идентификации
группового бизнеса; с другой - в случае превентивного ре­
гулирования распространяется на нецелесообразно широ­
кий круг хозяйствующих субъектов. Корректный анализ по­
зиционирования группы компаний, распространение на нее
норм антимонопольного контроля для хозяйствующих субъ­
ектов возможны при унификации соответствующих положе­
ний антимонопольного и корпоративного законодатель­
ства⁵⁷.

Принятие детального закона «Об аффилированных лицах» могло бы стать важным шагом в решении вопросов, связанных с корпоративными группами и аналогичными средствами установления контроля. Целесооб­разно в этой связи изучение подходов к проблемам корпоративного контро­ля и ответственности, имеющихся в немецком законе о корпоративных группах и французском торговом праве. Это, возможно, позволило бы загля­нуть за «фасад» корпорации. В своем существующем виде российский за­кон «Об акционерных обществах» (в комплексе с нормами Гражданского ко-

⁵⁶ Такие структуры в современном западном законодательстве имеют различные наз­
вания: связанные предприятия, система компаний, организация организаций, това­
рищество товариществ, товарищество второй группы, холдинги, финансово-про­
мышленные группы, группы компаний или просто группы.

⁵⁷ Подробнее см. также: Храброва, 2000.

декса РФ) ограничивает такую возможность. В результате блокируются уси­лия по привлечению контролирующей компании к ответственности за действия, навязанные ею «дочерней» компании, и убытки, нанесенные та­ким образом акционерам меньшинства последней (см. ОЭСР, 2002).

13) В основе методик определения антимонопольными органами конк­
ретных случаев экономической концентрации лежит установление долей
хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке соответствующего товара
(с использованием данных Российского статистического агентства, что уже
указывает на возможность получения неадекватных выводов). Наиболее же
спорным кажется установление пороговых значений для признания хозяй­
ствующего субъекта доминирующим на рынке определенного товара в 35%
(доказуемое доминирование) и 65% (безусловное доминирование). Превы­
шение этих же долей грозит и включением в Реестр хозяйствующих субъек­
тов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, что требует
дополнительного согласования при заключении сделок в соответствии со
ст. 17 и 18 Закона «О конкуренции...»⁵⁸.

14) Согласно закону, в ряде случаев, даже если то или иное действие
может привести к ограничению конкуренции, антимонопольные органы мо­
гут его разрешить: 1) если положительный эффект от данного действия пре­
высит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка; 2) в
случае выполнения требований, направленных на развитие конкуренции.
Применение изложенных норм связано с определенными сложностями. За­
кон о конкуренции не содержит критериев, при выполнении которых то или
иное действие может быть разрешено.

⁵⁸ Симптоматично, что содержание Реестра не отражает реальной картины концентра­ции на рынках. Одной из причин является его статичность: изменение Реестра проис­ходит с опозданием на два шага от изменений на рынке. Однако, справедливости ра­ди, следует отметить крайне низкую информационную обеспеченность антимоно­польных органов. Другая же, более весомая причина заключается в методологических просчетах. Призванный отражать состояние процесса концентрации, Реестр зациклен на предприятиях-производителях, абсолютно игнорируя положение на рынке интегри­рованных структур. Большим достижением следует считать хотя бы включение в Ре­естр естественных монополистов РАО «Газпром», РАО «ЕЭС России» с долевой раз­бивкой по их дочерним структурам. Основная же масса интегрированных структур проходит мимо Реестра. Это и неудивительно. Учитывая трудности идентификации группы лиц, обособление производства и собственности (классический случай — про­изводство на давальческой основе), далеко не прозрачные отношения собственности аффилированных лиц той или иной группы и их постоянную перетасовку, определить рыночную долю интегрированной структуры - задача если и выполнимая, то несопос­тавимая по трудоемкости с возможным выигрышем (Храброва, 2000).

Так, крупнейшая сделка 2000 г. в алюминиевой отрасли (консолидация 70% активов в рамках «Русского алюминия»), безусловно, выходит за рам­ки рядового решения

⇐ Предыдущая123456Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: