 |
Заключение
|
|
|
|
Проведенное исследование позволило выявить ряд проблем, возникающих в процессе заключения и исполнения договора долевого участия в строительстве, защиты имущественных интересов участников долевого строительства, а также сформулировать ряд предложений по изменению действующего законодательства и практики его применения. Результаты исследования позволяют сделать следующие основные выводы.
1. Договор участия в долевом строительстве является консенсуальным, двусторонним, возмездным и синаллагматическим договором, которому присущи следующие признаки:
- особый субъектный состав;
- особенности предмета договора;
- различные цели участников данного договора;
- наличие публичных элементов, призванных защитить интересы слабой стороны;
- необходимость государственной регистрации договора, его изменений, уступки права требования.
Отмеченные признаки дают основание рассматривать договор долевого участия в качестве самостоятельного типа, относящегося к группе договоров на выполнение работ.
При этом данный договор нельзя отнести ни к публичному договору, ни к договору присоединения.
2. Наименование договора участия в долевом строительстве, закрепленное Законом о долевом строительстве, не отражает характера складывающихся между сторонами отношений, в связи с чем предлагается следующее название договора - " договор финансирования строительства недвижимости".
3. Договор долевого участия отличается от схожих с ним, но имеющих совершенно иную правовую природу договоров: договора купли-продажи, договора подряда, договора простого товарищества, договора инвестирования, смешанных и комплексных договоров. В отличие от договора купли-продажи в договоре долевого участия невозможно соблюсти специальные требования ст. 554 ГК РФ, а право на объект долевого строительства является первоначальным способом приобретения права собственности. Между договором долевого участия и договором купли-продажи имеется различие и в субъектном составе (продавец в отличие от застройщика является собственником отчуждаемой вещи).
|
|
|
Если сравнивать договор долевого участия с договором подряда (строительного подряда), то можно увидеть, что обязанности участника долевого строительства отличаются от обязанностей, возлагаемых на заказчика по договору подряда (подготовить и предоставить земельный участок, подготовить проектно-сметную документацию, выдать задание подрядчику). При этом для договора участия в долевом строительстве установлена обязательная письменная форма, а также введено требование о государственной регистрации, а для сторон договора участия в долевом строительстве (застройщика и участника долевого строительства) не характерны те права, которые предоставлены ГК РФ сторонам договора подряда. Кроме того, договор долевого участия и договор подряда отличаются субъектным составом. Различие рассматриваемых договоров проявляется и при их расторжении (если у заказчика по договору строительного подряда в случае расторжения договора, как правило, возникает вещное право на результат выполненной работы, то у участника долевого строительства имеется лишь обязательственное право требования к застройщику на возврат денежных средств с процентами).
Различие между договором долевого строительства и договором простого товарищества проявляется в том, что в первом в отличие от второго не происходит объединения вкладов (обязанность по оплате создаваемого объекта долевого строительства возложена лишь на одну сторону - участника долевого строительства, на которую в случае просрочки исполнения данной обязанности может быть возложена также и ответственность в форме взыскания неустойки, что не согласуется с природой договора простого товарищества). При этом стороны договора долевого участия преследуют разные цели: целью застройщика является получение прибыли, а целью участника долевого строительства - получение объекта долевого строительства. Кроме того, в отличие от договора простого товарищества договор участия в долевом строительстве является синаллагматическим, а у сторон договора долевого участия не возникает общей долевой собственности на создаваемый объект, как в договоре простого товарищества.
|
|
|
Отождествление договора долевого участия с договором инвестирования, как и само существование особого " инвестиционного договора", представляется неверным, поскольку, во-первых, те признаки, которые отдельные исследователи приписывают инвестиционному договору (извлечение прибыли и др. ), присущи большинству договоров, поименованных в ГК РФ; во-вторых, участник долевого строительства не осуществляет каких-либо практических действий по реализации проекта.
Договор долевого участия нельзя отнести к числу смешанных или комплексных договоров, так как у договора долевого участия отсутствуют признаки купли-продажи, подряда, простого товарищества. Смешение же исследуемого договора с договором простого товарищества вообще представляется невозможным, поскольку договор долевого участия не является общецелевым договором.
4. Для договора долевого участия характерно наличие выделяемых доктриной объективно-существенных условий, к числу которых относятся: предмет договора, срок создания многоквартирного дома и передачи объекта долевого строительства, гарантийный срок. А к субъективно-существенным условиям могут быть отнесены условия, касающиеся отделки помещения, а также иные условия, включенные в договор по соглашению сторон.
По мнению автора, предмет договора долевого участия не может ограничиваться лишь материальным объектом, поскольку из легального определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона о долевом строительстве, следует, что в предмет договора включаются также действия застройщика по созданию и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства и действия участника долевого строительства по уплате договорной цены и принятию готового объекта долевого строительства.
|
|
|
В отношении условия о сроке делается вывод о том, что для договора долевого участия в строительстве существенным условием является не только срок передачи объекта долевого строительства, но и срок строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Необходимо также предусмотреть в качестве существенного условия - срок начала создания многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, что в случае невозможности передачи в срок объекта долевого строительства облегчит участникам долевого строительства доказывание и даст участнику долевого строительства право на расторжение договора в судебном порядке.
Кроме того, учитывая, что в большинстве случаев участниками долевого строительства являются граждане-потребители, логичным было бы для отражения хода строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в качестве существенных условий договора кроме включения срока начала создания объекта долевого строительства установить также и промежуточные сроки.
В отношении условия о цене договора делается вывод о том, что при изменении цены договора дополнительное соглашение сторон необходимо лишь в том случае, если стороны не предусмотрели в договоре возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения. Если же в договоре долевого участия стороны указанные элементы предусмотрели, то они уже пришли к соглашению о том, что цена будет меняться и им нет необходимости вновь приходить к тому же соглашению, которого они достигли ранее.
В отношении гарантийного срока как существенного условия договора долевого участия делается вывод о том, что его закрепление в Законе о долевом строительстве лишено всякого смысла, поскольку в любом случае при сохранении в законе гарантийного срока для объекта долевого строительства продолжительностью пять лет указанная норма будет применяться к правоотношениям сторон вне зависимости от воли сторон.
|
|
|
5. Для договора долевого участия характерно наличие возникающих в силу закона преддоговорных обязанностей (приобретение в собственность или на праве аренды, субаренды земельного участка для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости; получение разрешения на строительство; опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации; соответствие требованиям Закона о долевом строительстве), которые возлагаются на застройщика, и договорных обязанностей, возлагаемых на обе стороны договора.
При этом преддоговорные обязанности можно определить как условия, выполнение которых необходимо застройщику для заключения договоров долевого участия и привлечения денежных средств участников долевого строительства.
В отношении прав на земельный участок, который предоставляется для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, автором делается вывод о том, что право аренды и право застройки земельного участка непригодны для долевого строительства, поскольку у участника долевого строительства после создания объекта долевого строительства возникает право собственности на него. Выходом из данной ситуации является предоставление застройщику земельного участка под строительство в собственность. В этом случае будет обеспечена конструкция " единого объекта", в которой у участника долевого строительства одновременно с регистрацией права собственности на объект долевого строительства возникнет право общей долевой собственности и на земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
6. В целях сокращения случаев нарушения сроков завершения строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и передачи объектов долевого строительства участникам долевого строительства, учитывая австрийский опыт < 259> регулирования, предлагается " привязать" оплату цены договора к этапам выполненных работ. При этом фиксацию завершения соответствующего этапа работ предлагается возложить на инспекции государственного строительного надзора субъектов.
--------------------------------
< 259> Имеется в виду австрийский Закон о договорах со стройподрядчиками (BTVG).
Следует также отметить, что в случае " привязки" уплаты цены договора к этапу выполненных работ у застройщика появится возможность отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты соответствующего этапа, не дожидаясь истечения трех месяцев. В этом случае можно установить разумный срок для оплаты этапа выполненных работ (например, продолжительностью в один месяц).
|
|
|
7. Договор долевого участия, а также уступка права требования или расторжение договора могут быть совершены не только путем составления и подписания одного документа, но и путем обмена документами.
По мнению автора, это связано с тем, что в настоящее время практически всю информацию о застройщике и строящемся многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости в текстуальной и графической форме (месте расположения объекта, планировке помещений, объектах инфраструктуры, финансовом положении застройщика, его правах на земельный участок, разрешении на строительство и др. ) можно получить в сети Интернет. Отдельные же условия заключаемого договора (о конкретном объекте долевого строительства, его цене, порядке и сроках ее оплаты) стороны могут согласовать дополнительно посредством средств связи (по телефону, факсу, сети Интернет).
8. В результате проведенного исследования предлагается сохранить государственную регистрацию договора долевого участия, возникновение права собственности на объект недвижимости из которого " оторван" во времени от момента заключения договора, поскольку это позволяет любому участнику гражданского оборота получить информацию о зарегистрированном договоре (принцип публичности), а также обеспечивает защиту имущественных интересов участников оборота, исключая возможность заключения двух договоров и более в отношении одного объекта.
9. Основания, предусмотренные ГК РФ и Законом об ипотеке, для обращения взыскания на предмет ипотеки не учитывают особенностей долевого строительства, проявляющихся в том, что, во-первых, предмет ипотеки не проходит оценки, во-вторых, залогодателю (застройщику) в большинстве случаев противостоит множество созалогодержателей (участников долевого строительства), имеющих разные интересы в отношении предмета ипотеки.
В связи с этим следует поддержать О. Ю. Тархову, предлагающую для обращения взыскания на заложенное имущество созывать общее собрание всех залогодержателей, на котором будет приниматься решение о дальнейшей судьбе предмета ипотеки (обратить на него взыскание или же дождаться завершения строительства) < 260>.
--------------------------------
< 260> См.: Тархова О. Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение. С. 174 - 176.
10. Одним из эффективных способов защиты имущественного интереса участника долевого строительства является добровольное страхование финансовых рисков. Объектом страхования в данном случае выступает имущественный интерес, связанный с возникновением у участника долевого строительства убытков в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома и/или иного объекта недвижимости.
С предложениями о введении обязательного страхования в сфере долевого строительства согласиться не представляется возможным, так как до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ его финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей его право на привлечение денежных средств участников долевого строительства, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков.
Кроме того, перечень предлагаемых страховых рисков (страхование от создания " финансовых" пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве) представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.
11. Введение законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), вряд ли оправдано. В тех же случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства - потребитель, введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.
Здесь сам собой напрашивается вывод о том, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей).
|
|
|
