 |
§ 2. Защита имущественных интересов
|
|
|
|
§ 2. Защита имущественных интересов
участников долевого строительства
Одним из эффективных способов защиты имущественных интересов участников долевого строительства является страхование финансовых рисков его участников.
О страховании упоминается в Законе о долевом строительстве, п. 9 ч. 1 ст. 21 которого предписывает застройщику отражать в проектной декларации информацию о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков. При этом в Законе не содержится даже примерного перечня финансовых и прочих рисков, которые могут возникнуть при осуществлении строительства.
Кроме того, как следует из содержания приведенной нормы, в отличие от Правил заключения, исполнения и расторжения договора создания объекта долевого строительства, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь и обязывающих застройщиков прилагать к договорам создания объекта долевого строительства договор обязательного страхования ответственности за неисполнение обязательств, страхование, осуществляемое застройщиком по российскому законодательству, является добровольным.
По мнению некоторых авторов, в связи с отсутствием в действующем законодательстве перечня страховых рисков в долевом строительстве следует ввести обязательное страхование рисков от неисполнения застройщиками своих обязательств по договору участия в долевом строительстве в пользу участников долевого строительства < 236>.
--------------------------------
< 236> См., например: Левин А. А. Указ. соч. С. 146.
При этом предлагается страхование следующих рисков: необоснованное завышение стоимости объектов долевого строительства, нарушение сроков окончания строительства и качества строящегося объекта, создание " финансовых" пирамид, банкротство, а также использование застройщиками договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве (договор простого товарищества, договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем, и т. д. ), мошеннические действия и др. < 237>.
|
|
|
--------------------------------
< 237> См.: Там же.
С приведенным мнением трудно согласиться, поскольку, во-первых, до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей право на привлечение денежных средств участников долевого строительство, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков; во-вторых, предлагаемый перечень страховых рисков вызывает серьезное сомнение, поскольку страхование от создания " финансовых" пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве, представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.
Как отмечает О. В. Кузнецова, некоторые немногочисленные страховые компании принимают на страхование финансовые риски при инвестировании в строительство, но и такие компании относятся к этому сектору рынка очень осторожно. Они покрывают риски возникновения убытка в результате неисполнения застройщиком своих обязательств. Наступлением страхового случая считается, если застройщик не передал страхователю помещение, обозначенное в договоре, и не вернул денежные средства, полученные по тому же договору < 238>.
|
|
|
--------------------------------
< 238> См.: Кузнецова О. В. Добровольное страхование. М.: Юрайт, 2008; СПС " КонсультантПлюс".
Следует отметить, что на практике в качестве страхователей выступают как застройщики, страхующие имущественные интересы выгодоприобретателей (участников долевого строительства), так и сами участники долевого строительства. Зачастую в качестве страхователей выступают также агентства недвижимости, сотрудничающие с застройщиками. Так, между ОАО " СК " РОСНО" и агентством недвижимости " НДВ-Недвижимость" было подписано соглашение о стратегическом сотрудничестве на рынке недвижимости, согласно которому участник долевого строительства получает от страховой компании полис титульного страхования с дополнительным покрытием финансовых рисков участника долевого строительства, который защищает как будущие, так и текущие имущественные права участников долевого строительства < 239>.
--------------------------------
< 239> Приводится по данным группы " НДВ-Недвижимость" // http: //www. ndv. ru/o-kompanii/ndvnews/1276770062.
На практике наиболее часто страхуется риск утраты титула на объект долевого строительства, а также риск ненадлежащего исполнения обязательств застройщиком.
В отношении титульного страхования в юридической литературе отмечается, что оно представляет собой новый и недостаточно изученный вид страхования < 240>. При этом под титульным страхованием предлагается понимать страхование риска утраты прав на имущество. Его цель - возмещение убытков титульному владельцу в случае истребования вещи со стороны ее собственника или иного законного владельца. Под титульным владельцем понимается лицо, обладающее имуществом по праву. Это может быть собственник, арендатор или иное лицо, юридическая связь которого с вещью основана на justus titulus (правовое основание) < 241>.
--------------------------------
< 240> См.: Гасников К. Д. Страхование риска утраты прав на недвижимое имущество // Журнал российского права. 2008. N 5; СПС " КонсультантПлюс"; см. также: Дедиков С. В. Страхование финансовых рисков: гражданско-правовые аспекты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10, 11; СПС " Гарант".
< 241> См.: Там же.
Однако сама возможность титульного страхования вызывает возражение в юридической литературе. Так, Ю. Б. Фогельсон полагает, что перечень видов страхования в ст. 32. 9 Федерального закона от 27. 11. 1992 N 4015-1 " Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон о страховом деле) < 242> является исчерпывающим, но в него не вошли некоторые виды страхования, существующие в обороте. Например, титульное страхование. В то же время ГК РФ позволяет страховать на случай любых убытков (п. 1 ст. 929) и на случай причинения любого вреда здоровью (п. 1 ст. 934). Исключение составляет лишь исчерпывающий перечень ст. 928 ГК РФ. Таким образом, ГК РФ ограничивает интересы, подлежащие страхованию, вводя исчерпывающий перечень интересов, не подлежащих страхованию, а Закон о страховом деле, ограничивая интересы, подлежащие страхованию, напротив, вводит именно их исчерпывающий перечень, т. е. ГК РФ реализует принцип " разрешено все, что не запрещено", а Закон о страховом деле - принцип " запрещено все, что не разрешено". Налицо принципиальная коллизия между двумя федеральными законами < 243>.
|
|
|
--------------------------------
< 242> ВСНД РФ. 1993. N 2. Ст. 56.
< 243> См.: Договоры в предпринимательской деятельности / О. А. Беляева, В. В. Витрянский, К. Д. Гасников и др.; отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008.
Действительно, перечень видов страхования, содержащийся в Законе о страховом деле, является исчерпывающим и в нем прямо не предусмотрено титульное страхование. Однако в указанном перечне одним из видов страхования предусмотрено страхование финансовых рисков (пп. 23 п. 1 ст. 32. 9 Закона о страховом деле).
При этом договор страхования финансовых рисков находит все более широкое применение на практике, особенно в сфере долевого строительства. Так, например, по одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом Алтайского края, суд установил, что 18. 07. 2007 между участником долевого строительства Т. А. Ващенко (страхователь) и СЗАО " Стандарт-Резерв" (страховщик), правопреемником которого является ОАО " Страховая группа МСК", был заключен договор страхования финансовых рисков при долевом строительстве объектов недвижимости N ФРА/8300/100599, в соответствии с которым истец (ОАО " Страховая группа МСК" ) обязался при наступлении страхового случая (ненадлежащего исполнения застройщиком обязательств) возместить страхователю причиненные убытки (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы.
|
|
|
В связи с наступлением страхового случая истец по решению Октябрьского районного суда г. Барнаула от 06. 07. 2009 по делу N 2-1090/09 выплатил Т. А. Ващенко страховое возмещение в сумме 1506017 руб.
В связи с выплатой страхового возмещения застрахованному лицу с ответчика (ООО " ТПК " ЛиКом" ), являющегося застройщиком, судом в порядке суброгации в пользу страховщика было взыскано страховое возмещение в сумме 1506017 руб. < 244>.
--------------------------------
< 244> См.: решение Арбитражного суда Алтайского края от 13. 07. 2010 по делу N А03-5695/2010 // http: //kad. arbitr. ru/? id=EAA9B0C6-09AC-48A8-9C1A-B0D97DD0B60B.
Квалифицируя заключенный между сторонами договор страхования в качестве договора страхования финансовых рисков, суд не определил его правовую природу.
В юридической литературе высказываются различные мнения относительно правовой природы страхования финансовых рисков: страхование финансовых рисков следует относить к страхованию предпринимательских рисков; страхование финансовых рисков следует относить к страхованию имущества; страхование финансовых рисков следует относить к страхованию ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств < 245>.
--------------------------------
< 245> Анализ приведенных точек зрения содержится в работе С. В. Дедикова (Дедиков С. В. Страхование финансовых рисков: гражданско-правовые аспекты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10, 11 // СПС " Гарант" ).
По мнению С. В. Дедикова, финансовые риски следует относить к " проторискам", из числа которых по мере развития страхования стали выделяться риски, присущие страхованию имущества, страхованию ответственности за причинение вреда другим лицам, страхованию договорной ответственности и, наконец, страхованию предпринимательских рисков. Остающаяся неидентифицированной и поэтому пока еще не имеющая четкого правового режима регулирования масса рисков, которые тем не менее вполне поддаются страхованию, и составляет поле действия договора финансового страхования < 246>.
--------------------------------
< 246> См.: Дедиков С. В. Указ. соч.
Представляется, что договор страхования финансовых рисков по своей правовой природе следует отнести к смешанным договорам. Это связано с тем, что в данном договоре содержатся как элементы договора имущественного страхования (объектом является утрата прав участника долевого строительства), так и элементы договора страхования ответственности за нарушение договора (объектом страхования являются убытки участника долевого строительства, возникшие в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств застройщиком).
|
|
|
Для применения договора страхования финансовых рисков необходимо решить вопрос о наличии страхового интереса, а также об объекте страхования и страховом риске.
Как верно отмечается в юридической литературе, страховой интерес традиционно относится к фундаментальным понятиям страхового права, поскольку, во-первых, он обусловливает саму возможность существования всего института страхования (незыблемый принцип страхового права: " Без интереса нет страхования" ); во-вторых, страховой интерес определяет все важнейшие элементы страхового обязательства: его объект, субъектный состав, содержание и исполнение, ответственность сторон за его нарушение < 247>.
--------------------------------
< 247> См.: Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 4: Обязательственное право. (автор главы - Т. С. Мартьянова); СПС " КонсультантПлюс".
Есть основания полагать, что при страховании финансовых рисков в сфере долевого строительства страховой интерес участника долевого строительства заключается в его заинтересованности в сохранении прав участника долевого строительства и в возмещении причиненных убытков.
Объектом страхования выступает имущественный интерес, связанный с утратой прав участника долевого строительства и (или) с возникновением у участника долевого строительства убытков в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома и (или) иного объекта недвижимости.
Страховым же случаем будет являться утрата прав на объект долевого строительства, неисполнение застройщиком своих договорных обязательств перед участником долевого строительства, приведшее к убыткам участника долевого строительства, судебным издержкам в результате действий обстоятельств непреодолимой силы или банкротства контрагента.
В качестве страхователя может выступать как участник долевого строительства, страхующий финансовый риск в свою пользу, так и застройщик, страхующий финансовый риск участника долевого строительства в его пользу.
При этом, как верно отмечает С. В. Дедиков, " страхователем по договору страхования финансовых рисков может быть как физическое, так и юридическое лицо, но отвечающее в обязательном порядке одному требованию - риски, которые они намерены застраховать, не должны относиться к сфере предпринимательской деятельности" < 248>.
--------------------------------
< 248> Дедиков С. В. Указ. соч.
Данное условие связано с тем, что главное отличие страхования финансовых рисков от страхования предпринимательских рисков заключается в том, что страхователи либо вообще не занимаются предпринимательской деятельностью, либо страхуют риски, не связанные с такой деятельностью < 249>.
--------------------------------
< 249> См.: Там же.
Таким образом, следует прийти к выводу, что поскольку до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей право на привлечение денежных средств участников долевого строительства, в результате которого многие застройщики не отвечают предъявляемым требованиям, в настоящее время нет оснований для введения обязательного страхования финансовых рисков в сфере долевого строительства. Кроме того, титульное страхование в сфере долевого строительства полностью охватывается страхованием финансовых рисков.
Эффективным способом защиты гражданских прав участников долевого строительства является взыскание неустойки.
Взыскание неустойки является наиболее удобным и простым способом защиты гражданских прав, так как при взыскании неустойки потерпевшей стороне, как известно, необходимо доказать лишь факт нарушения контрагентом обязанности, за которое договором или законом установлена неустойка.
Особенностью ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, как верно отмечает В. В. Витрянский, является то обстоятельство, что " за отдельные нарушения договора предусмотрено привлечение к ответственности в форме законной неустойки" < 250>.
--------------------------------
< 250> Витрянский В. В. Договор строительного подряда и иные договоры в сфере строительства. С. 62.
В действующем российском гражданском законодательстве отсутствует определение законной неустойки. В ст. 332 ГК РФ (" Законная неустойка" ) сказано лишь, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.
В доктрине гражданского права предлагаются различные определения законной неустойки. Однако, пожалуй, наиболее удачным является определение законной неустойки, предложенное К. А. Граве, который под законной неустойкой предлагал понимать такую неустойку, которая " не только непосредственно установлена для определенных правоотношений законом, определяющим и ее размер, и условия ее взыскания, и т. п., но правовое действие которой наступает непосредственно в силу этого закона, помимо воли контрагентов, т. е. вне зависимости от того, было ли между сторонами соглашение о неустойке или нет" < 251>.
--------------------------------
< 251> Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 10 (Цит. по: Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005; СПС " КонсультантПлюс" ).
Следует отметить, что законная неустойка установлена Законом о долевом строительстве как в отношении застройщика, так и в отношении участника долевого строительства.
При этом взыскание законной неустойки связано с нарушением сторонами основных обязанностей: со стороны участника долевого строительства - это нарушение установленного договором срока внесения платежа (ч. 6 ст. 5 Закона о долевом строительстве), а со стороны застройщика - это нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 6 Закона о долевом строительстве).
Стороны также могут предусмотреть в заключаемом договоре долевого участия возможность взыскания неустойки и за иные нарушения, допущенные контрагентом (например, нарушение застройщиком сроков завершения этапов строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и соответственно нарушение участником долевого строительства сроков оплаты указанных этапов). Такая неустойка в данном случае будет уже договорной неустойкой.
В отношении законной неустойки, установленной Законом о долевом строительстве, В. В. Витрянским было высказано мнение о том, что " если установление ответственности застройщика в форме законной неустойки можно объяснить необходимостью защиты прав участников долевого строительства, в особенности в тех случаях, когда в этом качестве выступают граждане, то введение такой же формы ответственности в отношении участника долевого строительства (того же гражданина), являющегося слабой стороной договора, противостоящей профессиональному контрагенту, не поддается разумному объяснению" < 252>.
--------------------------------
< 252> Витрянский В. В. Указ. соч.
На наш взгляд, в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), введение законной неустойки вряд ли оправдано. Но когда застройщику противостоит участник долевого строительства (потребитель), введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.
Другое дело, что в качестве исключения из общего правила, установленного абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ, статьей 10 Закона о долевом строительстве за неустойкой закреплен штрафной характер, что дает возможность взыскать убытки в полной сумме сверх неустойки как с застройщика, так и с участника долевого строительства (в том числе с потребителя). Однако если убытки участника долевого строительства (потребителя), как привило, являются незначительными (в основном они связаны с наймом другого помещения, уплатой повышенных процентов по кредитному договору), то убытки застройщика могут в десятки и сотни раз превышать убытки участника долевого строительства (потребителя).
В связи с этим представляется, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей) < 253>.
--------------------------------
< 253> Штрафной характер неустойки закреплен также Законом о защите прав потребителей, п. 2 ст. 13 которого закрепляет обязанность изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) возместить убытки, причиненные потребителю, в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.
Вызывает также возражение и " привязка" неустойки к ставке рефинансирования Банка России, которая, как известно, отражает учетную ставку банковского процента, исходя из которой Банк России кредитует кредитные организации.
По сравнению с неустойкой возможность взыскать убытки (в особенности такую разновидность убытков, как упущенная выгода) представляется достаточно сложной.
Рассматривая вопрос о соотношении убытков с неустойкой, О. С. Иоффе отмечал, что " для взыскания убытков необходимо доказать не только размер убытков, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки" < 254>.
--------------------------------
< 254> Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. Т. III: Обязательственное право. С. 204.
Иллюстрацией к сказанному может служить одно из дел, рассмотренных Арбитражным судом Свердловской области < 255>, по которому суд, отказывая в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы в размере 13152481 руб. за время просрочки передачи объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, отметил, что истцом не доказано то, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг).
--------------------------------
< 255> См.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 10. 09. 2010 по делу N А60-16726/2010-С12 // http: //kad. arbitr. ru/? id=7271F9D9-F66F-4D11-9168-4EDA72430A1C.
Во избежание таких последствий О. С. Иоффе предлагал обеспечить управомоченному хотя бы в точно фиксированных размерах определенную сумму возмещения. Этому также служит условие о неустойке < 256>.
--------------------------------
< 256> См.: Иоффе О. С. Указ. соч.
Другим способом защиты гражданских прав, предусмотренным Законом о долевом строительстве, является обязанность застройщика уплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами.
Так, в ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве содержится правило, по своему содержанию аналогичное п. 2 ст. 835 ГК РФ и трактующее, что в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с настоящим Федеральным законом на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.
Представляется, что введение данного правила обусловлено необходимостью защиты интересов слабой стороны (потребителя), который зачастую не осведомлен обо всех требованиях, предъявляемых к застройщику, для привлечения денежных средств участников долевого строительства.
В связи с этим следует согласиться с мнением О. Н. Садикова, который применительно к п. 2 ст. 835 ГК РФ подчеркивает, что " речь идет о достаточно серьезных гражданских правонарушениях, когда установление повышенной имущественной ответственности надо считать оправданным" < 257>.
--------------------------------
< 257> Садиков О. Н. Гражданско-правовые последствия нарушения договорных обязательств // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 10 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2003; СПС " КонсультантПлюс".
Однако поскольку реализация права на возврат денежных средств и уплаты процентов зависит от усмотрения гражданина (может потребовать), есть основания полагать, что в этом случае договор, заключенный с гражданином, является оспоримым.
С. П. Гришаев, рассматривая вопрос о повышенных процентах, введенных ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве, отмечает, что нельзя не отметить, что упомянутая норма, защищающая права участников долевого строительства, противоречит ст. 395 ГК РФ, согласно которой в случае неправомерного пользования чужими денежными средствами можно требовать уплаты процентов в размере ставки рефинансирования в одинарном размере. При этом следует иметь в виду, что, согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Преимущество будут иметь другие правовые акты только в том случае, если в ГК РФ есть прямая отсылка к ним (т. е. они будут рассматриваться в качестве специальных). Поскольку в ГК РФ нет отсылки к Закону об участии в долевом строительстве, следует прийти к выводу о том, что преимущество должен иметь ГК РФ < 258>.
--------------------------------
< 258> См.: Гришаев С. П. Что нового было внесено в Закон об участии в долевом строительстве? // СПС " КонсультантПлюс".
С таким выводом трудно согласиться, так как в самом законе (ст. 395 ГК РФ) предусмотрено, что правила об уплате процентов в размере ставки рефинансирования в одинарном размере применяются, если иной размер процентов не предусмотрен законом или договором. Поэтому норма ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве о повышенных процентах является неким таким исключением из общего правила, установленного ГК РФ.
|
|
|
