 |
Глава 3. Проблемы защиты имущественных интересов
|
|
|
|
Глава 3. ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСОВ
УЧАСТНИКОВ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА
§ 1. Обеспечение исполнения обязательств
в процессе долевого строительства
В целях защиты имущественных интересов участников долевого строительства законодатель в ч. 1 ст. 12 Закона о долевом строительстве установил, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из указанных способов:
- залогом недвижимости;
- поручительством.
При этом, как верно отмечает В. В. Чубаров, поддерживающий предложенную законодателем конструкцию ипотеки в силу закона земельного участка, права аренды, субаренды с одновременной ипотекой строительных улучшений земельного участка, традиционный разрыв прав на земельный участок и строящийся на нем объект долевого строительства, в котором участник долевого строительства рассчитывает получить отдельное жилое либо нежилое помещение, привел бы к тому, что в ипотеку до начала строительства просто нечего было бы отдавать. Затем, с началом строительства, возникла бы новая дилемма: с одной стороны, предметом договора долевого участия в строительстве является конкретное жилое либо нежилое помещение. Если оно начинает возводиться, появляется возможность передать его в залог будущему собственнику. С другой стороны, это конкретное помещение не может быть построено без участия в строительстве других дольщиков и в этом смысле вместе со всем объектом должно находиться в залоге у всех участников долевого строительства < 207>.
|
|
|
--------------------------------
< 207> См.: Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости // СПС " КонсультантПлюс".
Следует отметить, что указанными выше способами обеспечивается исполнение исключительно денежных обязательств застройщика перед участниками долевого строительства, к числу которых относятся:
- возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом и (или) договором;
- уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами (ч. 4 ст. 13 Закона о долевом строительстве).
Здесь следует согласиться с А. А. Маковской в том, что " исполнение главной обязанности застройщика перед участником долевого строительства (обязанности передать помещение) не может быть обеспечено ни договорной, ни законной ипотекой, поскольку это обязанность не денежного характера" < 208>.
--------------------------------
< 208> См.: Маковская А. А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. N 9. С. 13.
В отношении залога недвижимости известный американский ученый H. W. Chaplin отмечал, что " идея возникновения залога недвижимости проста и легка для понимания. Он существовал во все времена и у всех цивилизаций, и мы его можем обнаружить в любой системе права, которую мы знаем" < 209>.
--------------------------------
< 209> См.: Chaplin H. W. The story of Mortgage Law // Harvard Law Review. Vol. IV. 1890 - 1891. Cambridge, Mass. Published by the Harvard Law Review Publishing Association. 1891 // http: //www. archive. org/stream/harvardlawreview04harvuofttpage/n15/mode/2up.
|
|
|
В качестве иллюстрации одного из преимуществ ипотеки по сравнению с другими способами обеспечения обязательств в германской цивилистической литературе обращается внимание на то, что земельный участок, служащий обеспечением, остается во владении собственника, последний может извлекать из этого выгоды и за счет этих средств производить платежи, погашая кредит и проценты по нему. С другой стороны, кредитор свободен от обязанностей по хранению или управлению < 210>.
--------------------------------
< 210> См.: Хансйорг В. Обеспечение обязательств. Kreditsicherungsrecht. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 286, 287.
При этом в отличие от российской конструкции ипотеки установление ипотеки по германскому праву, будучи вещно-правовой сделкой, направленной на исполнение (Vollzugsgeshaft), отделено от обязательственной (долговой) сделки (Verpflichtungsgeschaft), которая лежит в ее основе; она носит абстрактный характер. Обязательственной сделкой и тем самым каузой (causa) установления ипотеки является соглашение (оговорка) об обеспечении (Sicherungsabrede), согласно которому собственник земельного участка обязуется установить ипотеку в пользу кредитора (pactum de hypothecando). В случае если соглашение об обеспечении признается недействительным, установление ипотеки данным обстоятельством не затрагивается, оно остается действительным < 211>.
--------------------------------
< 211> См.: Там же. С. 288.
Что касается самой идеи залога, то она действительно не вызывает особых вопросов < 212>, однако при обращении к отдельным институтам залога возникают серьезные проблемы.
--------------------------------
< 212> В отечественной доктрине спорным остается вопрос относительно вещной, обязательственно-правовой или смешанной (вещно-обязательственной) природе залога.
Следует согласиться с мнением А. А. Маковской о том, что " среди гражданско-правовых норм, противоречиво регулирующих те или иные отношения, нет, пожалуй, других, более открыто вступающих в конфронтацию друг с другом, чем нормы, касающиеся ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений" < 213>.
--------------------------------
< 213> Маковская А. А. Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / Сост. О. М. Козырь и Ал. Маковский. М.: Статут, 2008; СПС " КонсультантПлюс".
|
|
|
Одна из проблем здесь состоит в том, что залог в силу закона в отношении земельного участка, на котором ведется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, возникает без согласия его собственника.
По мнению А. А. Маковской, " собственник (арендодатель) земельного участка, предоставляя его застройщику в аренду для строительства (создания) соответствующего объекта недвижимости тем самым, по существу, и дает согласие на заключение застройщиком договоров участия в долевом строительстве, влекущим возникновение ипотеки права аренды" < 214>.
--------------------------------
< 214> Маковская А. А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве. С. 21. Аналогичного мнения придерживается О. Ю. Тархова (Тархова О. Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение. С. 166).
Таким образом, уважаемый автор, по сути, предлагает исходить из презумпции согласия собственника земельного участка на его залог в силу закона при долевом строительстве.
Однако, на наш взгляд, для использования данной презумпции нет серьезных оснований.
С одной стороны, земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в дальнейшем, как правило < 215>, переходит в общую долевую собственность собственников помещений, вследствие чего происходит совпадение залогодателя и залогодержателя в одном лице. То есть собственник земельного участка, предоставляя его застройщику под строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, должен осознавать, что застройщик будет привлекать участников долевого строительства, у которых сначала возникнет право залога, а затем право общей долевой собственности на данный земельный участок.
--------------------------------
< 215> В отношении многоквартирного дома это тот случай, когда многоквартирный дом введен в эксплуатацию и участники долевого строительства зарегистрировали свои права на помещения в многоквартирном доме.
|
|
|
С другой стороны, при заключении договора аренды для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости собственник земельного участка, да и сам застройщик могут и не знать о том, будут ли привлекаться денежные средства участников долевого строительства, у которых в дальнейшем должно возникнуть право залога в силу закона. Кроме того, следует учитывать также и то, что договор долевого участия используется не только для создания многоквартирных домов, но также и для создания иных объектов недвижимости < 216>.
--------------------------------
< 216> Единственным исключением являются объекты производственного назначения, которые не могут возводиться с использованием договора участия в долевом строительстве (п. 1 ст. 2 Закона о долевом строительстве). Следовательно, для возведения иных объектов (например, торговых центров, офисных зданий, кинотеатров) нет никаких ограничений.
Как известно, залог права аренды земельных участков регулируется нормами § 3 гл. 23 ГК РФ, а также нормами Федерального закона от 16. 07. 1998 г. N 102-ФЗ " Об ипотеке (залоге недвижимости)" < 217> (далее - Закон об ипотеке). При этом ГК РФ предусматривает, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК). Из содержания же ч. 9 ст. 13 Закона о долевом строительстве следует, что нормы данного Закона, регулирующие залоговые правоотношения, пользуются приоритетом над нормами ГК РФ и Закона об ипотеке.
--------------------------------
< 217> См.: СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2711.
Таким образом, регулирование залоговых правоотношений при долевом строительстве осуществляется тремя федеральными законами, из которых Закон о долевом строительстве пользуется приоритетом по отношению к Закону об ипотеке, а Закон об ипотеке - по отношению к ГК РФ.
При этом в Законе о долевом строительстве не содержится специальных правил, посвященных получению согласия собственника на залог права аренды, субаренды земельного участка при долевом строительстве. Однако из этого не следует, что такого согласия не требуется.
Особенности ипотеки земельных участков установлены гл. XI Закона об ипотеке. В частности, согласно п. 1. 1 ст. 62 Закона об ипотеке арендатор земельного участка (гражданин или юридическое лицо) вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка.
|
|
|
Единственным исключением, установленным данной главой, является залог права аренды при аренде земельного участка на срок более чем пять лет. В этом случае залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (абз. 2 п. 1. 1 ст. 62 Закона об ипотеке).
Другим исключением, предусмотренным уже гл. XII Закона об ипотеке, является норма абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке, согласно которой ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В этом случае складывающаяся судебно-арбитражная практика < 218> предусматривает возможность залога прав по договору аренды земельного участка без согласия арендодателя при условии его уведомления, если иное не предусмотрено договором аренды.
--------------------------------
< 218> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06. 04. 2010 N 10649/09 по делу N А41-25175/08 // СПС " КонсультантПлюс".
На наш взгляд, поскольку при долевом строительстве при залоге прав аренды, прав субаренды земельного участка многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости отсутствует, то применению подлежит п. 1. 1 ст. 62 Закона об ипотеке, а не абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке.
При этом ошибочным представляется мнение А. А. Левина о том, что главным недостатком определения предмета залога является то, что по закону залог обеспечивает права только первых физических лиц, а все остальные могут не получить обеспечения по причине уплаты за счет заложенного имущества неустойки, штрафа, пени, возмещения убытков при неисполнении застройщиком обязательств < 219>.
--------------------------------
< 219> См.: Левин А. А. Гражданско-правовое регулирование участия физических лиц в долевом строительстве многоквартирных домов: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 123.
В действительности, если денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, будет достаточно, то они направляются на удовлетворение требований всех участников долевого строительства и иных залогодержателей.
В случае же недостаточности денежных средств они распределяются между участниками долевого строительства и иными залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований (ч. ч. 1 и 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве).
Другая проблема заключалась в том, что с момента государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входившие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и не являвшиеся объектами долевого строительства, у участников долевого строительства возникало право залога на указанные помещения (ч. 3 ст. 13 Закона о долевом строительстве).
При этом правоприменительная практика связывала погашение регистрационной записи об ипотеке в силу закона не с моментом исполнения застройщиком обязательств перед дольщиками и передачи им построенных помещений по актам приемки-передачи, а с государственной регистрацией прав собственности всех участников долевого строительства на объект долевого строительства < 220>.
--------------------------------
< 220> См., например: Определение ВАС РФ от 17. 09. 2009 N ВАС-11919/09 по делу N А60-2269/2009-С9; решение Верховного Суда РФ от 13. 08. 2007 N ГКПИ07-728 // СПС " КонсультантПлюс".
Таким образом, момент исполнения обязательств застройщика по договорам долевого участия в строительстве и соответственно прекращения ипотеки в силу закона переносился на момент регистрации участниками долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства.
При этом не учитывалось то, что в большинстве случаев необходимость регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения связана с невозможностью их реализации на этапе строительства до ввода объекта в эксплуатацию, в связи с чем после ввода объекта в эксплуатацию застройщик вынужден был регистрировать право собственности на указанные объекты для их последующего отчуждения по договорам купли-продажи.
Однако произвести отчуждение жилых и (или) нежилых помещений застройщику было фактически невозможно, так как право собственности застройщика было обременено правом залога, которое в случае отчуждения помещения переходило к покупателю.
Сохранение данной нормы было невыгодно ни застройщикам, ни участникам долевого строительства.
По-видимому, учитывая это обстоятельство, законодатель Федеральным законом от 17. 06. 2010 N 119-ФЗ " О внесении изменений в Федеральный закон " О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" < 221> изменил редакцию ч. 3 ст. 13 Закона о долевом строительстве, сохранив право залога на указанные выше помещения за участниками долевого строительства лишь до получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
--------------------------------
< 221> Российская газета. 21. 06. 2010. N 133.
Обращение взыскания на предмет залога, обеспечивающий имущественные интересы участников долевого строительства, является другой проблемой, требующей своего разрешения.
Дело в том, что в отличие от общей конструкции ипотеки, при которой залогодателю, как правило, противостоит один залогодержатель, при долевом строительстве залогодателю (застройщику) противостоит множество залогодержателей < 222> (участников долевого строительства), в связи с чем между ними неизбежны спорные ситуации в отношении обращения взыскания на предмет ипотеки.
--------------------------------
< 222> В большинстве случаев их число достигает нескольких сотен лиц.
Как справедливо отмечает А. А. Маковская, при наличии обстоятельств, необходимых для обращения взыскания на заложенное имущество, у участников долевого строительства могут быть разные интересы в отношении строящегося застройщиком многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. И если одни участники будут стремиться максимально быстро добиться обращения взыскания на находящееся у них в ипотеке имущество застройщика, включающее и недостроенное здание, то другие могут предпочесть дожидаться окончания его строительства, несмотря на имеющуюся просрочку, и получить те помещения, ради которых они и заключили с застройщиком договоры участия в долевом строительстве. Конфликт интересов очевиден < 223>.
--------------------------------
< 223> См.: Маковская А. А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве. С. 23.
Таким образом, при возникновении конфликта интересов следует решить, как он будет разрешаться между участниками долевого строительства, желающими дождаться завершения строительства и получения в собственность помещений, и участниками, желающими обратить взыскание на предмет ипотеки, а также решить, каким критерием руководствоваться при принятии решения об обращении взыскания на предмет ипотеки.
В отношении обращения взыскания на предмет залога законодателем установлены следующие критерии, при наличии которых не допускается обращение взыскания: допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства должно быть крайне незначительно, и размер требований залогодержателя должен быть явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (абз. 1 п. 2 ст. 348 ГК РФ, абз. 1 п. 1 ст. 54. 1 Закона об ипотеке).
При этом указанные критерии (незначительность нарушения и несоразмерность требования) предполагаются при одновременном соблюдении следующих условий:
- сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета залога по договору о залоге;
- период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца (абз. 2, 3 п. 2 ст. 348 ГК РФ, абз. 2 - 4 п. 1 ст. 54. 1 Закона об ипотеке).
Однако в отношении долевого строительства законодателем установлены специальные условия, заключающиеся в том, что взыскание может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:
- наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
- прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства (ч. 1 ст. 14 Закона о долевом строительстве).
Представляется, что указанные выше условия обращения взыскания на предмет ипотеки, установленные ГК РФ и Законом об ипотеке, неприменимы к долевому строительству.
Во-первых, условие о периоде просрочки исполнения обязательства, установленное ГК РФ и Законом об ипотеке, конкурирует с условием о сроке просрочки, установленным Законом о долевом строительстве, имеющим приоритет над нормами ГК РФ и Закона об ипотеке.
Во-вторых, условие о сумме неисполненного обязательства, которое должно составлять не менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки, не может быть соблюдено при долевом строительстве, так как предмет ипотеки при долевом строительстве не проходит оценки. В Законе о долевом строительстве имеется лишь общее положение о том, что информация о проекте строительства должна соответствовать проектной документации и содержать информацию о планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (п. 9. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве). Однако данная информация не отражает рыночной стоимости предмета ипотеки ни на момент залога, ни на момент обращения взыскания, а отражает лишь сметную стоимость объекта недвижимости, подлежащего созданию в будущем.
Есть основания полагать, что даже если бы условие о сумме неисполненного обязательства в размере пяти, десяти процентов или более от размера оценки предмета ипотеки существовало бы в Законе о долевом строительстве, то оно не учитывало бы специфики отношений в сфере долевого строительства, поскольку, как уже отмечалось ранее, залогодателю (застройщику) противостоит множество залогодержателей (участников долевого строительства), имеющих разные интересы в отношении предмета залога.
Поэтому, на наш взгляд, следует поддержать О. Ю. Тархову, предлагающую для обращения взыскания на заложенное имущество созывать общее собрание всех залогодержателей, на котором будет приниматься решение о дальнейшей судьбе предмета ипотеки (обратить на него взыскание или же дождаться завершения строительства) < 224>.
--------------------------------
< 224> См.: Тархова О. Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение. С. 174 - 176.
Представляется, что закрепление указанного требования в Законе о долевом строительстве, по аналогии с общим собранием собственников, порядок организации и проведения которого урегулирован ЖК РФ, позволило бы учесть мнение и интересы большинства созалогодержателей.
Кроме того, проведение общего собрания залогодержателей позволило бы решить и другую проблему, связанную с обращением взыскания на предмет ипотеки. Имеются в виду те случаи, когда создаваемые по договорам долевого участия многоквартирные дома состоят из нескольких блок-секций, вводимых в эксплуатацию поэтапно и соответственно имеющих разные сроки передачи объектов долевого строительства. В этом случае при наличии условий, необходимых для обращения взыскания на предмет ипотеки, у участников долевого строительства, заключивших договоры долевого участия в отношении объектов долевого строительства, входящих в состав, например, первой блок-секции многоквартирного дома, их может не быть у участников долевого строительства, заключивших договоры долевого участия в отношении объектов долевого строительства, входящих в состав следующих блок-секций.
В качестве альтернативы указанному варианту Правительством РФ в проекте Федерального закона " О внесении изменений в Федеральный закон от 30. 12. 2004 г. N 214-ФЗ " Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в части введения возможности перевода земельного участка и объекта незавершенного строительства в судебном порядке из собственности застройщика в собственность образованного участниками долевого строительства жилищно-строительного кооператива) (далее - проект) предлагается дополнить ст. 14 Закона о долевом строительстве новыми частями 4 - 10, содержание которых сводится к возможности удовлетворения требований участников долевого строительства по обеспечиваемому залогом обязательству застройщика путем передачи в судебном порядке в общую долевую собственность участников долевого строительства земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или праве аренды, праве субаренды, и строящегося (создаваемого) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства.
Проектом предусмотрено, что передача прав на указанные объекты допускается при одновременном соблюдении следующих четырех условий:
- имущество, указанное выше, находится в залоге только у участников долевого строительства;
- всеми участниками долевого строительства уплачены в полном объеме суммы, обусловленные договором;
- в отношении всех помещений в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости (кроме помещений общего пользования) как объектов долевого строительства заключены договоры с участниками долевого строительства;
- всеми участниками долевого строительства в соответствии с частью 6 настоящей статьи образован жилищно-строительный кооператив (ст. 1 проекта).
Полагаем, что следует согласиться с замечаниями, изложенными в экспертном заключении Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее - заключение Совета), согласно которым предлагаемая проектом правовая конструкция рассчитана на применение в чрезвычайно узком числе случаев. Такие рафинированные случаи характеризуются, как правило, высокой степенью готовности объекта незавершенного строительства, " монолитным" единством воли всех без исключения дольщиков, направленной на создание жилищно-строительного кооператива, отсутствием задолженности по платежам по договорам участия в долевом строительстве, наличием " полного комплекта" таких договоров в отношении всех подлежащих продаже помещений в строящемся объекте и т. д. и т. п. Иными словами, проект принимает во внимание такие ситуации, которых в практической жизни, как можно предположить, почти не бывает < 225>.
--------------------------------
< 225> Текст размещен на сайте Российской школы частного права (http: //www. privlaw. ru/index. php? section_id=76).
Кроме того, как верно отмечается в заключении Совета, сама идея предоставления дополнительных мер правовой защиты требует для своей реализации более разнообразные формы и методы, не сводящиеся только к императиву о передаче незавершенного строительством объекта в общую собственность дольщиков, учредивших жилищно-строительный кооператив, поскольку речь идет о средствах гражданского права < 226>.
--------------------------------
< 226> См.: Там же.
На первый взгляд такой формой могла бы быть конструкция отступного (ст. 409 ГК РФ), в которой застройщик (должник) в целях прекращения исполнения обязательств по договору долевого участия передавал бы участникам долевого строительства (кредиторам) земельный участок в собственность (если застройщик является собственником земельного участка) или уступал бы свои права требования из договора аренды или субаренды земельного участка, а также передавал бы участникам долевого строительства (кредиторам) не завершенный строительством многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
Однако для применения указанной конструкции возникают серьезные препятствия, заключающиеся в том, что, во-первых, для ее реализации потребуется заключение застройщиком соглашений об отступном со всеми участниками долевого строительства, поскольку вряд ли возможно только с одним участником долевого строительства прекратить обязательства с помощью отступного, а с остальными участниками при этом продолжать оставаться в договорных отношениях по долевому строительству, а, во-вторых, прекращение обязательств отступным потребует возврата застройщиком (должником) участникам долевого строительства (кредиторам) денежных средств, полученных и не потраченных на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, т. е. разницы между полученными и израсходованными денежными средствами, так как иное приведет к неосновательному обогащению застройщика за счет участников долевого строительства.
В этой связи, на наш взгляд, наиболее оптимальной формой решения данной проблемы является указанная выше конструкция общего собрания участников долевого строительства, на котором ими большинством голосов принимается решение о дальнейшей судьбе многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и земельного участка.
Другим способом обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору долевого участия является поручительство банка.
Особенность данного способа проявляется в том, что в качестве поручителя может выступать не любой субъект гражданского права, а лишь банк. Выбор законодателем банка в качестве поручителя застройщика по договору долевого участия, очевидно, вызван тем, что в большинстве случаев имущественное положение банков лучше и надежнее имущественного положения застройщика. Но в этом случае в качестве поручителя могли бы привлекаться и другие субъекты гражданского права, например страховые компании.
Кроме того, из конструкции поручительства, закрепленной Законом о долевом строительстве (абз. 1 ч. 2 ст. 15. 1), следует, что посредством поручительства обеспечиваются обязательства застройщика, которые возникнут в будущем. Следовательно, права и обязанности у сторон договора поручительства возникнут не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства.
В отношении содержания обязательства поручителя - отвечать перед кредитором другого лица за исполнение его обязательства полностью или частично - в юридической литературе были высказаны различные точки зрения.
Первая группа ученых полагает, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства (P. Oertmann, И. Б. Новицкий, М. М. Агарков, О. С. Иоффе) < 227>.
--------------------------------
< 227> См.: Oertmann P. Das Recht des Schuldverhaltnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906. S. 839; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 250; Гражданское право: Учебник / Под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР. Т. 1. С. 405 - 406 (автор главы - М. М. Агарков); Иоффе О. С. Указ. соч. С. 178. Цит. по: Вошатко А. В., Шиловская А. С. О содержании обязательства поручителя // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 2001. Вып. 8. С. 72 - 73.
Вторая группа ученых считает, что обязанность поручителя тождественна обязанности, принятой на себя должником по основному обязательству (L. Enneccerus, Д. И. Мейер, Г. Ф. Шершеневич) < 228>.
--------------------------------
< 228> См.: Enneccerus L., Kipp Th., Wolf M. Lehrbuch des burgerlichen Recht. 23 - 27 Aufl. Marburg, 1927. Bd. 1. Abt. 2. S. 561. Anm. 2; Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 частях: По исправленному и дополненному 8-му изданию, 1902 г. М.: Статут, 1997. Ч. 2. С. 187; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1912. С. 487. Цит. по: Вошатко А. В., Шиловская А. С. Указ. соч. С. 74.
Третья группа ученых утверждает, что содержанием обязательства поручителя является лежащая на нем охранительная обязанность к уплате неустойки, возмещению убытков или исполнению денежного обязательства в натуре (Е. А. Крашенинников, А. В. Вошатко, А. С. Шиловская) < 229>.
--------------------------------
< 229> См.: Крашенинников Е. А. К теории права на иск. Ярославль: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 1995. С. 4 - 5; Крашенинников Е. А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 2000. Вып. 7. С. 59; Вошатко А. В., Шиловская А. С. Указ. соч. С. 75.
Наконец, четвертая группа предлагает рассматривать обязанность поручителя как " смешанную" конструкцию, в которой поручитель помимо возложенной на него обязанности отвечать за недобросовестного должника обязан еще и принять на себя его обязательства по основному договору и исполнить их надлежащим образом < 230>.
--------------------------------
< 230> См.: Панченко Е. В. Поручительство как способ надлежащего исполнения основного обязательства // Право и экономика. 2009. N 11; СПС " КонсультантПлюс".
Первые две точки зрения были подвергнуты критическому анализу А. В. Вошатко и А. С. Шиловской < 231>. Представляется, однако, что доводы сторонников третьей точки зрения не лишены определенных изъянов.
--------------------------------
< 231> См.: Вошатко А. В., Шиловская А. С. Указ. соч. С. 72 - 75. По указанным ими причинам и четвертая точка зрения не выдерживает критики.
Если рассматривать обязанность поручителя как самостоятельную охранительную обязанность, то в этом случае утрачивается акцессорный характер поручительства. Кроме того, следует признать, что в большинстве случаев, заключая договор поручительства, стороны не стремятся возложить на поручителя обязанность по исполнению обязательства должника в натуре. Как правило, обязательство поручителя ограничивается уплатой денежных средств (суммы основного долга, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещения судебных издержек по взысканию долга и других убытков) кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.
Применительно к долевому строительству это проявляется в обязанности поручителя (банка) возвратить кредитору (участнику долевого строительства) денежные средства, внесенные им по договору долевого участия, в случаях, предусмотренных Законом о долевом строительстве и (или) договором, а также уплатить участнику долевого строительства денежные средства, причитающиеся ему в качестве возмещения убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иные причитающиеся участнику долевого строительства в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежные средства (ч. 2 ст. 12. 1 Закона о долевом строительстве).
Таким образом, следует прийти к выводу, что содержание обязательства поручителя заключается в уплате поручителем кредитору должника денежных средств, предусмотренных договором или законом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником.
Особенностью конструкции поручительства, предусмотренной Законом о долевом строительстве (в отличие от общей конструкции поручительства), является то, что договор поручительства заключается поручителем (банком) не с кредитором (участником долевого строительства), а с должником (застройщиком), в связи с чем кредитор не участвует в заключении договора поручительства.
На первый взгляд договор между поручителем (банком) и должником (застройщиком) можно рассматривать в качестве договора в пользу третьего лица (участника долевого строительства). Однако следует согласиться с А. С. Шиловской в том, что " основной должник, не имея против поручителя никакого требования, не может быть его кредитором, а поручитель, который является должником по отношению к кредитору по основному обязательству (п. 1 ст. 361 ГК РФ), не может быть обязанным перед основным должником" < 232>. В связи с этим договор между поручителем (банком) и должником (застройщиком) о предоставлении поручительства не может рассматриваться в качестве договора в пользу третьего лица.
--------------------------------
< 232> Шиловская А. С. Субъекты договора поручительства // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 2003. Вып. 10. С. 28.
Данный договор может быть охарактеризован как договор возмездного оказания услуг по поручительству (п. 1 ст. 779 ГК РФ), в котором основной должник выступает в роли заказчика, а поручитель - в роли исполнителя, получающего вознаграждение за заключение им договора поручительства с кредитором заказчика < 233>.
--------------------------------
< 233> Там же.
Как верно отмечает Л. А. Новоселова, " выдача поручительства предполагает существование определенных отношений между поручителем и должником, в силу которых поручитель принимает на себя обязательства в отношении кредитора" < 234>.
--------------------------------
< 234> Новоселова Л. А. Поручительство и банковская гарантия как
|
|
|
