Определение применимого права в практике международного коммерческого арбитража ( по В.А. Канашевскому)

В силу международных договоров и национального законодательства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина "право" в практике арбитражей имеются значительные отличия от подходов государственных судов. Последние при разрешении дел, осложненных иностранным элементом, всегда руководствуются коллизионными нормами, которые содержатся в соответствующем национальном законодательстве и международных договорах. Напротив, международные коммерческие арбитражи руководствуются при поиске применимого права теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В частности, в п. 1 ст. 1186 ГК РФ сказано, что "особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже". Положения об определении применимого права арбитражем содержатся в целом ряде международных документов и основанных на них национальных актов:

1. Статья VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. устанавливает: стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями.

2. Статья 35 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 2010 г. гласит: (1) Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если в нем не выражено иное намерение, любое указание права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. (2) При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. (3) Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве "дружеского посредника" лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это. (4) Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

3. Статья 28 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., следуя ст. VII Европейской конвенции 1961 г., а также ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, определяет: "Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. <...> При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".

Из вышеизложенных положений Европейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и российского Закона можно сделать следующие выводы:

1. Автономия воли является определяющим принципом в установлении применимого права арбитражем;

2. В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж.

Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение контракта по ст. 79 Венской конвенции в случаях если:

1) Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

2) Если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона освобождается от ответственности только в том случае, если:

a) она освобождается от ответственности на основании предыдущего пункта;

b) привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения указанного пункта были применены в отношении этого лица.

3) Освобождение от ответственности, предусмотренное статьей, распространяется лишь на тот период, в течение которого существует данное препятствие.

4) Сторона, которая не исполняет своего обязательства, должна дать извещение другой стороне о препятствии и его влиянии на ее способность осуществить исполнение. Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта последняя сторона несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было.

5) Ничто не препятствует каждой из сторон осуществить любые иные права, кроме требования возмещения убытков на основании Конвенции.

Форс-мажорные обстоятельства:

1.Венская конвенция(ст. 79): Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. (Признаки-внешний характер события, непредвиденность, неотвратимый характер, причинно-следственная связь между препятствием и наступившими неблагоприятными последствиями)

2. Принципы УНИДРУА (ст. 7.1.7.):

1. Сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

2. Если препятствие носит временный характер, освобождение от ответственности имеет силу на период времени, который является разумным, принимая во внимание влияние препятствия на исполнение договора.

3. Неисполнившая сторона должна уведомить другую сторону о возникновении препятствия и его влиянии на ее способность исполнить обязательство. Если уведомление не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как неисполнившая сторона узнала или должна была узнать о препятствии, она несет ответственность за убытки, ставшие результатом неполучения уведомления.

4. Положения статьи не лишают сторону возможности воспользоваться правом прекратить договор или приостановить исполнение, либо просить уплаты процентов годовых(!).