Легальне визначення поняття банківської діяльності

Термін «банківська діяльність» довгий час не отримував свого визначення у законодавстві України. У ст. 3 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у попередній редакції) містився перелік операцій, які визналися банківськими - всього 14 операцій. На цій підставі можна було дати найпростішу, індуктивну дефініцію банківської діяльності, тобто визначити її як сукупність операцій, які здійснюються банками відповідно до переліку, встановленого законом. Банківська діяльність тут виступає як механічна сума всіх операцій, які виконують установи під назвою «банк».

Недоліком такої дефініції було те, що вона не досягала завершеності. Перелік, раніше приведений у ст. 3 Закону України «Про банки і банківську діяльність», не був виключним, оскільки допускалося, що з дозволу НБУ банки можуть виконувати і інші операції.

Ст. 47 чинної редакції Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. № 2121-III іменується «Види діяльності банку». Згідно з цією статтею банки мають право здійснювати тільки три власне банківських операції:

- залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб;

- відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах;

- розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Тільки ці операції визнаються у Законі України «Про банки і банківську діяльність» як виключно банківські, здійснювати які у сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію.

Відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах, а також розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, тобто дві з трьох банківських операцій можуть здійснювати і інші юридичні особи, однак лише на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій.

При порушенні суб’єктами господарювання вимог стосовно ліцензування банківських операцій можуть настати негативні правові наслідки у вигляді визнання відповідних правочинів недійсними. Саме така правова позиція зафіксована у рекомендаціях Президії ВГСУ від 18 листопада 2003 р. № 04-5/1429, де зазначається, що договори кредитування, укладені між підприємствами та організаціями з порушенням законодавчих приписів, визнаються господарськими судами недійсними згідно з чинним законодавством. Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 227 ЦК України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Діючи послідовно, законодавець у ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» дає таке легальне визначення банківської діяльності: цезалучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Слід вказати, що вказані законодавцем у приведеній вище дефініції складові елементи є скоріше напрямками банківської діяльності, а не окремими банківськими операціями. Це твердження ґрунтується на правовому регулюванні ліцензування банківських операцій, а також на положеннях ст. 339 ГК України, де до основних банківських операцій віднесено депозитні, розрахункові, кредитні, факторингові та лізингові операції.

Таким чином, зі сторони змісту банківська діяльність в офіційному (легальному) розумінні є сукупністю лише трьох зазначених у вище приведеній дефініції напрямків банківської діяльності. Важливість такої класифікації давно зафіксована у доктрині банківського права. Наприклад, Агарков М.М. вказував на необхідність вирізняти три основних функції, характерні для банків, мовою оригіналу: «1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежам»[6].

Слід також звернути увагу на те, що істотними характеристиками банківської діяльності є властиві підприємництву самостійність, ризиковість та інші ознаки підприємництва, зафіксовані у ст. 42 ГК України. Однак специфікою банківництва, на відміну від інших напрямків підприємництва, є:

- постійний та дуже об’ємний публічний контроль за банківською діяльністю (не зважаючи на те, що в абсолютній більшості випадків банки є юридичними особами приватного права) зі сторони центрального банку держави - НБУ;

- наявність фідуціарного елементу у взаємодії банку та його клієнта. З однієї сторони, банк довіряє клієнту при видачі йому кредиту, а з іншої – клієнт довіряє банку свої кошти при розміщенні у банку вкладу чи у випадку відкриття у вибраному ним банку рахунку.

За межами трьох зафіксованих вище банківських операцій (що у сукупності утворюють банківську діяльність) знаходиться більшість операцій, які також можуть здійснювати банки – 17 операцій – поряд із іншими фінансовими установами та установами, які є елементами фінансової інфраструктури економіки. Такі фінансові та інші операції у курсі банківського права слід іменувати як операції банків (виходячи із того, що їх активними суб’єктами виступають банки).