 |
в международных коммерческих спорах
|
|
|
|
Общая характеристика посредничества. Наряду с разрешени- ем международных коммерческих споров третейскими судами (международными коммерческими арбитражами) в последние годы в международной коммерческой практике все более активно применяются посреднические согласительные (примирительные) процедуры которые в юридической литературе относят
К альтернативным способам разрешения споров (alternative dispu- tes resolution). Посредничество, осуществляемое в целях урегули- рования разногласий между участника ми экономических отноше- ний, в международной юридической литературе принято называть медиацией (mediation). Самих же посредников, выполняющих по- среднические примирительные функции, называют медиаторами (mediator, mediators)2. В официальных международных докумен- тах используется также понятие международной коммерческой со- гласительной процедуры, которая по своему смысловому значению адекватно понятию посредничества или медиации.
Собрание законодательства РФ. 1997. № 30 Ст. 3591 (с и до- полнен.).
Производное от to посредничать. См.: Англо-русский юридичес-
кий словарь с транскрипцией / под общ. ред. И.В.Мироновой. — СПб.: Юриди-
ческий центр Пресс, 2000. С. 
202 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
Посредничество — достаточно гибкая форма урегулирования споров, можно даже сказать — универсальная форма, поскольку урегулирован путем посредничества может быть, в принципе, лю- бой экономический (коммерческий) спор. Не существует каких- либо ограничений или препятствий, которые не позволяли бы уре- гулировать во внесудебном порядке споры любых категорий, воз- никающих в сфере международных экономических отношений1.
|
|
|
Универсальность посредничества сочетается с относительной простотой и дешевизной этого способа разрешения споров: по- средничество не является институциональной формой и потому не требует какой-либо определенной организационной обособлен- ности, в связи с чем затраты участников спора на оплату услуг по- средника, как правило, гораздо ниже по сравнению с судебными издержками и затратами на оплату третейских сборов.
У посредничества имеются некоторые черты, напоминающие судебные и арбитражные процедуры: судопроизводство по граж- данским делам направлено не только на разрешение спора путем вынесения решения, но и на урегулирование спора путем заклю- чения сторонами мирового соглашения. Тем более такая направ- ленность характерна для третейских судов. Так, рассмотрение спо- ра в международном коммерческом арбитражном суде может за- вершиться заключением сторонами мирового соглашения; в этом случае решение арбитража выносится на условиях, согласованных сторонами. Как подчеркнуто в п. 2 ст. 30 Закона РФ «О междуна- родном коммерческом арбитраже»: «такое решение имеет ту же силу и подлежит исполнению так же, как и любое другое арбит- ражное решение по существу спора».
Посредничество сходно с третейским судом hoc: в отличие
от постоянно действующих (институциональных) третейских су- дов и арбитраж ad hoc, и посредники не конституируются в виде учреждения с юрисдикционными полномочиями по раз- решению гражданско-правовых споров. В то же время между арбитражем ad hoc и посредничеством имеются существенные различия: во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного
Объективно для посредничества вообще не существует каких-либо преград, поэтому посредничество применяется даже в сфере международного публичного права для урегулирования различных конфликтов между государствами. См. об этом, напр.: Е.В. Международный коммерческий арбитраж.
|
|
|
С. Л.А., Н.И. Международный гражданский процесс // Лунц Л.А. Курс частного права. В 3 т. — М., 2002. С. 939.
Посредничество в международных коммерческих спорах 20 3
гражданина — специалиста, согласного быть арбитром в конкрет- ном споре, появляется лишь тогда, когда к нему с соответствую- щей просьбой обращаются участники спора; посредник же пози- ционируется как таковой еще до обращения к нему, он предлагает свои услуги в качестве посредника любому и каждому субъекту предпринимательской деятельности; посредник является одним из профессиональных участников рынка правовых услуг. Во-вторых, арбитраж hoc, призван разрешать коммерческие споры; хотя
в процессе разбирательства спора арбитражем ad hoc спорящими сторонами может быть заключено мировое соглашение, все же стороны передают спор на рассмотрение арбитража ad hoc так же, как и на рассмотрение институционального третейского суда, в целях разрешения спора и получения решения по делу. К посред- нику же стороны спора обращаются не в целях вынесения реше- ния, а в целях урегулирования разногласий по спору, примирения и достижения мирового (примирительного) соглашения с тем, что- бы не обращаться в суд или третейский суд.
Таким образом, посредничество в коммерческих спорах, име- нуемое в международной практике медиацией, — это осуществля- емая вне каких-либо институциональных организационно-правовых форм деятельность лиц, называемых посредниками (медиаторами), не имеющих юрисдикционных полномочий, направленная на уре- гулирование разногласий, возникающих между участниками ком- мерческого оборота, путем примирения спорящих сторон и дости- жения мирового (примирительного) соглашения.
Правовое положение посредников. Востребованность посредни- ков не является постоянной, поэтому посредническая деятельность не становится постоянной и основной для тех юристов, которые за- нимаются посредничеством. Как правило, в качестве независимых правовых посредников выступают юристы, специализирующиеся в сфере правового обслуживания бизнеса и хорошо знающие меж- дународное коммерческое право. Это адвокаты, юристы, работающие в юридических фирмах, юрисконсульты организаций. Они занима- ются различными видами юридической практики, а посреднические услуги оказывают эпизодически — в тех случаях, когда к ним обра- щаются заинтересованные лица; посредничество практикуют и юри- сты-преподаватели.
|
|
|
Перефразируя известное выражение писателя К. Симонова, можно сказать, что посредниками не рождаются, ими становятся фактически, в том смысле, что говорить о каком-либо особом пра-
204 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
вовом статусе посредников не приходится. Для занятия посредни- чеством не требуется легального конституирования: государствен- ной регистрации, сертификации или аккредитации посредников. Посредническая деятельность не относится к видам деятельнос- ти, подлежащим лицензированию. Напомним в связи с этим, что в Российской Федерации не лицензируется деятельность по ока- занию платных правовых услуг, а посредничество, направленное на урегулирование разногласий и примирение спорящих сторон, несомненно является разновидностью деятельности по оказанию платных правовых услуг. Представляется, что нет необходимости подвергать лицензированию посредническую деятельность, рав- но как и деятельность третейских судов (международных арбит- ражей).
Таким образом, правовой посредник — это гражданин, в боль- шинстве случаев юрист по специальности, который оказывает услуги участникам коммерческих операций по урегулированию возникших между ними разногласий и достижению мирового (при- мирительного) соглашения.
Правовые посредники как субъекты посреднической деятель- ности должны быть самостоятельными и независимыми. Самосто- ятельность посредников основывается на том, что юрист: адвокат, юрисконсульт, юрист-преподаватель — сам определяет, выступать ему в качестве посредника в конкретном споре или не выступать, он сам принимает решение, и от своего имени заключает договор об оказании посреднических услуг с обратившимися к нему лица- ми и несет моральную и юридическую ответственность по приня- тым на себя обязательствам; выступление юриста в качестве по- средника не может основываться на поручении или задании, ис- от каких-либо других лиц, тем более заинтересованных
|
|
|
в споре, который предстоит урегулировать. Независимость посред- ника обеспечивается тем, что при осуществлении посреднической деятельности он не состоит в правовых отношениях субординации с другими лицами; позиция или мнение никаких других лиц не могут оказывать воздействия на посредника при урегулировании им на его рассмотрение споров.
Значение психологии в правовом посредничестве. Следует об- ратить внимание на то, что помимо правовых знаний юристу, на- меревающемуся заниматься посреднической деятельностью, не- обходимо владеть определенными навыками воздействия на спо- рящие стороны в целях их примирения и достижения консенсуса.
Посредничествовмеждународных коммерческих спорах 
Посредник должен не только обосновать правомерность прими- рительного соглашения, но и убедить стороны в целесообразнос- ти его заключения, показать его преимущества перед судебным или арбитражным решением. Примирительное соглашение заключа- ется, если обе стороны психологически подготовлены к нему. По- этому посредник должен знать основы психологии и должен быть не только хорошим юристом, но и хорошим
В современной психологии существует целое направление по изучению различного рода конфликтов (от международных пуб- личных до частных, например и разработке психологи-
ческих приемов по преодолению и улаживанию конфликтов. Этот отдел психологии получил название психологии конфликтов или иначе — конфликтологии1. Использование психологии конфлик- тов в правовом посредничестве необходимо хотя бы потому, что даже в тех случаях, когда участниками спора являются юридичес- кие лица, все вопросы решаются людьми — представителями спо- рящих сторон.
Главный психологический прием в правовом посредничестве, как и в конфликтологии в целом-, — это убеждение. Посредник убеждает представителей сторон в том, что, во-первых, спор меж- ду ними может быть урегулирован путем компромисса, и, во-вто- рых, условия предлагаемые посредником, — опти-
мальные с учетом конкретных обстоятельств.
Если посредник сумеет убедить представителей сторон в том, что предлагаемые им условия компромисса являются оптималь- ными для них, примирительное соглашение будет заключено и тем самым спор будет урегулирован. Если же согласительные процедуры посредничества не привели к желаемому результа- ту — примирительное соглашение не заключено, значит, посред- нику не удалось найти психологический подход к представите- лям сторон, не удалось убедить их в необходимости и целесооб- разности заключения примирительного соглашения. Чтобы таких случаев не было, посреднику в каждом споре необходимо не толь- ко вырабатывать юридически обоснованное урегулирование кон- фликта, но и выстраивать психологическую картину спора, мо- делируя в психологической плоскости интересы каждой из спо- рящих сторон.
|
|
|
' См. об этом: Юридические аспекты конфликтологии: Сборник научных ста- тей / ред. Петровой. — Ставрополь, 2000.
206 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
Правовая форма посредничества. Прежде всего, правовые по- средники должны позиционироваться, то есть занять определен- ное место на рынке правовых услуг и объявить о своем существо- вании так же, как позиционируются адвокаты, юридические фир- мы, третейские суды, индивидуально практикующие юристы. Если посредник не позиционируется, не дает о себе рекламу или иным образом не презентует себя, о нем никто не будет знать и обраще- ний к нему не последует. Поэтому в мировой практике посредни- ки действуют достаточно активно, распространяя о себе сведения в различных источниках информации. Активность посредников проявляется, в частности, в том, что они периодически, не реже одного раза в год или в два года, проводят международные конфе- ренции, семинары, встречи, на которых обсуждаются вопросы альтернативных способов разрешения коммерческих споров, про- исходит обмен опытом посредничества1.
В большинстве случаев к правовому посреднику обращаются обе спорящие стороны. Если к посреднику обращается одна сто- рона, то посредник консультирует ее как эксперт-консультант; в то же время посредник может проявить инициативу и в качестве представителя одной стороны обратиться к другой стороне с пред- ложением начать примирительные процедуры в целях урегулиро- вания спора. тех случаях, когда к посреднику обратились обе сто- роны, возможность достижения примирительного соглашения, которое, собственно говоря, и является целью посредничества, становится вполне реальной.
Принятие предложения обратившихся к посреднику лиц озна- чает заключение договора об оказании платных правовых услуг и возникновение обязательства, в котором посредник выступает в качестве исполнителя, а обратившиеся к нему лица выступают в качестве заказчиков. Условия договора: сроки выполнения со- гласительных процедур, размер вознаграждения, причитающего- ся посреднику, — зависят от конкретных обстоятельств, прежде всего, от характера и сложности спора.
По желанию обратившихся сторон в согласительных процеду- рах может принять участие не один посредник, а коллегия посред- ников в составе, как правило, трех посредников.
Авторам настоящей главы приходилось принимать участие в международных конференциях ADR (Alternative Disputes Resolutions) в Москве Дублине
(2000), Барселоне Санкт-Петербурге (2003).
Посредничество в международных коммерческих спорах 20 7
Источники правового регулирования посредничества. Приме- нительно к процедурам посредничества нет оснований для призна- ния их особым видом гражданского или судебно-арбитражного процесса, так как для осуществления посредничества объективно не требуется какой-либо жесткой структуризации порядка посред- нических процедур, регламентирования их как стадий определен- ного правоприменительного процесса, по крайней мере, посред- ством императивных процессуальных норм. Естественно, что в своей деятельности посредники обязаны соблюдать требования специальных и общих правовых норм, а вырабатываемые с помо- щью посредников примирительные соглашения не могут проти- воречить публичному порядку и нарушать права и интересы тре- тьих
Несмотря на то что в принципе правовое посредничество объек- тивно не нуждается в специальном правовом регулировании, по- пытки такого регулирования предпринимаются как в международ- ном, так и во внутри государственном масштабе. Так, еще в 1980
Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан Согласительный регламент, который был рекомен- дован арбитражам и другим учреждениям, специализирующимся на использовании различных форм альтернативных методов уре- гулирования споров. Позднее с учетом практики применения Со- гласительного регламента был подготовлен Типовой закон ЮН- СИТРАЛ о международной коммерческой согласительной проце- дуре, а на 35-ой сессии ЮНСИТРАЛ, состоявшейся июня
2002 г. в Нью-Йорке, был одобрен Проект руководства по приня- тию и применению названного документа (далее по тексту — Ти- повой закон)1.
Положения Типового закона не являются правовыми нормами: как спорящие стороны, так и посредники могут руководствовать- ся или не руководствоваться положениям Типового закона. Даже в том случае, когда спорящие стороны договорились о подчине- нии процедуры урегулирования спора положениям Типового за- кона, стороны вправе по своему соглашению изменить любое из положений Типового закона за исключением положений, относя-
Переведен на русский язык и опубликован в полном объеме в издаваемом в Санкт-Петербурге журнале «Третейский См: Проект руководства по при- нятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерчес- кой согласительной процедуре // суд. 2003. № 1(25). С. 
№2(26). С. 
208 Глава 4.
щихся к толкованию («Статья 2. Толкование») и принципу непред- взятого подхода посредника по отношению к сторонам, закреплен- ному в п. 3 ст. 7 («Проведение согласительной процедуры»).
Такой не императивный характер положений Типового закона позволяет квалифицировать его как пакет стандартных норм, ко- торые могут быть приняты посредниками к руководству в своей практической деятельности.
Секретариатом ЮНСИТРАЛ Типовой закон рекомендуется госу- дарствам для включения в национальное право. Поскольку в отличие от присоединения к международным конвенциям, инкорпорация международных типовых положений в национальную правовую си- стему не влечет для государств обязательности уведомления учреж- дения-разработчика или других государств об этом событии, по- стольку информации о том, какие государства инкорпорировали Типовой закон в свое национальное законодательство, нет.
Российская Федерация постепенно по пути адаптации меж- дународных документов, посвященных регулированию арбитраж- ных процедур и альтернативных способов разрешения междуна- родных коммерческих споров. В проекте Арбитражного процес- суального кодекса РФ содержались положения о привлечении посредника к урегулированию споров, переданных на разрешение арбитражного суда. В окончательной редакции АПК РФ 2002 г. по- ложения о посредничестве отсутствуют. В связи с этим целесооб- разно было бы разработать концепцию правового регулирования посредничества в России на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Осуществление согласительных процедур. Посреднические процедуры проходят несколько явственно выделяемых этапов.
Согласительная процедура в отношении конкретного возник- шего спора начинается с того момента, когда спорящие стороны заключают соглашение об обращении к посреднику. На первом этапе стороны выбирают посредника (или коллегию посредников) и обращаются к нему с просьбой уладить спор между ними. Если посредник изъявляет согласие, то между ним и обратившимися к нему лицами заключается договор и посредник считается назна- ченным. Если спорящие стороны каким-либо образом не договори- лись об определенной процедуре, посредник сам устанавливает по- рядок проведения согласительной процедуры, но, конечно, с уче- том пожеланий спорящих сторон.
На втором этапе посредник изучает документы и материалы, представленные ему сторонами, анализирует доказательства и
Посредничество в международных коммерческих спорах 20 9
аргументы, выдвинутые каждой стороной. Изучение всех матери- алов позволяет посреднику придти к определенным выводам от- носительно возможности внесудебного урегулирования спора. Посредник вырабатывает свою позицию но существу спора и оп- ределяет тактику действий, которая должна обеспечить достиже- ние консенсуса спорящих сторон.
На третьем — главном этапе — посредник проводит заседание с представителями спорящих сторон, обсуждает с ними спорную ситуацию, выясняет, какие предложения есть у каждой стороны, какими видят стороны возможные условия примирительного со- глашения.
В каких-то случаях примирение достигается не просто и не сра- зу. В таких случаях многое зависит от настойчивости посредника, от его умения найти правильный психологический подход к обеим сторонам. Посредник должен проявить гибкость и искать прием- лемые для обеих сторон условия компромисса. Если разногласия сторон касаются нескольких вопросов, посредник выделяет тот вопрос, который является главным, составляет сердцевину спора. Сначала нужно достичь согласия сторон по главному вопросу, а затем урегулировать остальные спорные вопросы.
После того, как позиции сторон, наконец, совпадут и стороны выразят согласие по определенному варианту разрешения спора, начинается четвертый и последний этап посреднических примири- тельных процедур: посредник подготавливает проект примиритель- ного соглашения и представляет его на рассмотрение сторон. Подпи- санием сторонами примирительного соглашения собственно посред- ничество завершается и начинается новый этап — этап соблюдения исполнения заключенного соглашения; на этом этапе правоотноше- ния между сторонами могут развиваться без участия посредника.
Принципы осуществления посредничества. В Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ и Типовом законе содержится ряд поло- жений, которые среди других стандартных положений выделяют- ся своим общим направляющим характером. Такие положения в литературе признаются принципами, которыми должен руковод- ствоваться посредник при проведении согласительной процедуры. К таким стандартным положениям, имеющим принципиальное значение, относятся следующие:
1) посредник независимо и беспристрастно оказывает сторо- нам помощь в их стремлении достичь мирного урегулирования их спора.
Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
2) 
посредник руководствуется принципами объективности, не- предвзятости и справедливости, учитывая, среди прочего, права обязанности сторон, соответствующие торговые обычаи и связан- ные с данным спором обстоятельства, включая сложившуюся меж- ду сторонами деловую практику.
3) посредник может осуществлять согласительную процедуру такими способами, какие он считает надлежащими, учитывая об- стоятельства дела, пожелания сторон, включая просьбу стороны о том, чтобы он заслушал устные заявления и необходимость ско- рейшего урегулирования спора.
4) посредник может на любой стадии согласительной процеду- ры вносить предложения об урегулировании спора. Не требуется, чтобы такие предложения делались в письменной форме и сопро- вождались изложением мотивов.
5) стороны и посредник обязаны сохранять конфиденциаль- ность всей информации, относящейся к согласительной процеду- ре, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения или приведения в исполнение мирового соглашения1.
Итак, посредник должен руководствоваться принципами объек-
тивности, непредвзятости и справедливости, которые можно счи- тать общесоциальными и общеправовыми принципами. Действие же остальных принципов направлено то, чтобы обеспечить пра- вовые рамки посредничества как особой согласительной проце- дуры, отличающейся от других способов внесудебного разреше- ния коммерческих споров.
Соглашение примирительное или мировое. Соглашение, кото- рое заключается сторонами в результате усилий посредника, по своей юридической природе аналогично мировому соглашению, заключаемому в суде или третейском суде. Поэтому в междуна- родных документах и юридической литературе его называют ми- ровым соглашением, но для того, чтобы само название соглаше- ния показывало, что оно заключено не в суде и не в третейском суде, его следовало бы называть иначе, например, примиритель- ным соглашением или посредническим соглашением, то есть зак- люченным в результате посредничества.
' Эти принципы изложены с учетом ст. 7 Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ и 10 Типового закона. См.: Проект руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре // Третейский суд. 2003. № 2(26). С. 133,
Посредничество в международных коммерческих спорах 
Содержание мирового соглашения определяется предметом спора, характером разногласий, возникших между контрагента- ми или партнерами.
Если, например, предметом разногласий является задолжен- ность по обязательствам, то в примирительном соглашении может быть предусмотрена реструктуризация долгов, т. е. отсрочка или рассрочка платежей. Компромисс может быть достигнут путем отказа от притязаний, уменьшением объема предъявляемых тре- бований либо предоставлением встречного удовлетворения и т. д. В большинстве случаев мировое соглашение заключается в целях изменения условий существующего обязательства или его прекра- щения.
Как правило, заключение мирового соглашения означает нова- цию обязательства, из которого возник спор, — это обязательство прекращается, а в результате новации возникает новое обязатель- ство, основанием которого является примирительное соглашение.
Условия мирового соглашения не должны противоречить пра- ву, действующему на территории страны его заключения, а также не должны нарушать права и интересы третьих лиц, в противном случае мировое соглашение может быть оспорено в суде заинте- ресованными лицами.
Мировое соглашение заключается в письменной форме. Обыч- но в соглашении указывается посредник, с помощью которого оно заключено. По просьбе сторон посредник может завизировать мировое соглашение, подтверждая тем самым, что оно заключено по свободному волеизъявлению сторон с участием посредника.
Мировое соглашение так же, как и любые иные виды соглаше- ний, договоров, контрактов, имеет юридическую силу. Оно подле- жит соблюдению и исполнению сторонами в добровольном поряд- ке. Если одна из сторон не выполняет добровольно обязательства, вытекающие из мирового соглашения, другая сторона вправе об- ратиться в суд с иском о принудительном исполнении; основани- ем иска будет являться мировое соглашение в сочетании с други- ми юридическими фактами.
Развитие посредничества. Потребности в посреднических ус- лугах определяются развитием международного коммерческого оборота. Рост объемов международной торговли объективно при- водит к увеличению количества коммерческих (экономических) споров, а фактор возрастания количества споров, в свою очередь, обусловливает рост потребности предпринимателей в
Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
Ных способах разрешения споров (ADR), в том числе в посредни- ческих услугах. Становясь заметной фигурой на рынке правовых услуг, посредники создают организации, объединяющие юристов, занимающихся или даже желающих заниматься посреднической
Участвуя в различных профессиональных объединениях, по- средники должны оставаться юридически и фактически незави- симыми, не связанными с какими-либо иными лицами такими обя- зательствами, которые могут повлиять на их объективность и бес- пристрастность при урегулировании споров.
Существуют международные, региональные и межрегиональ- ные ассоциации посредников. Намечается также специализация посредничества, что проявляется в создании ассоциаций посред- ников, специализирующихся на оказании услуг в определенной сфере бизнеса, например в Международной ассоциации юрис- тов, специализирующихся в и туризма
Forum of Travel and Tourism Advocates — 
создан центр рассмотрению споров, который оказывает по- среднические услуги по урегулированию споров, возникающих в сфере международного туризма (World Travel Dispute Center Inc. — 
Региональные и межрегиональные объединения юристов, прак- тикующих оказание посреднических услуг, возникают и в России. Исследователь истории посредничества в России до 1917
Д.Л. Давыденко пишет: «Исторический опыт применения прими- рительных процедур в России есть. Правовая мысль издавна ищет ответы на вопросы о том, как обеспечить благоприятные законо- дательные условия для урегулирования участниками правового оборота своих споров. Содействие развитию примирительных процедур является вкладом в возрождение наиболее гуманных и разумных условий деловых и правовых традиций России»1. С этим выводом нельзя не согласиться. Следует всячески поддер- живать и развивать в России примирительное правовое посред- ничество.
' См.: Давыденко Д.Л. Традиции примирительных процедур в России // Третейский суд. 2003. № 1(25). С. 118.
|
|
|
