Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!

Анализ разных видов депозитарных договоров.

Договоры на оказание кастодиальных и депозитарных услуг, которые использовались для целей анализа, можно разделить на три группы:

Ú иностранные договоры, заключаемые в соответствии с законодательствами зарубежных государств, на оказание кастодиальных услуг на внутренних и международных фондовых рынках;

Ú договоры, заключаемые кастодианами, являющимися дочерними структурами иностранных финансовых институтов или аффилированными подразделениями транснациональных инвестиционных компаний, на оказание кастодиальных услуг на российском фондовом рынке иностранным клиентам в соответствии с российским и соответствующим иностранным законодательством;

Ú депозитарные договоры (договоры счета депо), заключаемые между депозитарными подразделениями российских финансовых институтов преимущественно с российскими клиентами, на оказание депозитарных услуг на российском фондовом рынке.

Все три категории договоров представляют интерес для рассмотрения.

Договоры первой группы дают представление о степени развития рынка и процедуре оформления предоставления кастодиальных услуг на Западе, широком спектре предоставляемых клиентам кастодиальных услуг в условиях развитой правовой и технологической базы фондового рынка. Принципы работы кастодиана по обслуживанию клиентов, заложенные в этих договорах, могут служить ориентиром развития российского кастодиального бизнеса и его юридической базы.

В договорах второй группы сочетается западный подход к обслуживанию клиента с учетом текущего правового и технологического состояния российского фондового рынка. Договоры этой группы представляют в настоящее время наибольший интерес для исследования, так как дают возможность проследить процесс практической адаптации концепции кастодиальной деятельности развитых рынков к российским условиям.

Третья группа договоров дает представление о том, как российские банки подошли к решению задачи хранения и содействия по реализации прав по ценным бумагам клиентов. Фактически в российских депозитарных договорах заложены те же принципы обслуживания клиентов, что и в западных кастодиальных договорах, что позволяет сделать вывод о близости российского представления о депозитарном обслуживании клиентов с западной концепцией кастодиального обслуживания. Основной набор предоставляемых на основании депозитарных договоров услуг не многим отличается от набора услуг западного кастодиана, однако необходимо отметить гораздо меньшую стандартизацию договоров российских депозитариев в отличие от западных кастодианов, отсутствие ряда важных условий депозитарного обслуживания в содержании некоторых договоров, а также громоздкость изложения договорных условий. В договоре приводится много ссылок на регламент депозитария, который представляет собой отдельный многостраничный документ. Клиент должен изучить регламент, чтобы понять предлагаемые в договоре условия.

Для целей нашего исследования большой интерес представляет анализ иностранных кастодиальных договоров, который показывает, что большинство иностранных договоров содержат ряд положений, не используемых в практике депозитарного обслуживания в России. Наибольший интерес представляют следующие из них:[186]

1. В договоре подробно описана процедура оперирования кастодианом Американскими депозитарными расписками (АДР): кастодиан должен сдать приобретенные клиентом иностранные ценные бумаги в депозитарий, используемый эмитентом АДР, ЕДР (Европейcкие депозитарные расписки, EDR) и МДР (Международные депозитарные расписки, IDR) для таких ценных бумаг против письменного уведомления и письменного свидетельства того, что депозитарий получил инструкции выпустить против таких ценных бумаг АДР на имя кастодиана или его субкастодиана как номинального держателя и доставить их в место хранения, указанное кастодианом. Кастодиан должен также по получении соответствующих инструкций сдать АДР эмитенту против письменного уведомления, описывающего сдачу АДР и письменного доказательства того, что эмитент АДР, подтверждает получение инструкций на отдачу распоряжения своему депозитарию поставить ценные бумаги, под которые выпущены АДР, кастодиану или нанятому им субкастодиану.

2. Приведен порядок обслуживания кастодианом операций клиента с опционами, фьючерсами и валютой.

3. Указываются торговые и депозитарно - клиринговые системы, куда кастодиан может депонировать бумаги клиента (DTC и пр.).

4. Если кастодиан обслуживает инвестиционный фонд, он должен ежедневно рассчитывать стоимость чистых активов фонда и оповещать фонд о результатах расчетов.

5. Кастодиан не отвечает за любые убытки, возникшие при организации хранения ценных бумаг за рубежом по указанию клиента;

6. При кредитовании кастодианом клиента ценными бумагами или деньгами любая собственность клиента, хранящаяся у кастодиана, может служить обеспечением кредита.

7. При прекращении договора, право первоочередного выбора нового кастодиана предоставлено Собранию акционеров клиента. Если Собрание акционеров воздерживается, то нового кастодиана назначает Правление клиента. Если Правление клиента к дате окончания договора не представит кастодиану реквизитов преемника, то кастодиан сам выбирает своего преемника и переводит ему все средства клиента, а также передает ему весь учет и документацию по этому клиенту.

8. При возникновении обязательств по ценным бумагам, хранящимся у кастодиана (выплата дивидендов и пр.), кастодиан уполномочен исполнять такие обязательства по поручению и за счет клиента.

9. Интересна формулировка назначения кастодиана: «Клиент настоящим определяет кастодиальную компанию как компанию по опеке всех ценных бумаг, других разрешенных активов и ликвидных активов, как собственных, так и приобретенных клиентом.»

10. При возникновении обязательств по ценным бумагам, хранящимся у кастодиана (выплата дивидендов и пр.), кастодиан уполномочен исполнять такие обязательства по поручению и за счет клиента (данное положение встречается в договорах первой группы).

11. Кастодиан может пользоваться именем клиента всякий раз, когда считает это целесообразным (например, в случае получения входящих платежей).

12. Тщательно организован бухгалтерский учет кастодиана: используются промежуточные счета (suspense accounts) для блокировки средств до полного окончания расчетов по операциям или получения инструкций от клиента о направлении средств.

13. Кастодиан не несет ответственности за любые убытки, связанные с деятельностью агентов (субкастодианов), или за их платежеспособность, если они не являются отделениями или филиалами кастодиана, когда такие убытки явились результатом убыточности агентов или их банкротства.

14. В случае осуществления в результате корпоративных действий распределения ценных бумаг и прочих неденежных активов в пользу клиента кастодиана и неполучения кастодианом в срок распоряжения клиента об использовании этих активов кастодиан имеет право продать такие активы и начислить на счет клиента поступления от такой продажи.

15. Подробно описаны возможности использования и перевода кастодианом прибыли по ценным бумагам клиента по поручению клиента.

16. При порче или утрате документарных бумаг, не идентифицированных номерами, произошедших не по вине кастодиана, кастодиан имеет право разделить убыток пропорционально среди держателей такого вида (выпуска и пр.) бумаг. В этом случае кастодиан имеет право заблокировать соответствующую долю ценных бумаг клиента до выяснения реального пропорционального распределения убытка.

17. Если клиент в течение 30 дней со дня получения от кастодиана отчета о состоянии счета не заявит о своих претензиях к его форме или содержанию, то отчет считается безоговорочно принятым клиентом.

18. В случае прекращения договора средства клиента переводятся номинальным держателем по указанию клиента после прекращения договора, а не в срок между уведомлением о расторжении договора и его фактическим прекращением.

19. Номинальный держатель не вправе назначить какое-либо лицо, кроме как аффилированное с ним, в качестве «субноминального» держателя для выполнения обязанностей номинального держателя по договору без непосредственного согласия клиента.

Проведенный сравнительный анализ депозитарных договоров позволил выявить положения, характерные только для российских депозитарных договоров:[187]

Российский депозитарий в отличие от западного кастодиана - депозитария по условиям депозитарного договора, как правило, не открывает клиенту денежного счета.

Депозитарий самостоятельно определяет список обслуживаемых ценных бумаг. Ознакомление клиента с таким списком является частью процедуры заключения договора.

Депозитарий обязан регистрировать факты обременения ценных бумаг обязательствами и соответственно изменять режим хранения ценных бумаг.

В российских договорах подробно описаны меры, применяемые в случае невыполнения одной из сторон своих обязательств в установленные сроки, с указанием размера пени за просрочку.

Открывается отдельный раздел счета для учета ценных бумаг клиентов депонента.

Депозитарий должен в любой момент времени располагать активами, достаточными для обеспечения прав клиента на депонированные ценные бумаги.

Таким образом, основываясь на результатах проведенного анализа иностранных кастодиальных договоров и базируясь на принципах российского законодательства, можно попытаться сформулировать рекомендации по составлению кастодиального договора. [188]

С учетом специфики действующего законодательства кастодиальный договор должен отвечать требованиям, предъявляемым к депозитарному договору.

Депозитарный договор может рассматриваться в качестве самостоятельного вида договоров, предусмотренных действующим законодательством. Наряду с общими положениями договорного права депозитарный договор подчиняется специфическим правилам, относящимся к данному виду договора.

Закон о рынке ценных бумаг[189], а также Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации (далее Положение №36)[190] определяют минимум существенных условий договора. Далее такие необходимые условия рассмотрены более подробно.

Предмет договора следует определить как «оказание услуг по хранению, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента, осуществления операций по этому счету, а также оказание услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам».

Порядок передачи информации может содержаться собственно не в депозитарном договоре, а в клиентском регламенте, при условии, что он является неотъемлемым приложением к договору.

В случае, если в договоре предусмотрена передача сообщений с помощью электронных средств, в нем следует оговорить ряд специфических условий: сроки представления подтверждающего документа; процедуру урегулирования споров в случае расхождений в сведениях, содержащихся в электронном сообщении и в документе; конкретно указать, на ком и в каких случаях лежит бремя доказательства правильности электронного сообщения.

Следует предусмотреть также действия сторон при расторжении договора: порядок и сроки возвращения депозитарием (кастодианом) депонированных ценных бумаг, перевода ценных бумаг клиентом в другой депозитарий или в реестр, порядок проведения взаиморасчетов.

Конкретный размер оплаты услуг может определяться отдельными соглашениями с клиентом, уместно включить в договор отсылочную норму, определив размер оплаты услуг кастодиана в соответствии с установленными последним тарифами. При этом, если кастодианом является банк, в котором ведется счет клиента, может быть предусмотрено для оплаты услуг кастодиана право банка на безакцептное списание средств с данного счета. Аналогичное правило может устанавливаться в договоре в отношении отдельного счета, на который зачисляются доходы по ценным бумагам для последующего перечисления клиенту, а также право кастодиана удерживать размер вознаграждения за свои услуги из сумм доходов по ценным бумагам, поступающих на счет кастодиана для последующего перечисления клиенту.

Основной формой отчетности кастодиана является отчет о проведенных операциях по счету, выписок о состоянии счета. В договоре должна быть предусмотрена периодичность предоставления отчетов и выписок. Резонно предусмотреть также обязанность клиента в разумное время проверять данные отчета (выписки) и заявлять о своем согласии или несогласии. Однако следует иметь ввиду, что включаемое в некоторые договоры условие о том, что при несообщении клиентом о своих возражениях в течение определенного срока клиент считается согласившимся с отчетом (выпиской) и лишается права ее оспаривать, не имеет юридической силы по российскому законодательству и не лишает клиента права на оспаривание отчета (выписки). В договоре должны быть перечислены обязанности депозитария (кастодиана). Законом предусмотрен следующий минимум обязанностей депозитария:

Ú регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами;

Ú ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету;

Ú передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

Наряду с этим в договоре могут быть указаны функциональные обязанности депозитария в соответствии с Положением №36.

Помимо предусмотренных законодательством обязанностей депозитария (кастодиана), в договор следует включить персонифицированные услуги кастодиана в зависимости от потребностей каждого отдельного клиента.

В договор следует включить положение о том, что передача ценных бумаг на хранение кастодиану не влечет возникновение у кастодиана прав на указанные ценные бумаги. Однако при этом может быть предусмотрено условие о возникновении у кастодиана права удержания указанных ценных бумаг в случае невыполнения клиентом своих обязательств в соответствии с кастодиальным договором. В этом случае следует предусмотреть право кастодиана обратить взыскание на ценные бумаги клиента и реализовать их во внесудебном порядке.

В договоре может быть предусмотрено также:

Ú обязанность кастодиана оказывать консультационные услуги, при этом возможно оговорить, что такого рода услуги предоставляются в соответствии с отдельным соглашением;

Ú право депозитария на получение на свой счет доходов по ценным бумагам с последующим перечислением на счета депонентов. В этом случае следует оговорить в договоре сроки перечисления, отчетность кастодиана перед клиентом;

Ú обязанность кастодиана открыть отдельный счет, на который будут зачисляться доходы по ценным бумагам для последующего перечисления клиентам. Режим данного счета может предусматривать нахождение на нем средств клиента и кастодиана, необходимых для оказания и оплаты кастодиальных услуг в соответствии с договором. Если кастодианом является банк, резонно вставить в договор положение о подчинении счета правилам соответствующего банка о ведении счетов клиентов и плате за услуги банка в соответствии с тарифами банка;

Ú в отношении средств, находящихся на указанном счете, право кастодиана на их безакцептное списание с целью зачета обязательств кастодиана и клиента в связи с договором.

Если договором не воспрещено привлечение кастодианом другого депозитария (кастодиана) к исполнению своих обязанностей, то следует оговорить условия, в соответствии с которыми депозитарий имеет право на это, или включить в договор оговорку о том, что эти вопросы решаются отдельным соглашением. Если выбор другого депозитария осуществляется по прямому указанию клиента, то целесообразно предусмотреть в договоре положение о том, что депозитарий не несет ответственности перед клиентом за действия привлеченного по его указанию субдепозитария (кастодиана).

Договором должно быть предусмотрено право депозитария (кастодиана) регистрироваться в качестве номинального держателя. В этом случае следует указать обязанность клиента как владельца ценных бумаг обеспечить регистрацию кастодиана в реестре в качестве номинального держателя в соответствии с правилами регистратора. В связи с регистрацией в качестве номинального держателя может быть предусмотрена обязанность кастодиана предоставлять клиенту выписку из реестра, подтверждающую регистрацию кастодиана в качестве номинального держателя, обязанность инвестора предоставлять депозитарию изменения данных, необходимых для передачи регистратору информации об инвесторе.

В договоре должен быть ряд положений, относящихся к корпоративным действиям. Например, действия кастодиана в случае неполучения ответа от клиента в разумный срок по необязательным корпоративным действиям, требующим волеизъявления клиента и т.д.

В договоре следует предусмотреть сроки передачи депозитарием (кастодианом) информации от эмитента клиенту, резонно исключить ответственность кастодиана перед клиентом, если информация была получена кастодианом от эмитента (реестродержателя) с опозданием, но при этом кастодиан отправил информацию клиенту в указанные в договоре сроки.

В договоре должно быть отражено право кастодиана не выполнять инструкции клиента, если инструкции нечеткие или допускают двоякое толкование (при этом кастодиан освобождается от ответственности за невыполнение инструкций клиента) и его обязанность сохранять конфиденциальность информации о клиенте, полученной в связи с выполнением договора. При этом следует оговорить, что раскрытие кастодианом имени клиента и количества принадлежащих ему ценных бумаг реестродержателю не является нарушением конфиденциальности.

⇐ Предыдущая 36 37 38 39 404142 43 44 45 Следующая ⇒