 |
Медиация как способ урегулирования задолженности
|
|
|
|
Большею частью бывает, что споришь горячо
только оттого, что никак не можешь понять,
что именно хочет доказать противник
Лев Толстой
Долг может быть погашен добровольно в одностороннем порядке. Стороны могут добровольно договориться о реструктуризации долга без привлечения третьей стороны. В случае если между сторонами "пропадают" добровольность и взаимопонимание, возникает необходимость привлечения третьей стороны. Либо это будет "самый справедливый" государственный суд, либо третейский суд. Но есть и иной способ, на данный момент не такой популярный, как первые: если стороны настроены в целом положительно, судебных разбирательств не хотят, но договориться, а зачастую видеть друг друга не могут, то актуально привлечение посредника - медиатора.
Медиация представляет собой процедуру достижения сторонами согласия о способах и сроках погашения задолженности должника.
По международной статистике, посредством медиации можно урегулировать 25 - 50% всех споров, при этом примирение достигается более чем в 80% случаев <1>. Особенностью процесса является привлечение в качестве посредника независимой третьей стороны - медиатора (от лат. mediator - посредник). В рамках данного процесса, как правило, конфиденциального, стороны находят общие интересы и цели и намечают пути разрешения проблемной ситуации. Медиатором может являться как лицо, состоящее в специально созданной компании, так и лицо, которое пользуется авторитетом, уважением, доверием обеих сторон. Медиатором, как правило, является только физическое лицо.
--------------------------------
<1> По данным с сайта: http://www.z-gr.ru/publications/strahovan.
Нейтральное третье лицо не является ни судьей, ни арбитром и не принимает решений. Такой человек, заслуживший доверие обеих сторон, беседует с каждой из них и в итоге получает больше информации о деле, чем имеют стороны по отдельности. Это позволяет медиатору предложить пути решения проблемы, которых не видят сами спорящие. Обычно подобный путь отвечает целям обеих сторон, а иногда учитываются и личные интересы непосредственных участников переговорного процесса. Затем медиатор помогает сторонам прийти к соглашению и оформить его документально <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Калдина М.А. Медиация как инструмент корпоративного управления // Национальный совет по корпоративному управлению. 2007. N 3.
Самой существенной особенностью данного способа разрешения спора является то, что сами стороны утверждают предлагаемое решение, а не медиатор, как в случаях разрешения спора судами, когда суд принимает решение или утверждает мировое соглашение. Более того, стороны могут в принятом решении выйти за пределы правового поля или предложить решение, которое суд бы не одобрил. Медиатор следит за законностью соглашения, однако здесь стороны не применяют закон, как суд, а используют возможности, предоставленные законом, правом, в частности, ст. 421 ГК РФ о свободе договора для разрешения взаимных претензий. Стороны фактически заключают новую сделку, выгодную друг для друга, что является, по сути, реструктуризацией долга.
В России данная форма разрешения проблемных ситуаций еще не получила распространения, однако имеет большой потенциал, что наглядно видно на примере развития таких институтов в других государствах (США, Великобритания, Аргентина, Польша).
На международном уровне еще в 1980 г. был принят согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Например, данный регламент предлагает следующий порядок согласования кандидатур посредников:
|
|
|
- при согласительной процедуре с участием одного посредника стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре единоличного посредника;
- при согласительной процедуре с участием двух посредников каждая сторона назначает по одному посреднику;
- при согласительной процедуре с участием трех посредников каждая сторона назначает по одному посреднику. Стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре третьего посредника;
- стороны могут просить содействия соответствующего учреждения или лица в назначении посредников:
сторона может просить такое учреждение или лицо рекомендовать кандидатуры, приемлемые для выполнения роли посредника;
стороны могут договориться о том, что назначение одного или нескольких посредников осуществляется непосредственно таким учреждением или лицом;
- рекомендуя или назначая отдельных лиц в качестве посредника, учреждение или лицо учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного посредника, а в отношении единоличного или третьего посредника также принимается во внимание целесообразность назначения посредника иной национальности, чем национальности сторон. Также принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (24 июня 2002 г.), определивший следующие понятия.
Посредник означает, в зависимости от случая, единоличного посредника или двух или более посредников.
Согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.
В российском законодательстве положение о посредничестве содержится в Арбитражном процессуальном кодексе, в п. 2 ч. 1 ст. 135 которого указано, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству "разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон" (выделено мной. - М.С.).
|
|
|
Также в гл. 15 АПК РФ используется термин "примирительные процедуры", в частности в ч. 2 ст. 138 указано: "Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону".
Вместе с тем проект Федерального закона N 374014-4 "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" (об урегулировании экономических споров путем проведения примирительных процедур) <1>, внесенный в Государственную Думу, был снят с рассмотрения 11 ноября 2008 г.
--------------------------------
<1> http://www.duma.gov.ru
Главным минусом медиации в сравнении с судебным производством и разбирательством в третейском суде является необязательность исполнения такого решения, даже при его оформлении установленными законом соглашениями.
Поэтому может быть целесообразно в развитие данного института придать медиативным соглашениям силу исполнительного документа, принудительно исполняемого приставами. Однако существенным плюсом и преимуществом данного способа является добровольное волеизъявление сторон, поиск компромисса, что является единственной основой для цивилизованного общества и нормального гражданского оборота.
Таким образом, на данный момент медиация в России на законодательном уровне подробно не урегулирована и потому практически не развита: граждане и организации предпочитают идти в государственный суд, в лучшем случае в третейский суд, но не к посреднику.
Хотя данная процедура в специфических проявлениях имеет место быть: обращение к лицу, имеющему влияние на должника или пользующемуся у должника авторитетом, разрешение дел старейшинами рода в ряде республик, поиск общих знакомых, друзей, которые содействуют в достижении договоренностей, даже чиновники, например, администрации района, префектуры города, порой успешно выступают в качестве медиаторов.
|
|
|
