 |
Основные направления совершенствования договорных отношений при подрядных торгах
|
|
|
|
Исследование действующего законодательства в области размещения заказов позволяет сделать вывод о том, что на формирование существенных условий контракта преимущественное влияние оказывает заказчик. Дело в том, что свобода предложения участников ограничена рамками тех условий контракта, по которым заказчик предложил участникам сделать оферты, либо теми условиями, которые заказчиком не были оговорены. При этом требования, которые заявлены заказчиком в императивной форме, не могут быть изменены офертой участника в заявке на участие в процедуре размещения заказа, в противном случае заявка участника будет отклонена как не соответствующая требованиям документации на торгах. Единственный законный способ для участника повлиять на формирование условий будущего контракта на стадии проведения торгов состоит в том, чтобы обратиться к заказчику с требованием о разъяснении конкурсной документации либо документации об аукционе и обоснованием, например, невозможности выполнения работ в полном объеме в указанный заказчиком срок. Судебная практика исходит из того, что если участник размещения заказа, признанный победителем торгов, не обратился с запросом о разъяснении положений конкурсной документации, то он считается принявшим все условия документации, выставленной на торги, и не может впоследствии отказаться от подписания контракта ввиду несогласия с какими-то его положениями.
Некоторые нормы, касающиеся условий договора подряда для государственных и муниципальных нужд, требуют законодательной доработки.
На наш взгляд, в ст. 763 ГК РФ необходимо внести дополнительный пункт о том, что предмет государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд, заключаемого по результатам торгов, определяется в соответствии с предметом конкретного лота и предметом, указанным в проекте контракта к такому лоту. Это дополнение приведет нормы ГК РФ в соответствие с нормами Закона № 94-ФЗ и не позволит заказчику навязывать подрядчику дополнительные виды работ, не указанные им в документации, предложенной на торгах, и техническом задании заказчика.
|
|
|
Что касается объема работ, то требования Закона № 94-ФЗ не учитывают специфику подрядных работ, а именно работ на объектах капитального строительства, размещаемых на аукционе, по которым с 1 января 2009 г. не допускается изменение объема работ в пределах 10% (ч. 10 ст. 65 Закона № 94-ФЗ). Однако для процесса строительства характерна корректировка проектной документации, на основании которой ведется работа. Такая корректировка часто влечет за собой изменение объема работ (и, соответственно, цены контракта).
Поскольку такие случаи - не редкость, и необходимо законодательно допустить возможность изменения объемов работ при размещении заказов на выполнение строительных работ на аукционе и производить корректировку цены контракта в аналогичном для конкурса порядке.
Относительно срока работ, который по действующему законодательству является неизменным условием контракта, необходимо предусмотреть в ГК РФ закрытый перечень случаев, при которых продление срока возможно ввиду объективных причин (например, погодных условий) либо из-за нарушения заказчиком своих обязательств по контракту, включая случаи задержки в доведении лимитов бюджетных средств до заказчика.
Необходимо предусмотреть в ГК РФ возможность увеличения суммы контракта в случае существенного возрастания стоимости материалов и оборудования либо услуг третьих лиц, с указанием предельного порога такого возрастания не только в исключительных случаях, оговоренных Законом № 94-ФЗ (ч. 6.2-6.4 ст. 9), но в отношении всех контрактов. Отсутствие подобного положения, касающегося долгосрочных государственных и муниципальных контрактов, делает участие подрядчиков в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд неприбыльным, прежде всего, потому что в условиях рыночной экономики субъекту предпринимательской деятельности не могут гарантировать неизменность цены... на протяжении столь длительного времени.
|
|
|
За рубежом данную проблему решили, поставив изменение цены контракта в зависимость от срока выполнения работ. Например, во Франции ценовые корректировки в обязательном порядке предусмотрены в контрактах, которые рассчитаны более чем на восемнадцать месяцев.
Вопрос о средствах, сэкономленных в ходе выполнения работ по договорам для государственных и муниципальных нужд, также остается неразрешенным. Поскольку любая экономия на материалах, оборудовании, услугах третьих лиц ввиду особенностей бюджетного финансирования будет являться экономией заказчика, соответствующая сумма не подлежит оплате подрядчику. Хотя данное правило не закреплено законодательно, его придерживаются на практике. Но поскольку цена контракта является закрытой, сумма экономии «зависает в воздухе». Поэтому необходимо установить право заказчика уменьшать сумму контракта пропорционально уменьшению затрат подрядчика на материалы, оборудование, услуги третьих лиц в тех же пределах, в каких допускается увеличение суммы контракта пропорционально возрастанию расходов подрядчика. Уменьшение цены в таких случаях позволит заказчику перебрасывать сэкономленные денежные средства с одного объекта на другой, где имеется недостаток финансирования, что позволит эффективнее расходовать бюджетные средства.
Помимо начальной (максимальной) цены контракта в документации, представленной на торгах, либо в запросе котировок стоит указывать и минимальную цену, ниже которой участник не может опустить цену в заявке. Подобный опыт имеется в Японии, где такой порядок позволяет избежать необоснованно заниженных цен, которые впоследствии отразятся на качестве работ.
|
|
|
Перейдем к вопросу о способах обеспечения исполнения как существенного условия подрядного контракта. ГК РФ указывает на двусторонний характер обеспечительных мер. Закон № 94-ФЗ закрепляет лишь процедуры представления обеспечительных мер подрядчиком (участником торгов). Представляется целесообразным предусмотреть меры обеспечения обязательств по контракту и со стороны заказчика, особенно учитывая повсеместную задержку финансирования работ.
Само признание обеспечительных мер существенным условием договора подряда для государственных и муниципальных нужд является, на наш взгляд, спорным, поскольку согласно Закону № 94-ФЗ обеспечительные меры должны быть представлены подрядчиком и прописаны в контракте, только если заказчик предусмотрел такое требование в документации, представленной на торгах. Следует внести соответствующую поправку в п. 1 ст. 766 ГК РФ, указав, что «государственный или муниципальный контракт должен содержать условия... о способах обеспечения исполнения обязательств сторон, если требование об обеспечении содержится в документации, представленной на торгах». Тем самым будут устранены противоречия между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ. Соглашение по акцессорному обязательству об обеспечении будет достигаться одновременно с соглашением по основному обязательству и подлежит включению в текст контракта, при этом будет оговариваться срок представления доказательств заключения акцессорного обязательства.
Кто является стороной контракта: само публично-правовое образование, государственный (муниципальный) орган или заказчик? Это один из наиболее сложных вопросов, касающихся договора подряда для государственных и муниципальных нужд.
Изложенное в ст. 9 Закона № 94-ФЗ определение государственного (муниципального) контракта свидетельствует о том, что это договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования. Поэтому стороной контракта выступает заказчик, но при этом он представляет интересы того или иного публично-правового образования, которое проводит оплату работ через уполномоченный орган - казну.
|
|
|
Данная точка зрения подтверждается примерами из судебной практики. При возникновении споров о лицах, виновных в задержке оплаты выполненных подрядчиком работ, обычно признается должником по контракту публично-правовое образование соответствующего уровня в лице уполномоченного органа.
Однако такими решениями с непосредственного заказчика всего лишь снимается ответственность за просрочку в оплате работ. В отношении же публично-правового образования, которое не довело бюджетные средства до соответствующего получателя, не предусмотрено каких-либо штрафных санкций в пользу подрядчика, так как данное публично-правовое образование не является стороной по контракту. С учетом сказанного интересным представляется предложение И.В. Колесникова признать стороной по контракту саму казну. Для сложившейся в Российской Федерации традиции размещения заказов такой подход неприемлем. Наделять фискальные органы функциями заказчика нецелесообразно. Единственным выходом из такой ситуации является разработка системы гарантий для подрядчиков на случай задержки финансирования. Кроме того, необходимо ввести положение, обязывающее предоставлять подрядчику не только сведения об уменьшении средств соответствующего бюджета, выделенных на финансирование работ по контракту (п. 1 ст. 767 ГК РФ), но и данные о поступлении соответствующих денежных средств к заказчику либо о задержке финансирования.
Еще одна проблема связана со статусом лица, участвующего в конкурсе на размещение заказа для нужд публичного образования. В юридической литературе и в судебной практике шел спор о том, с какого времени лицо становится участником процедуры размещения заказа. Для признания лица участником торгов оно должно совершить ряд активных действий, содержащих публичный элемент и дающих возможность заказчику (уполномоченному Органу, специализированной организации) рассматривать такие действия лица в качестве претензии на заключение контракта.
Сам факт обращения лица с заявкой или с просьбой о разъяснении документации не означает автоматического признания лица участником торгов, поскольку такое лицо может быть не допущено заказчиком к участию в них. Данный момент представляется принципиальным при рассмотрении судебными органами исков о признании торгов недействительными.
Право на обращение в суд с таким иском предоставлено по законодательству Российской Федерации заинтересованным лицам (ст. 447 ГК РФ, ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ). Судебные органы исходят из того, что лицо, не подавшее оформленную должным образом заявку на участие в процедуре размещения заказа и не принимавшее в ней участия, не может быть признано заинтересованным лицом, которое имеет право требовать защиты своих нарушенных прав и законных интересов в суде.
|
|
|
В судебной практике встречаются примеры, когда торги не признавались недействительными, несмотря на установление судом факта неправомерного отказа лицу в участии в конкурсе, поскольку Закон № 94-ФЗ не предусматривает такого основания для признания торгов недействительными. Подобные решения нарушают права и законные интересы лиц, необоснованно не допущенных к участию в торгах, и мешают нормальному ходу их предпринимательской деятельности. Для чего нужно решение суда о неправомерном отказе лицу в участии в торгах, если такое лицо впоследствии не может потребовать ни возмещения убытков, ни признания торгов недействительными?
В данном контексте представляется интересным опыт Швейцарии. В частности, в ст. 34 Федерального закона Швейцарской Конфедерации о государственных закупках от 16 декабря 1994 г. (в редакции от 12 декабря 2000 г.) закреплено право участника, чье предложение было отклонено необоснованно (в нарушение требований нормативных документов), предъявить заказчику требование о возмещении убытков.
Исходя из изложенного, возможно включить в ГК РФ такое основание для признания торгов недействительными, как установленный судом факт неправомерного отказа лицу в участии в торгах. Конечно, принятие подобной нормы может значительно усложнить и затянуть процедуру размещения заказа, поскольку в случае нарушения ее придется проводить заново. Поэтому в качестве альтернативного варианта допустимо предусмотреть право пострадавшего лица обращаться с иском о взыскании убытков с виновных. В любом случае права лиц, необоснованно не допущенных к участию в торгах, тем или иным способом должны быть защищены.
Необходимо отметить, что в перечень требований к участникам Закон № 94-ФЗ не включает требование о наличии у участника необходимых финансовых средств, которое было закреплено в п. 5 Положения об организации закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд, утвержденного Приказом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» и действующего в настоящее время в части, не противоречащей Закону № 94-ФЗ.
По мнению В.М. Дидковского, при проведении подрядных торгов в строительстве необходимо определять финансовую устойчивость подрядчиков, поскольку работы по контракту ведутся длительное время и интересы заказчиков должны быть гарантированы.
В ряде развитых стран мира заказчик имеет право требовать от участников представления сведений об их финансовом состоянии (Япония), об их финансовых возможностях (Франция), о достаточности собственных финансовых ресурсов или возможности получения заемных средств (США).
На наш взгляд, установление финансового критерия приемлемо только при размещении заказов на выполнение работ в сфере строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов путем проведения аукциона, когда начальная (максимальная) цена контракта составляет 50 млн руб. и более. Именно на такие контракты неоднократно обращается внимание в Законе № 94-ФЗ, видимо, как на содержащие наибольший элемент риска для заказчиков с точки зрения вероятности неисполнения.
Одной из самых специфических особенностей государственного (муниципального) контракта на выполнение подрядных работ является порядок его заключения. Ведь от того, каким образом в стране организована система государственного и муниципального заказа, зависит не только эффективность расходования средств из бюджетов всех уровней, что само по себе крайне важно, но и уровень коррупции в стране, и состояние конкурентной среды.
Закон о размещении заказов для нужд публичного образования должен лишь определять процедуру выбора подрядчика, само же заключение контракта должно происходить по правилам ГК РФ. Тем не менее Закон № 94-ФЗ вышел за рамки своей компетенции и регулирует, по сути, порядок заключения контракта. В доказательство приведем ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, которая гласит, что «заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта», а по смыслу ГК РФ должно быть наоборот: по итогам размещенного заказа проект контракта направляется на рассмотрение и подписание другой стороне.
Сложности при размещении заказа связаны и с определением статуса оферента и акцептанта19. На наш взгляд, если анализировать отношения между сторонами на первой стадии размещения заказа, то извещение о проведении торгов либо запрос котировок следует расценивать как приглашение делать оферты. Тогда подаваемые участниками заявки можно рассматривать в качестве оферт. Наконец, выбор организатором торгов победителя или иного лица для заключения контракта в соответствии с процедурами размещения заказов по Закону № 94-ФЗ будет являться акцептом оферты и подлежит закреплению в итоговом протоколе. Некоторые нормативно-правовые акты в области размещения заказов, принятые ранее Закона № 94-ФЗ, исходят, видимо, из тех же посылок, прямо трактуя заявки участников как оферты.
Согласно изложенной позиции подрядчик как оферент не может в соответствии со ст. 528 ГК РФ направлять протокол разногласий к контракту, условия которого уже согласованы им в ходе размещения заказа с акцептантом - заказчиком. Формулировка ст. 528 ГК РФ в свете измененного законодательства в области размещения заказов для государственных и муниципальных нужд является некорректной. Когда речь идет о заключении контракта, тогда по общему правилу подрядчик как оферент должен с учетом проекта контракта, приложенного к документации, фигурирующей на торгах, или к извещению о запросе котировок, включить в такой проект предложенные им и принятые заказчиком условия и такой измененный контракт направить заказчику.
Более того, можно считать процесс размещения заказа не основанием, а составной частью юридического состава заключения контракта, поскольку именно в ходе процедур размещения заказа происходит формирование и согласование сторонами его существенных условий. После проведения торгов сторонам остается лишь подписать контракт. Процедура подписания контракта - лишь заключительный юридический факт в рамках целого юридического состава заключения контракта.
Исходя из сказанного, необходимо внести изменение в абз. 1 п. 1 ст. 527 ГК РФ, указав, что государственный или муниципальный контракт заключается посредством заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.
Заключение
Подведём основные итоги исследования.
К настоящему времени в России в системе распределения государственных заказов отработаны процедуры подготовки и проведения всех этапов торгов. К ним следует отнести:
. объявление торгов, максимально доступное для всех потенциальных участников;
. гласное объявление условий проведения торгов, включая критерии, по которым будет выявлен победитель;
. определение требований к участникам торгов;
. назначение органа, ответственного за проведение торгов;
. выбор победителя торгов;
. подготовка проекта контракта на выполнения государственного заказа;
. открытое объявление победителя торгов.
Перечисленные процедуры хотя не в полной мере характеризуют подрядную систему распределения заказов, однако отражают ее существенные, определяющие признаки и особенности.
Современный подход проведения подрядных торгов основан на, возможности полного исключении роли субъективных факторов в процессе выбора исполнителя государственного заказа, что достигается за счет детально прописанных процедур подготовки и проведения торгов.
Существуют следующие особенности подготовки, организации и проведения подрядных торгов.
. Проведению торгов на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта должна предшествовать предпроектная проработка и подготовка к строительству, разработка и утверждение проектной документации, направление ее на государственную экспертизу, получение положительной экономической оценки в Министерстве экономического развития и торговли, включение этого объекта в перечень строек, финансируемых из бюджета. И только после выполнения всего вышеперечисленного и получения документов о финансировании строительства (реконструкции) объекта из средств соответствующего бюджета заказчик может проводить конкурс на выполнение работ по строительству (реконструкции) объекта.
. Сложность и большой объем технической части конкурсной документации в связи с индивидуальностью (а порой - и с уникальностью) каждого строительного объекта. Техническая часть конкурсной документации по подрядным торговм иногда составляет несколько томов, и подготовка такого большого объема документации на стадии планирования торгов является трудоемким, дорогостоящим и длительным процессом. Тем не менее заказчики вынуждены идти на такие затраты, стремясь представить участникам размещения заказа - соискателям подряда - как можно более точное описание работ, на основании которого можно было бы провести конкурс. Техническая часть конкурсной документации при размещении заказа на вновь начинаемые объекты капитального строительства обычно состоит из следующих разделов:
) пояснительной записки с характеристикой строительной площадки, ее природно-климатических и инженерно-геологических особенностей, характеристикой и технико-экономическими показателями намечаемого объекта строительства, принципиальными конструктивными и технологическими решениями, описанием программы строительства, мероприятий по охране окружающей среды, благоустройству и озеленению территории, сведениями о наличии транспортных путей, информацией о системах измерений, стандартов, испытаний и сертификации, о наличии и сроках действия согласований и др;
) ведомостей физических объемов работ;
) технических характеристик оборудования, строительных материалов и изделий, мебели, инвентаря, определяющих уровень их потребительских свойств;
) генерального плана, опорных и ситуационных планов, сводного плана инженерных сетей;
) чертежей, характеризующих объемно-планировочные и конструктивные решения возводимого объекта, решений по инженерному оборудованию (планы, разрезы, фасады, схемы);
) основных положений и требований по подготовке строительной площадки и организации строительства, в том числе о строительстве временных зданий и сооружений;
) требований к прокладке инженерных сетей и условий их подключения;
) требований по обеспечению пожарной безопасности на период строительства и эксплуатации объекта капитального строительства;
) экологических требований.
При организации торгов на реконструкцию действующих объектов капитального строительства техническая часть конкурсной документации аналогична вышесказанному, но может не содержать описания строительной площадки, ее природно-климатических и инженерно-геологических особенностей, если реконструкция не предусматривает работ по усилению фундаментов объекта и наружных работ.
При организации торгов на проведение капитального ремонта объекта капитального строительства техническая часть конкурсной документации не столь объемна, но, как минимум, должна содержать:
• пояснительную записку с характеристикой (техническим состоянием) объекта и видами ремонтно-строительных работ, принципиальными конструктивными и технологическими решениями, описанием программы капитального ремонта, мероприятий по охране окружающей среды, сведениями о наличии транспортных путей, информацией о системах измерений, стандартов, испытаний и сертификации, о наличии и сроках действия согласований и др.;
• ведомости физических объемов работ;
• технические характеристики оборудования, строительных материалов и изделий, определяющие уровень их потребительских свойств;
• чертежи, характеризующие объемно-планировочные и конструктивные решения при капитальном ремонте объекта, решения по инженерному оборудованию, (поэтажные планы с указанием типов отделки помещений, разрезы, фасады, схемы);
• требования к прокладке инженерных сетей и условия их подключения;
• требования по проведению работ в условиях действующего государственного учреждения (предприятия) и по обеспечению его пожарной безопасности на период проведения капитального ремонта и последующей эксплуатации.
. Возможность разбивки проекта на отдельные этапы (очереди) выполнения работ и, как следствие, возможность дифференциации сроков их выполнения.
. Большие возможности по разбивке объекта торгов на отдельные предметы торгов (лоты) с целью усиления конкуренции.
. Необходимость определения начальной (максимальной) цены подрядных работ на весь период строительства.
. Многообразие показателей для оценки заявок на участие в конкурсе.
. Возможность применения различных методов оценки заявок на участие в конкурсе по выполнению строительно-монтажных работ.
. Использование различных модификаций форм контрактов (договоров подряда).
Список использованной литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (действующая редакция), чч.1-4
. Градостроительный кодекс Российской Федерации (в редакции 30 августа 2008 г.)
. Федеральный закон от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»
. Федеральный закон от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании»
. Федеральный закон от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»
. Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»
. Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
. Байбурин А.Х. О разработке стандартов саморегулируемых организаций по оценке системы контроля качества строительства //Инженерно-строительный журнал. - 2010. -№3. - С. 24-26
. Басина Е.В., Викторова М.Ю., Теличенко. В.И. Саморегулирование в строительной сфере. - М.: МГСУ, - 2010. 432 с.
. Волова Н.Э. Актуальные проблемы рассмотрения арбитражным судом споров, связанных с применением Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ // Закон. 2007. № 7.
. Евреев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. 2006. № 8.
. Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик - кто является стороной государственного контракта? // Право и политика, 2007. № 4.
. Красикова И. Обзор судебной практики 8АС РФ (июль-сентябрь 2006 г.) //Корпоративный юрист. 2006. № 11
. Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. № 3.
. Малочко В., Уилсон Т., ВестрингГ. Международный прокьюремент. М., 2003.
. Михайлов Л.М., Устинов В.Э. Актуальные проблемы развития строительной отрасли в интересах обеспечения экономической безопасности России // Научные труды преподавателей МАЭП: Выпуск № 20. - М.: МАЭП, 2009. - С.47-59
. Тарабаев П. Особенности государственного контракта поставки товаров для федеральных нужд как пражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2008. № 1.
. Устинов В.Э. Концептуальные и стратегические направления повышения экономической безопасности России в аспекте развития строительной отрасли// ЭПОС. № 3 (33). - 2009. - С.35-41
. Шумилов А. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. 2007. № 6.
|
|
|
