 |
§ 2. Соотношение договора участия
|
|
|
|
§ 2. Соотношение договора участия
в долевом строительстве с другими договорами
В подготовленном Верховным Судом РФ Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов < 53> (далее по тексту - Обобщение), отмечается, что договоры, неисполнение которых послужило основанием для обращения в суд, носили самые различные названия: договор подряда, договор долевого участия в строительстве, договор совместной деятельности, договор приобретения квартиры по возмездному договору (в том числе с привлечением трудового участия гражданина-дольщика), договор купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, договор безвозмездной передачи квартиры в собственность, договор уступки требования (цессии) и др.
--------------------------------
< 53> См.: Бюллетень Верховного Суда. 2003. N 2; СПС " КонсультантПлюс".
В юридической литературе предлагается рассматривать договор долевого участия как куплю-продажу, строительный подряд, простое товарищество (совместную деятельность), инвестиционный договор, смешанный договор.
Поэтому вопрос о юридической природе договора участия в долевом строительстве требует дополнительного исследования.
Ряд ученых рассматривает договор участия в долевом строительстве как разновидность договора купли-продажи.
Так, А. Е. Казанцева считает, что анализ отношений между застройщиком и дольщиком позволяет сделать вывод о схожести договора долевого участия с договором купли-продажи < 54>.
--------------------------------
< 54> См.: Казанцева А. Е. Правовая природа договора участия в долевом строительстве // Вестник Алтайской академии экономики и права. Барнаул, 2006. Вып. 10. С. 70.
|
|
|
В качестве общих между ними черт она выделяет следующие признаки: 1) оба договора возмездные, и их эквивалентом выступают деньги; 2) оба договора консенсуальные и считаются заключенными с момента достижения соглашения по всем существенным условиям; 3) предметом договора выступает недвижимость, только в первом случае уже имеющаяся, а во втором - та, что будет построена (товар, которого еще нет, но появится на момент его передачи покупателю) (п. 2 ст. 455 ГК РФ); 4) при продаже недвижимости особое внимание уделяется определению предмета: должны быть указаны такие его данные, которые позволяют определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче (объект по договору долевого строительства определяется в соответствии с проектной документацией, что означает указание в договоре номера подлежащего строительству многоквартирного дома на конкретном земельном участке; материала, из которого он будет возводиться (кирпич, панели, монолит и др. ); этажности дома; данные квартиры (количество комнат, их размеры, подсобные помещения и их размеры, наличие балконов, лоджий, полезная и общая ее площадь и др. ); 5) по договорам купли-продажи недвижимости и долевого участия существенным условием признается цена; 6) договоры купли-продажи жилого помещения и долевого строительства подлежат государственной регистрации; 7) право собственности на недвижимый объект подлежит государственной регистрации; 8) передача объекта недвижимости оформляется актом приема-передачи или иным документом; 9) право покупателя и право дольщика могут быть уступлены < 55>.
--------------------------------
< 55> См.: Казанцева А. Е. Указ. соч. С. 70.
С. Н. Медведев также высказывает мнение о том, что " договор долевого участия в строительстве следует расценить как договор купли-продажи, если заказчики (дольщики) не предоставляют строительный материал для строительства жилого дома, а только оплачивают работу" < 56>.
|
|
|
--------------------------------
< 56> Медведев С. Н. Правовая природа договора долевого участия в строительстве жилья. С. 135.
В некоторых современных гражданских кодификациях схожие отношения также урегулированы нормами о купле-продаже.
Так, например, в Гражданском кодексе Квебека, принятом Национальным Собранием канадской провинции Квебек 4 июня 1991 г. и вступившим в силу 1 января 1994 г., содержится отдел II главы первой титула второго. В нормы данного отдела включены специальные правила, регулирующие продажу недвижимости, используемой для проживания. Так, ст. 1785 Гражданского кодекса Квебека предусмотрено, что продаже застройщиком или агентом существующей или планируемой жилой недвижимости физическому лицу, которое будет использовать ее для собственного проживания, должно предшествовать заключение предварительного договора, по которому лицо обещает купить недвижимость, независимо от того, включается ли в договор продажи переход к нему права продавца на землю или нет < 57>.
--------------------------------
< 57> Приводится по: Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999. С. 273.
При этом в ст. 1786 Гражданского кодекса Квебека, определяющей содержание предварительного договора, установлено, что помимо имени и адреса продавца и лица, давшего обещание, должны быть включены описание работ, которые подлежат выполнению, цена продажи, дата передачи и вещные права, обременяющие недвижимость, а также любая полезная информация, характеризующая недвижимость, и условия пересмотра цены продажи, если она может быть пересмотрена < 58>.
--------------------------------
< 58> См.: Там же.
Таким образом, из указанных положений Гражданского кодекса Квебека следует, что застройщик и покупатель заключают два договора - предварительный договор на этапе строительства и основной договор после завершения строительства. При этом в предварительный договор включается содержание работ, выполняемых застройщиком. Исходя из этого, можно сделать вывод, что на этапе строительства между сторонами возникает договорное обязательство по выполнению определенной работы, которое после окончания строительства трансформируется в обязательство по передаче недвижимости в собственность.
|
|
|
Как представляется, квалификация договора участия в долевом строительстве в качестве договора купли-продажи не соответствует природе складывающихся отношений застройщика и дольщика по следующим основаниям.
Во-первых, как отмечается большинством исследователей < 59>, невозможно соблюсти специальные требования ст. 554 ГК РФ, которая предписывает указывать данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе и данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.
--------------------------------
< 59> См.: Щербинин А. Г. Особенности правового регулирования долевого участия граждан в строительстве жилых помещений для личных нужд. С. 110; Маркозубова Н. В. Договор долевого участия в строительстве жилья: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 11; Капица О. Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве. С. 97 - 98; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2006. С. 796 (автор - В. В. Чубаров); Акчулпанова Е. Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве. С. 24; Тархова О. Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение. С. 28; Андреев Ю. Защита прав участников долевого строительства: теория и практика // Хозяйство и право (приложение). 2008. N 8. С. 4.
Так, в п. 5 Обобщения отмечается, что не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости до момента окончания строительства, а также точную площадь всего объекта в целом и площадь каждой квартиры, учитывая, что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположении объекта на земельном участке будут известны только после технической инвентаризации органами БТИ и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции < 60>.
|
|
|
--------------------------------
< 60> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2; СПС " КонсультантПлюс".
Иллюстрацией к сказанному является следующее дело.
20. 03. 1996 между истцом (заказчиком) и ответчиком (застройщиком) был заключен договор долевого участия в строительстве жилья. В соответствии с условиями договора ответчик обязался осуществить строительство квартир 3 и 6 в мансарде дома N 13/1 по ул. Белореченской в г. Екатеринбурге общей площадью 90, 57 кв. м (п. п. 1. 1, 2. 1), а истец принял на себя обязательства по финансированию строительства в размере 190600000 неденоминированных руб. (п. 3. 1).
Постановлением главы города Екатеринбурга от 02. 06. 2000 N 577 функции заказчика по строительству жилого дома N 13/1 по ул. Белореченской от ответчика были переданы Екатеринбургскому унитарному муниципальному предприятию " Специализированное управление эксплуатации и реабилитации жилья". В 2001 г. проект реабилитации жилого дома N 13/1 по ул. Белореченской был изменен. В соответствии с измененным проектом строительство мансарды предусмотрено не было, что привело к невозможности исполнения обязательства застройщиком.
Кроме того, как отметил суд кассационной инстанции, указанный договор суд апелляционной инстанции ошибочно оценил как договор купли-продажи, не учел, что на момент сделки квартиры в наличии у ответчика не имелось < 61>. Таким образом, на момент заключения договора участия в долевом строительстве невозможно соблюсти требования ст. 554 ГК РФ об указании данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе определяющих расположение недвижимости в составе другого недвижимого имущества.
--------------------------------
< 61> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 03. 03. 2003 по делу N Ф09-353/2003-ГК // СПС " КонсультантПлюс".
Во-вторых, в отличие от договора купли-продажи договор участия в долевом строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности < 62>.
--------------------------------
< 62> См.: Козлова Е. Б. Привлечение финансовых средств физических лиц в жилищное строительство // Юридический мир. 1999. N 1 - 2. С. 53 - 54; Вытнов В. А. Понятие договора долевого участия в строительстве и его место в системе гражданско-правовых договоров // Защита субъективных прав: история и современные проблемы: Материалы межрегиональной научно-практической конференции, г. Волжский. Волгоград, 2005. С. 329.
К такому же выводу пришел ФАС Северо-Кавказского округа, отметивший, что договоры долевого участия в строительстве жилья являются самостоятельными видами сделок, отличающимися по своей правовой природе от сделок купли-продажи. В данном виде договоров застройщик не является продавцом товара. Он изначально создает имущество не для себя и не за собственные средства. В процессе создания объекта строительства застройщик не приобретает на него право собственности либо иные вещные права. Отсутствующие у застройщика вещные права на объект не могут перейти к дольщику, как в договоре купли-продажи, так как возникают они непосредственно у самого дольщика < 63>.
|
|
|
--------------------------------
< 63> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25. 07. 2006 по делу N А32-66346/2005-20/965 // СПС " КонсультантПлюс".
Данный подход нашел законодательное закрепление в ч. 2 ст. 16 Закона об участии в долевом строительстве, предусматривающей, что основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания): это разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.
При этом, как отмечает Е. А. Суханов, "... решающий критерий отнесения вещи к недвижимости - юридический, а не физический, и состоит он в наличии или отсутствии государственной регистрации права на соответствующую вещь (и ее предварительной технической регистрации в качестве вещи в земельном кадастре, регистре морских или воздушных судов и т. п. )" < 64>.
--------------------------------
< 64> Суханов Е. А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7; СПС " Гарант".
В-третьих, указанные договоры (купли-продажи и долевого участия) различаются по субъектному составу. Если из содержания п. 1 ст. 454 ГК РФ следует, что продавцом является собственник товара, то застройщик таковым не является (п. 1 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве).
Представляется также, что нет оснований согласиться с К. Скловским в том, что " договор долевого участия наиболее близок к договору купли-продажи будущей вещи, т. е. вещи, которой в момент заключения договора у продавца нет, но которая будет создана им в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ)" < 65>.
--------------------------------
< 65> Скловский К. Договор долевого участия и возникновение права собственности на объект долевого строительства // Хозяйство и право. 2008. N 7. С. 42.
Римское право не требовало, чтобы отчуждаемая вещь существовала на момент заключения договора и обязательно находилась в собственности продавца. Согласно более поздним положениям римского права договор купли-продажи чужих вещей (несмотря на известное правило абсолютной виндикации) как чисто обязательственный акт не считался недействительным, но предполагал, что продавец брал на себя обязанность приобрести вещь у собственника и передать ее покупателю. В случае неисполнения данной обязанности (равно как и при необеспечении продавцом покупателю спокойного владения переданной вещью) покупатель имел против продавца иск (см. D. 18. 1. 28; 19. 1. 30. 1. ) < 66>. " Таким образом, отчуждаемый по договору купли-продажи товар мог отсутствовать на момент заключения договора, - пишет В. В. Ровный, - отсутствие товара на момент заключения договора не влияло на его действительность, но могло повлиять на процесс его исполнения, наконец, продавец, который мог и не быть собственником в момент заключения договора, по всей видимости, должен был стать им к моменту исполнения своей договорной обязанности перенести на покупателя право собственности" < 67>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник " Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. |
< 66> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского М.: Юрист, 2001. С. 426; Дождев Д. В. Римское частное право. М.: Норма-Инфра-М, 1996. С. 512 // Цит. по: Ровный В. В. Договор купли-продажи (очерк теории). Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 2003. С. 117.
< 67> См.: Ровный В. В. Указ. соч. С. 117.
Как уже отмечалось ранее, застройщик по договору участия в долевом строительстве не становится собственником объекта долевого строительства и не переносит на покупателя право собственности на объект долевого строительства. В связи с этим следует согласиться с К. Б. Ярошенко, считающей, что нормы ст. 455 ГК РФ являются общими по отношению ко всем видам купли-продажи. В соответствии со ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе и к продаже недвижимости, общие положения применяются, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров. Пунктом 2 ст. 558 ГК РФ, посвященной особенностям продажи жилых помещений, предусмотрено, что договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Эта специальная норма, с учетом требований Закона о государственной регистрации прав, дает основания для вывода о том, что предметом договора купли-продажи жилых помещений может быть имеющийся в наличии индивидуализированный объект недвижимости. Таким образом, специальная норма исключает возможность применения общей нормы, допускающей заключение договора купли-продажи товара, который будет создан или приобретен в будущем < 68>.
--------------------------------
< 68> См.: Ярошенко К. Б. Споры, связанные с долевым участием граждан в жилищном строительстве // Комментарий судебной практики. М., 2000. Вып. 6. С. 42.
Следовательно, договор купли-продажи и договор участия в долевом строительстве имеют различную правовую природу, не позволяющую их отождествлять.
Большинство ученых признают договор участия в долевом строительстве договором подряда (договором строительного подряда) < 69>.
--------------------------------
< 69> См., например: Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве. С. 74 - 78; Мельник В. В. Договоры о долевом участии в строительстве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. С. 186, 187; см. также: Капица О. Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве. С. 104 - 108; Макарова О. А. Применение Закона о защите прав потребителей в сфере долевого строительства // Ленинградский юридический журнал. Научно-теоретический и информационно-практический региональный журнал. 2006. N 2. С. 113; Резцова Е. В. Правовая природа договора долевого участия в жилищном строительстве. С. 42 - 44; Майборода Т. Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья. С. 7; Евсеева О. А. Правовые основания защиты прав граждан - участников долевого строительства жилья // Актуальные проблемы права в современной России: Сборник научных статей. М., 2007. Вып. 4. С. 102 - 103.
Так, Ю. Романец полагает, что интересы сторон в правоотношении долевого участия охватывают не только передачу помещений в собственность, но и процесс строительства дома, поскольку контрагенты связаны друг с другом в процессе строительства. Ввиду того что признаки рассматриваемого обязательства ближе к признакам подряда, а не купли-продажи, следует признать, что правовая база института подряда более пригодна для его регулирования вышеуказанного обязательства < 70>.
--------------------------------
< 70> См.: Романец Ю. Указ. соч. С. 77.
Данную точку зрения Ю. Романца поддерживает и О. Л. Капица, которая отмечает: " Договоры с участием граждан в строительстве жилья на стороне потребителя (в целях удовлетворения своих или семейных бытовых нужд) - это договоры бытового подряда со всеми применимыми к ним правилами в отношении граждан-потребителей. Договоры с участием юридических лиц, вкладывающих свои средства в строительство жилья в предпринимательских целях или для удовлетворения нужд своих сотрудников, - это договоры строительного подряда, регламентированные российским общегражданским и инвестиционным законодательством" < 71>.
--------------------------------
< 71> Капица О. Л. Указ. соч. С. 106.
По этому пути идет и судебная практика.
Так, районный суд, рассматривая исковые требования гражданина А. к ОАО о возложении обязанности исполнить условия договора, установил, что по этому договору ответчик принял на себя обязательство по строительству трехкомнатной квартиры для А., а последний обязался оплатить ее и вступить в право собственности по окончании строительства. Суд решил, что стороны заключили договор строительного подряда, и при вынесении решения руководствовался нормами ГК РФ, регулирующими данный вид правовых отношений.
По другому аналогичному делу судебная коллегия по гражданским делам областного суда поддержала решение районного суда, который удовлетворил иск гражданина Ц. к фирме и взыскал в пользу истца стоимость недостающей жилой площади, поскольку площадь предоставленной квартиры была менее площади, обусловленной договором. Суд первой инстанции установил, что истец был привлечен фирмой к строительству трехкомнатной квартиры в качестве дольщика, а строительная фирма взяла на себя обязательства выполнить строительные работы, возвести жилой многоквартирный дом в соответствии с проектно-сметной документацией. При рассмотрении судебного спора суд руководствовался нормами ст. 740 ГК РФ (строительный подряд).
При удовлетворении иска гражданина Р. к заводу железобетонных изделий (ЖБИ) о возврате денежной суммы, внесенной в соответствии с договором в счет оплаты стоимости работы, и о взыскании неустойки районный суд исходил из того, что между сторонами был заключен договор строительного подряда, и применил правила, относящиеся к договору подряда. По условиям этого договора завод ЖБИ обязан был организовать строительство пятиэтажного жилого дома, окончить строительство и передать истцу квартиру в этом доме, а инвестор Р. (истец) обязался внести денежный вклад, равный стоимости квартиры < 72>.
--------------------------------
< 72> См.: Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2 // Цит. по: Андреев Ю. Защита прав участников долевого строительства: теория и практика. С. 7.
Представляется, что общим для договора участия в долевом строительстве и договора подряда является лишь то, что оба они регулируют строительство (создание) объектов недвижимости. Однако правоотношения, возникающие между сторонами при строительстве объектов недвижимости, имеют различную правовую природу, не позволяющую отождествлять вышеназванные договоры.
Во-первых, для договора строительного подряда характерно то, что на заказчика возлагается обязанность своевременно предоставить подрядчику для строительства земельный участок (п. 1 ст. 747 ГК РФ). Кроме того, Градостроительным кодексом РФ предусмотрена обязанность застройщика или заказчика подготовить земельный участок для строительства, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство (ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ < 73> (далее - ГрК РФ). Для получения же разрешения на строительство застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешения на строительство орган заявление с приложением документов, указанных в ч. 9 ст. 51 ГрК РФ, в том числе с приложением правоустанавливающих документов на земельный участок.
--------------------------------
< 73> См.: СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16.
Таким образом, из приведенных законоположений следует, что до начала производства работ подрядчиком заказчик обязан приобрести право (собственности, аренды и др. ) на застраиваемый земельный участок, после чего подрядчик сможет приступить к исполнению договора. Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что это требование носит императивный характер и не предполагает возможности возложить данную обязанность на другую сторону < 74>.
--------------------------------
< 74> См.: Клешнева О. А. Правовая природа договора долевого участия граждан в строительстве многоквартирного дома и иных объектов недвижимости // Современное право. 2007. N 7. С. 21; Захаров Ю. Ю. Арбитражная практика о договоре строительного подряда. М.: Арбитражная практика, 2004. С. 137.
Аналогичное положение, применительно к договору подряда содержится и в германском праве. На существование такого различия обращает внимание известный германский цивилист Д. Медикус. Он пишет: " Договор подряда встречается в чистом виде, если заказчик на принадлежащем ему земельном участке предлагает возвести какие-то постройки. Нередко здание сооружается на участке, право собственности на который должно быть передано заказчику подрядчиком. В последнем случае вместо договора подряда заключается договор купли-продажи застроенного земельного участка" < 75>.
--------------------------------
< 75> См.: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем.; науч. конс. В. Бергман; общ. ред. Т. Ф. Яковлева М.: БЕК, 2001. С. 116 (автор раздела - Д. Медикус).
В отличие от договора подряда в договоре участия в долевом строительстве обязанность получения земельного участка возлагается не на участника долевого строительства, а на застройщика, который вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с Законом о долевом строительстве и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (ч. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве).
Кроме того, в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору участия в долевом строительстве с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве). Следовательно, данная конструкция предусматривает возникновение залога в силу закона, по которому застройщик выступает в качестве залогодателя, а участник долевого строительства - в качестве залогодержателя.
Во-вторых, из содержания п. 1 ст. 740 ГК РФ следует, что подрядчик обязуется построить определенный объект по заданию заказчика.
Как справедливо отмечает А. О. Рыбалов, предмет договора подряда не может быть изготовлен без определенного заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь изготавливается " на рынок", т. е. приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли: ее приобретатель известен заранее < 76>.
--------------------------------
< 76> См.: Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю. К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М.: Проспект; ТК Велби, 2003. С. 239.
На данное обстоятельство, применительно к праву зарубежных стран, обращает внимание В. М. Телицин, который отмечает, что " подрядчик должен выполнить работу в точном соответствии с заданием заказчика, в котором определяется и подлежащий достижению результат. В условиях современного производства, когда подряды характеризуются большими объемами работ и сложностью их выполнения, задания заказчиков, особенно в договорах строительного подряда, формулируются весьма подробно" < 77>.
--------------------------------
< 77> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004. С. 380.
Для договора участия в долевом строительстве характерна обратная ситуация. До заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства он (застройщик) должен опубликовать проектную декларацию, которая включает в себя в том числе информацию о проекте строительства, результатах государственной экспертизы проектной документации, разрешении на строительство (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве).
Следовательно, еще до начала строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства (жилые или нежилые помещения), у застройщика уже имеется проектно-сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, в соответствии с которой им (застройщиком) создаются объекты долевого строительства, передаваемые в дальнейшем участникам долевого строительства.
Поэтому участник долевого строительства в отличие от заказчика по договору строительного подряда не дает задания застройщику, а выбирает себе объект долевого строительства из тех, что предлагает ему застройщик. Наиболее ярко это проявляется в ситуациях, когда многоквартирный дом или иной объект недвижимости выстроен застройщиком на 90% и в нем остались нереализованными два-три жилых или нежилых помещения. В этом случае участнику долевого строительства только и остается, что выбрать объект долевого строительства из оставшихся вариантов.
В-третьих, как отмечается в юридической литературе, глава 37 ГК РФ не содержит норм, посвященных форме рассматриваемого договора. Это означает, что применению подлежат исключительно ст. 434 ГК РФ (" Форма договора" ), а также соответствующие положения на этот счет, которые содержатся в гл. 9 ГК РФ (" Сделки" ) < 78>. В отличие от договора подряда для договора участия в долевом строительстве установлена обязательная письменная форма, а также введено требование об обязательной государственной регистрации договора (ч. 2 ст. 4 Закона о долевом строительстве).
--------------------------------
< 78> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья. М.: Статут, 2002. С. 50 (автор - М. И. Брагинский).
В-четвертых, для сторон договора участия в долевом строительстве (застройщика и участника долевого строительства) не характерны те права, которые предоставлены ГК РФ сторонам договора подряда. Имеются в виду следующие права заказчика: 1) вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (п. 1 ст. 744 ГК РФ); 2) осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов... (п. 1 ст. 748 ГК РФ). К правам подрядчика можно отнести следующие: 1) право на пересмотр сметы, если по не зависящим от подрядчика причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов в порядке, установленном ст. 450 ГК РФ (п. 3 ст. 744 ГК РФ); 2) право на возмещение разумных расходов, которые понесены подрядчиком в связи с устранением дефектов в технической документации (п. 4 ст. 744 ГК РФ).
В-пятых, данные договоры различаются субъектным составом. Если в роли заказчика и участника долевого строительства могут выступать любые субъекты гражданского права: физические и юридические лица, а также публично-правовые образования, то в качестве подрядчика в договоре строительного подряда могут выступать физические и юридические лица, обладающие необходимыми познаниями, умениями и навыками для выполнения соответствующих строительных работ. Если исполнение обязательств по договору строительного подряда связано с осуществлением подрядчиком предпринимательской деятельности, подрядчик в случаях, предусмотренных законодательством, должен располагать лицензией < 79>, разрешающей заниматься определенными видами строительной деятельности < 80>.
--------------------------------
< 79> В настоящее время - допуском саморегулируемой организации в сфере строительства, членом которой является подрядчик.
< 80> См.: Витрянский В. Договор строительного подряда и иные договоры в сфере строительства // Хозяйство и право (приложение). 2005. N 7. С. 9.
В-шестых, различие рассматриваемых договоров проявляется также при рассмотрении вопроса о расторжении договора. Если заказчик по договору строительного подряда вправе требовать от подрядчика передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения (ст. 729 ГК) и соответственно зарегистрировать свое право собственности на объект незавершенного строительства (п. п. 2 - 4 ст. 25 Закона о государственной регистрации прав) < 81>, то участник долевого строительства в случае расторжения договора участия в долевом строительстве вправе потребовать от застройщика лишь возврата денежных средств, уплаченных им в счет цены договора, а также уплаты процентов на эту сумму за пользование денежными средствами (ст. 9 Закона о долевом строительстве). При этом ничто не мешает застройщику заключить новый договор участия в долевом строительстве на тот же объект после расторжения договора с прежним участником долевого строительства. В отношении подрядчика такая возможность исключена. Кроме того, как справедливо отмечает В. В. Чубаров, " с учетом требований закона подрядчик просто не сможет зарегистрировать свое право собственности на строящийся объект, так как не сможет представить документы о праве на земельный участок" < 82>.
--------------------------------
< 81> См.: Подробное обоснование данного вывода см.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 746 - 754.
< 82> Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М.: Статут, 2006. С. 278.
Следовательно, если у заказчика по договору строительного подряда в случае расторжения договора, как правило, возникает вещное право на результат выполненной работы, то у участника долевого строительства имеется лишь обязательственное право требования к застройщику на возврат денежных средств с процентами.
Таким образом, следует прийти к выводу, что рассмотренные договоры (строительного подряда и участия в долевом строительстве) имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда.
Зачастую в цивилистической литературе договор долевого участия в строительстве отождествляется с договором простого товарищества. Так, по мнению М. И. Брагинского и Е. А. Павлодского, юридическая природа договора долевого участия в строительстве представляет собой договор простого товарищества (о совместной деятельности), так как все существенные условия последнего договорного вида находят свое проявление в первом: а) налицо объединение вкладов (денежные средства первой стороны и услуги по организации строительства второй стороны); б) налицо общая хозяйственная цель у сторон, заключающаяся в строительстве объекта недвижимости; в) соответственно имеют место общие совместные действия сторон < 83>.
--------------------------------
< 83> См.: Брагинский М. И. Финансирование строительства жилого дома // Право и экономика. 1999. N 4. С. 79; Павлодский Е. А. Правовая природа инвестиционного контракта // Право и экономика. 2000. N 9. С. 73 - 74.
До недавнего времени судебно-арбитражная практика < 84> также рассматривала договоры о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (простого товарищества), что в известной мере было обусловлено позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в информационном письме от 25. 07. 2000 N 56 " Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве" < 85>.
--------------------------------
< 84> См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15. 02. 2005 по делу N А58-4628/03-Ф02-147/05-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21. 07. 2004 N Ф04-5165/2004(А70-3160-22); Постановление ФАС Поволжского округа от 08. 12. 2005 N А65-6436/2005-СГ2-20 // СПС " КонсультантПлюс".
< 85> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 9.
Однако в настоящее время позиция Высшего Арбитражного Суда РФ изменилась. Так, по одному из рассмотренных им дел в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что заключенный сторонами договор долевого участия в строительстве не являлся договором о совместной деятельности, поскольку в первом отсутствовали существенные признаки второго, в частности, участники договора не объединяли своих вкладов, не осуществляли совместных действий для достижения цели договора. Участниками договора долевого участия в строител
|
|
|
