 |
Глава I. Неписаный закон как проблема
|
|
|
|
Бочаров В.В.
Б86 Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование: Учебное пособие. — СПб.: Издательство РХГА, 2012. — 386 с.
TSBN 978-5-88812-505-2
В книге рассматриваются нопросы, связанные с феноменом «правового нигилизма». Кго суть в том, что повседневная жизнь граждан во многом, на самом деле, регулируемся не государственным законодательством, а неписаными законами. В книге исследуются причины и выявляются механизмы возникновения и функционирования «неписаных законов» в фадиционном и современном обществе. Данный феномен исследуется в рамках антропологии права (юридической антропологии), которая пытается отоши от отождествления правд с государственными законами, что характерно для юриспруденции. Уточняется объект исследовании, предлагается новая методоло: ия и понятийно-категориальный аппарат, которые призваны примирить взыяды юристов и антропологов на существо права.
В книге также представлены сведения по основам религиозного права— мусульманского, индусского, православного законодательства, кон-фуцианско-азиатских правовых идей. Работа может представлять интерес не только для антропологов, юристов, культурологов, этнографов, но и
широкого Kpyiа обществоведов.
УДК 34+39
ББК 63.5+67
ISBN 978-5-88812-505-2
ffl В.В.Бочаров, 2012
<D Издательство РХГА, 2012
Оглавление
от автора.....................................................................................................................у
предисловие.............................................................................................................12
глава!. неписаный закон как пробльма........................................................17
"Неписаный закон» (обычное право) в архаическом обществе......................17
Неписаный закон в "периферийных» государствах.
Правовой нигилизм и Восток...................................................................................14
|
|
|
1. Истоки правового нигилизма. Право и Общество.
«Плохие законы». Правовой фетишизм. Репутационная этика.................21
2. Правовой нигилизм и Культура......................................................................24
3. Почему западное право не работает на Востоке.........................................25
4. «Теневые» практики и правосознание акгоров........................................28
5. Конфликт методологии и реальности..........................................................31
«Неписаный закон» в России....................................................................................32
1. Лдминис1ратвно-ры1ючпая экономика позднею СССР
и обычное право — неписаные законы.............................................................33
2. Позитивные стороны неформальной экономики и обычно-правового регулирования в реформах 90-х в России (точка зрения).......37
3. «Теневая» экономика и неписаные законы в современной России......40
Неписаный закон в развитом индустриальном
(постиндустриальном) обществе............................................................................44
1. Право и экономический прогресс: что первично? Культурно-психологические истоки правового фп шиизма............................................45
2. Современная юриспруденция и неписаный закон....................................46
Неписаные законы в субкультурах...............................,.__.................................48
1. Исследовательские стратегии при изучении неписаного закона...........49
Некоюрые неписаные «кодексы» субкультур.......................................................51
1.Неписаные законы дяя владельцев собак....................................................51
2. Неписаные законы тюрьмы.............................................................................51
\\
3. Нсшкмкыс законы «уличной шпаны»..........................................................56
4. Мафии и «закон»...............................................................................................^
5. Неписаные законы в армейской субкультуре............................................59
6. Обычно-правовые нормы субм,и,туры футбольных фанаюв..............fiO
7. Неписаные законы на современном предприятии (фирме)....................62
|
|
|
ГЛАВА II, АНГРОПОЛОШЯ ПРЛВАИНП1ИСАНЫЙЗАКОН
(ЮРИДИЧЕСКИЕ 11 АНТРОПОЛОГИЧЕСКИЕ ИС,1 ОКИ).............................................. 66
Юридические истоки АП.......................................................................................... ("
1. Неписаный эакон у древних и юристов Средневековья..........................67
2. Историческая школа права и неписаный закон.........................................69
3. Историко-сравнитеяьная школа права и неписаный закон....................70
4. Неписаный закон в российской юридической традиции........................75
5. Обычно-правовая проблематика в советской юриспруденции
и современное состояние......................................................................................79
Антропологические истоки АП. Культурный релятивизм
в ретроспективе..
.83
1. Релятивистские взгляды от Античности до Возрождения......................84
2. Релятивизм французских просветителей....................................................85
3. Немецкая антропология о Культуре..............................................................86
4. Релятившлские взгляды Э. Дюркгейма и М. Мосса..................................87
5. Функционализм и функциональное понимание права............................89
6 Постмодернизм и культурный релятивизм.................................................92
7. Историческая антропология и проблема права.........................................93
8. Российская антропологическая традиция и неписаный закон..............95
глава III. Аи п'ополо! ия права как прикладная дисциплина.................99
Западноевропейский опыт...................................................................................-..99
Антропология права и российская общественная практика..........................105
глава IV. антропология ирана как научная
И УЧКЬНАЯДИСЦИПЛИНА.........................................................................................Ш
Антропология права в координатах Культура — Общество...........................111
L Анализ существующих подходов..........................................--.................111
2. Объект и методы исследования АП.............................................................116
3. АП и смежные дисциплины...........................................................................117
глава V. Мшодоло! ичискиь приоритеты
АНТРОПОЛОГИИ ПРАВА. ПОНЯТИЯ И КАТЫ'ОРИИ................................................120
О двух подходах к пониманию социальной материи и права........................120
1. Культура и Общество как относительно
ca.vioci отельные субстанции............................................................................127
2. Соцпетальный и кульгуральный ihjii.i разки шя.
|
|
|
Право н ракурсе различных типов развития.................................................129
3. Западное право в «периферийных" обществах.........................................131
Понятия и категории АП в ракурсе принятой методологии..........................135
1. Право и Культура......__................................................................................ 135
2 Право и Общество............................................................................................136
3. Обычное право и Общество...........................................................................139
4. Обычное право и Культура............................................................................141
глава VI. обычно-правовая система..............................................................161
Обычно-правовая система и самоорганизация..................................................161
У истоков права — становление поведенческой нормы..................................163
1. Позитивные поведенческие нормы.............................................................164
2. Отрицательные поведенческие нормы — табу.........................................167
3. Страх как источник первых идеологий....................................................1711
Обычно-правовое сознание................................................................................... 171
1. Культ предков ~ первая правовая идеология..........................................171
2. Магическая идеология.....................................................................................1K1I
3. Колдовство как преступление.......................................................................182
4. Магическая идеология и право собственности........................................185
5. Вещи-преступники. Суды над животными...............................................188
6. Магическая идеология и судебные доказательства.................................190
7. «Архаические» формы судебных доказагельств
в современных субкультурах.............................................................................200
8. Ритуал в обычно-правовой системе.............................................................202
9. Магическая идеология в современных правовых системах..................207
глава VII. обычно-пратювык. aciifki ы возрас га.........................................210
Возраст как правовая категория в традиционном обществе..........................210
1. Распределение прав и обязанностей между
возрастными когортами в традиционном обществе...................................211
2. Куль г предков как идеологическая основа правового доминирования старших..................................................................................2!3
|
|
|
3. Право старшинства в античной цивилизации........................................214
4. Право старшинства в христианстве и исламе...........................................215
5. Обычно-право вые аспекты возраста
на современном Востоке (Япония).................................................................217
6. Обычно-правовые аспекты возраста на современном Кавказе............ 220
\\
Соц»a;iiiно-возрастной конфликт..........................................................................226
1. Права молодежи в обычно-прашшой системе.......................................22(i
2. «Чеченская война» в no.tpac i и ых координатах........................................229
3. Харизматический лидер и молодежь
в авюршарнмх (тоталитарных) режимах...................................................233
4. Молодежная субкультура и дискриминация стариков..........................23!
Обычно-правовые аспекш возраста в субкультурах........................................236
главауш. обычно-правовые аспекты (кндера...........................................239
Появление <'женскою вопроса •> и практика его решения...............................239
1. Патриархат и мифологема матриархата.....................................................241
2. Феминистская ашронология.......................................................................242
3. О половом неравенстве. Психофичиологический аспект.....................243
Тендерное неравенство в обычно-правовой системе........................................245
1. «Внутреннее» — женское; «внешнее» — мужское....................................247
2. Иерархическое доминирование мужчин и этикет...................................253
3. Женщины тю власти.........................................................................................25fi
4. Тендерный аспект имущественно-собственнических отношений......237
5. Идейно-психологический базис тендерной асимметрии
в обычно-правовой системе...........................,...................................................259
6. Женщины как ресурс мужскою статуса.....................................................265
Отношения тендера в субкультурах......................................_...............................270
глава ТХ.Ошчно-ш'Ановыр аспекты родства.............................................273
Тодство в традиционном общее те и современном обществе........................273
] Линейность счета родства и локальность брака
в обычно-правовой системе.............................................................................275
2. Родство п наследование в обычно-правовой системе.............................278
3. Термины родсава.............................................................................................279
Кровная месть..............................................................................................................282
1. Кровная месть в современных обществах..................................................289
Обычно-правовые аспекты родства на Востоке.................................................292
1. Трайбализм, непотизм (кумовство).............................................................292
2. Трайбализм и непотизм в политике.........................................................294
|
|
|
3. Кумово гво (непотизм) в России: история и современность................299
Родеiво в субкультурах............................................................................................303
1. Обычно-правовые аспекты роде i па п тюрьме..........................................304
заключение..............................................................................................................307
Мусульманское право....................................................................................310
1. Шариат, фикл и мусульманское право........................................................315
2. Источники и структура мусульманского права........................................315
3. Общая характеристика арукиры мусульманскою нрава....................317
4. Мусульманское право (МП) в современных правовых системах........319
5. Мусульманская концепция государства.....................................................321
Индуистское право....................................................................................... 323
1. Правовое положение отдельных групп населения..................................323
2. Правовая система в Древней Индии. Источники права.........................326
3. Законы Ману,.....................................................................................................327
4. Правовое регулирование имущественных отношений..........................331
5. Преступления и наказания.............................................................................332
6. Покаяния............................................................................................................332
Традиционное право в конфуцианской Азии.....................................................335
Обычное право и закон в истории Европы................................................343
1. Право в Англии___.......................................................................................351
Церковное право............................................................................................ 354
1. Правовые идеи в христианстве.....................................................................354
2. Источники прапа..............................................................................................357
3. Иерархия прапопьгх норм...............................................................................359
4. Правительственная власть Церкви.
Церковное законодательство............................................................................362
литература.
..366
\\
Посвящается памяти Татьяны Аркадьевны Маркеловой
От автора
Данная работа сложилась на основе материалов лекций по антропологии права (АИ), прочитанных мною в СПбГУ, начиная с 1995 года. Эта дисциплина чрезвычайно молода, несмотря на то, что истоки юридической антропологии (АП) усматривают подчас даже и античности. В университетах Запада ее стали преподавать в начале 90-х гг. Тогда же был написан и первый учебник французским юристом Норбером Руланом (1988 г.), почитаемым сегодня в качестве «живого классика». В результате дисциплина начала "победное шествие» по западным образовательным центрам.
И. Рулан, по сути, выступил против европоцентризма в понимании права, его отождествления с государственным законом. Он также показал, что правовая материя варьируется от культуры к культуре. А поэтому «права человека» нельзя считать некоей универсалией, которая должна возобладать повсеместно. Свои рассуждения он подкрепляет обширными сведениями по традиционному обществу, ограничиваясь преимущественно, африканским материалом. Рулан убедительно продемонстрировал, что в этом обществе существовало право при отсутствии государственного законодательства в том смысле, что действовавшие в социумах нормы были обеспечены иным социальным принуждением.
Труд ученого перевел на русский язык А.И. Ковлер (Юридическая антропология. М.: Норма, 1999), позднее им же был написан учебник для вузов (Антропология права. М; Норма, 2001), где ставилась та же проблема — что есть право? С этого времени интерес отечественных юристов к данной теме неизменно растет. Все чаще ставится под сомнение незыблемый для советского правоведения постулат о законе как единственной форме права. All также была быстро включена в учебные программы наших вузов как но юриспруденции, так и по социально-культурной антропологии, этнологии, этнографии.
В настоящее время статус АП в мировом научном сообществе достаточно высок. Издаются специализированные журналы, организуются международные симпозиумы, В центре внимания сегодня концепция «правового плюрализма», построенная на многообразном понимании права, в рамках которой исследуются процессы взаимодействия разных правопо-рядков в одном правовом ноле.
Тем не менее, для отечественных антропологов (этнографов/этнологов) данная проблематика далеко не нова. Они начали активно изучать обычное право народов России еще в середине XIX века, так как реформа 1861 года предполагала и официальное признание обычного права как «инородцев», так и русских крестьян. В центре внимания были ме-
\\
ханизмы (обычаи, ритуалы, символы), обеспечивающие функционирование традиционного общесиза. В результате было собрано огромное количество этнографических материалов по многим народам, населявшим Российскую империю.
В советское время, когда, как утверждалось, восторжествовала ((социалистическая законность», антропологи, проводя полевые исследования, видели, что в реальности жизнь изучаемых ими народов продолжает во многом регулироваться тем же обычным правом (неписаными законами). И это несмотря на то, что многие его нормы были объявлены официальной идеологией «пережитками» и, зачастую, преследовались в уголовном порядке. После развала СССР именно антропологи с энтузиазмом принялись защищать права «своих» народов, борясь за сохранение самобытности их культур. Они старались привлечь к этой проблеме внимание не только научных деятелей, но и общественности, политикой, приглашая их на семинары, симпозиумы, «летние школы». В результате антропологи стали привлекаться в качеаве консультантов к законодательному процессу. Они и сегодня активно сотрудничают с органами государственной власти, убеждая их учитывать в законотворчестве обычное право народов России.
С наступлением 1990-х роль неписаного закона в российском социуме необычайно возросла. Принимаемые государством законы, которые переписывались с западных кодексов для упорядочения отношений во вновь возникших сферах деятельности, не работали. Появлялись собственные регуляторы (неписаные законы), отражавшие реальные потребности людей в изменившихся условиях. Словом, этот период в истории нашей страны для ДП поистине уникальный, который, несомненно, дал новый импульс к осмыслению данной темы. Отметим, что и сегодня неписаные законы, как известно, являются, важнейшим регулятором нашей жизни, «выводя из строя» принимаемые государством правовые акты и порождая таким образом феномен, который принято определять «правовым нигилизмом».
В эти же годы антропологи стали активно исследовать современные субкультуры: молодежные, армейские, криминальные и др. И там, как выяснилось, действовали дифференцированные «правовые кодексы», которым адепты отдавали предпочтение, несмотря на то, что их нормы зачастую вступали в конфликт с законом.
Словом, именно опыт тех лет и побудил меня подготовить упомянутый курс по АП, в koi ором я попытался осмыслить причины этого явления.
Данная кита— попытка выявить основные закономерности возникновения, функционирования и воспроизводства «неписаного законодательства» (обычного права) на любой стадии бытования социума. Это право господствовало на ранних этапах социогенеза, когда писаного права в принципе не существовало, сегодня же оно действует не только на Восто-
\010\
ке, где продолжает сохраняться мощный архаический субстрат, а вместе с ним и обычно-правовые практики регулирования общественных отношений, но и в западных обществах, в различных его сегментах.
При моделировании обычно-правовой системы я, как представитель сообщества антропологов, использовал широкий крут этнографических материалов по различным традиционным культурам, собранный отечественными и зарубежными исследователями прошлого и настоящего. Для объяснения эффективности обычно-правовых норм (неписаных законов) в качестве регуляторов поведения, а также их устойчивости, были привлечены разработки в области исторической психологии. Возникновение этих норм во все времена связано с иррациональным (магическим) мышлением, определявшим психологию человека на ранних стадиях его бытия и удерживающимся в ней до наших дней. Поэтому, например, сохраняется представление о «преступной» деятельности магов и колдунов в современных социумах.
В книге использованы работы антропологов и социологов, занимавшихся современными обществами, а также иные источники, которые, так или иначе, пересекались с интересующей меня проблематикой. Я постарался привлечь и свои собственные наблюдения, так как материалов подобного рода в нашей повседневности предостат очно.
Учитывая, что данная монография создавалась в том числе и как учебное пособие, я счел полезным дать многие вещи, как-то: точки зрения экспертов по тому или иному вопросу, выявленные «неписаные кодексы» в разных сообществах, разработки коллег по некоторым темам достаточно объемно, используя порой обильное цитирование (или реферирование), чего, как известно, не требуется при написании «классического» научного труда.
В работе также предложена методология, которая, как мне кажется, «снимает» в известной мере расхождения между антропологами и юристами на существо права.
В. Бочаров Январь 2012
\011\
Предисловие
Принято считать, что современные люди живут, осуществляя разного рода деятельность в рамках законодательства своего государства. На самом деле они в своей повседневной жизни но многом ориентируются на неписаные законы. Эти «законы» складываются в различных сферах деятельности в процессе повседневной жизни на базе обычно-правовой культуры, отражающей традиционные представления людей о должном, справедливом, легитимном поведении в юй или иной ситуации. Эти представления зачастую вступают в противоречия с тем, что содержится в законах.
Особенно это относится к государствам Востока, которых на земном таре абсолютное большинство. Стремясь преодолеть экономическое и технологическое отставание («догнать Запад»), эти государства в исторической перспективе заимствовали западные системы права, которые не соответствовали обычно-правовой кулыуре. К этому политические элиты либо прибегали добровольно (Япония, Россия), либо западные политико-культурные ценности навязывались Западом в ходе колониального процесса. Освободившись от колониальной зависимости, новые государства, их правительства, состоявшие из местной интеллигенции (аборигенов, получивших западное образование), также вводили законодательство, как правило, бывших метрополий.
Действительно, «правовой фетишизм», или вера в чудодейственную силу права как i данного инструмента прогрессивных социально-экономических и политических преобразований, — характерная черта современного мышления образованных (по-европейски) людей. Что касается Запада, эю вполне объяснимо. Изменения в законодательной сфере с приходом к власти демократическим путем той или иной политической партии веде-i к изменениям в жизни населения данных государств. Эта сила права, несомненно, происходит из уважения, которое испытывают граждане к законам и правоохранительным органам. Поэтому они соблюдают вновь принятые законы.
Тем не менее, «правовой фетишизм» характерен и для политических элит Востока. После освобождения от «оков колониализма» казалось, что принятие западного законодательства разрешит все проблемы, т. е. с принятием соответствующих норм люди изменят свое поведение и государства обретут «цивилизованный» вид. Однако ничего подобного не произошло. Реальность не смогла вписаться в новые законы, продолжая су 1 чествовать как б?.т отдельно от них. Более того, эти государства в своем большинстве погрузились в эпоху «переворотов» и «революций». Причем новые власти обвиняли своих предшественников прежде всего в наруше-
\012\
НИИ законов, приведших к коррупции, кумовству и т. д. Однако но прошествии времени оказывалось, что новые элиты шли по тому же пути, что нередко приводило к очередному «перевороту» — словом, все возвращалось «на круги своя». Причем, как показывает практика, очевидные неудачи в реформировании жизни путем изменения законодательства не влияют на последующие поколения, которые продолжают уповать на «силу закона».
Эта тема близка и россиянам. Многие еще помнят, как в «перестроечные» времена наши лидеры в ходе «поездок по стране» начинали общение с «народом» со слов: «Недавно мы приняли закон...». Это должно было убедить людей в том, что положение вскоре изменится, конечно, в лучшую сторону. Законы принимались, но все оставалось по-старому. Сегодня, когда объявлена борьба с коррупцией, принимается множество антикоррупционных законов, тем не менее, по оценке многочисленных аналитиков, она не только не уменьшается, но, наоборот, нарастает. Вера в «силу закона» не только черта современных руководителей. Наши знаменитые историки прошлого (Карамзин, Ключевский и т.д.) оценивали времена царствования российских самодержцев по количеству принятых «хороших законов», причем не вдаваясь в подробности, т. е. не анализируя, как эти законы «работали».
Причиной заимствования западного законодательства служит также тот факт, что именно право является сегодня главным маркером «цивилизованности». Эталоном же последней счшается, конечно, Запад. Поэтому государства Востока порой просто вынуждены соответствовать эталону, внедряя у себя известные правовые системы. В противном случае у них появляется большая вероятность попасть в список Стран-«изгоев», для которых закрыт доступ к международным финансовым ресурсам, без чего какой-либо социально-экономический прогресс сейчас попросту невозможен. Нередко к «деспотиям» применяются и средства прямого насилия (Югославия, Ирак).
Словом, на Востоке западные законы «не работают», здесь царит «правовой нигилизм». Они как бы зависают в воздухе, тоща как жизнь течет своим чередом. Примечательна в этом смысле реакция заместителя Государственной Думы РФ, который, отвечая на вопрос журналиста об эффективности работы парламента за отчетный период, сказал с сарказмом, что не приняли лишь один закон, «который бы обязывал исполнять ранее принятые акты».
Востоковеды давно знают, что невозможно что-либо понять в функционировании любой сферы деятельности изучаемого государства, исходя лишь из анализа законов, которые ее регулируют. В экономике, например, огромный удельный вес составляет неформальный сектор, который подчас не уступает, а то и превосходит формальный. А поэтому официальные экономические показатели мало что могут дать
\013\
для реальной оценки экономики государства. В политике выстроенные по западному образу и подобию институты выполняют совсем иные функции, нежели предусмотренные законом, камуфлируя, по сути, авторитарный характер политическою режима. Причем все это относится не только к слаборазвитым странам, но и к постиндустриальным обществам Востока, Даже правовая система Японии оценивается авгоршет-ными специалистами в области правоведения как «внешний конституционализм» (F. Давид).
Это же порождает немалые сомнения по поводу широко распространенного тезиса, основанного на либеральном взгляде, ч го современная развитая экономика может существовать только в соответствующем правовом обрамлении (независимость законодательной и судебной властей). И вряд ли стоит надеяться, что развивающиеся страны по мере развития экономики все более будут дрейфовать в направлении западного права. В частности, исследователи развивающихся экономик констатируют, что они отнюдь не повторяют европейский путь. В первую голову это как раз касается морально-правовых установок, а «неписаные законы», отражающие их, весьма далеки от идеалов «протестантской этики», которая, как показал М. Вебер, и обеспечила успешное развитие капитализма в Европе.
Тем не менее, жизнь граждан в данных системах не представляет собой царство хаоса. Она достаточным образом упорядочена и протекает именно в соответствии с «теневым правом» (неписаным законом). В результате в политическом и даже научном дискурсе получило широкое распространение понятие «криминальное (бандитское) государство». «Криминальный» вообще-то означает вид социальной патологии, которая в принципе должна иметь антиобщественное содержание. Однако здесь, как выясняется, большинство населения считает сложившиеся неформальные практики («криминальные») легитимными.
Исследователи приводят много примеров того, что в «бандитской» деятельности участвуют огромные массы — от рядовых граждан до высокопоставленных государственных чиновников, а общественное мнение их не только не осуждает, но даже превозносит. Это отражается в городском фольклоре многих стран Востока, где «честность», например, рассматривается как «неумение жить», а то и попросту как глупое поведение.
Более того, как увидим, подобного рода практики имеют, зачастую, позитивное социальное наполнение. Высказывается мнение, что если бы все делалось в соответствии с законом, то производимый продукт был бы гораздо дороже, а значит, недоступен бедным слоям. Немало ученых приходят к, казалось бы, парадоксальному выводу о то.м, что поступательное развитие данных государств возможно лишь в условиях господства «неписаных законов», так как если бы ситуация развивалась в соответствии с официальным правом, то экономический эффект был бы существенно
\014\
ниже. Действительно, в бурно развивающихся азиатских и южноамериканских экономиках (Индия, Китай, Индонезия Вразилия, Мексика) «теневые» практики занимают далеко не последнее место.
Возникает правомерный вопрос: можно ли говорить о «криминальности» государств, граждане которых разделяют подобные взгляды и не стремятся скрывать следы своей «криминальной» деятельности? Даже главные «поборники права», чиновничество всех рангов, имея скромные официальные доходы, открыто демонстрируют свое «(богатство» в виде дорогостоящих авто, жилища, других предметов роскоши, напоказ. Эту тему на примерах отдельных весьма высокопоставленных персон часто затрагивают российские СМИ, однако реакция правоохранительных органов отсутствует, что отмечается теми же СМИ. Народ также воспринимает сложившееся положение дел как должное.
Таким образом, неписаные законы действуют в современных обществах на всех уровнях, причем не только в государствах Востока. Они, по сути, «выводят из строя» писаные государственные законы, реально регулируя общественную жизнь. Более того, и на Западе удельный вес неписаного законодательства в структуре права также неуклонно возрастает. Это связано, прежде всего, с обратным влиянием Востока на Запад в условиях глобализации. В частности, многочисленные диаспоры представителей Востока не спешат ориентироваться в своей жизнедеятельности на западное право, предпочитая жить по своим законам (неписаным!). Это же относится к субкультурам: молодежным, этническим, религиозным, профессиональным и т. д., адепты которых живут по собственному законодательству.
Главная цель работы — проанализировать круг вопросов, связанных с происхождением и функционированием «неписаного законодательства». Эта попытка предпринята в рамках юридической антропологии, пытающейся сегодня отойти от «моноюридизма», т. е. жесткого отождествления права с государственными законами. Данное научное направление и возникло при изучении «неписаного законодательства», правда, в традиционном обществе, где письменности не существовало в принципе. Там не было и государства, а, следовательно, с точки зрения юристов, и права. Лишь в 30-е годы XX века неформальные общественные регуляторы (обычное право), обеспечивавшие в тех социумах порядок, были признаны антропологами правом (Б. Малиновский). Представители юриспруденции, в большинстве случаев, и по сей день не считают их таковым.
В данной книге рассматривается история становления антропологии права (или юридической антропологии) как дисциплины, изначально ориентированной на изучение «неписаного закона». Анализируется вклад, осуществленный в ее развитие на разных этапах истории со стороны материнских дисциплин: юриспруденции и антропологии.
\015\
Предлагаются новая методология и понятийно-категориальный аппарат, которые призваны примирить взгляды юрисюв и антропологов на существо права.
Объектом исследования антропологии права (АП) выступает обычно-правовая система (инвариант обычного права), которая формируется в процессе общественной самоорганизации и определяет социальный порядок в традиционном обществе. Здесь поведенческие правовые нормы возникали самопроизвольно, отражаясь в сознании акторов в фантастических образах сверхъестественных авторитетов: предков, духов, божеств и т. д. В результате психологические механизмы саморегуляции, которые эффективно обеспечивали соблюдение подобных норм, дополнялись появлением представлений о социальном контроле, исходящим от данных авторитетов.
Б работе исследовано на основе кросс-культурного анализа возникновение и бытование базовых норм, свойственных обычно-правовой системе на различных стадиях общественного развития. Эти нормы регулировали отношения возраста, родства и тендера, без чего появление социальности как особого вида движения материи было попросту невозможно. Эти же нормы, сосуществуя с писаными законами, продолжают во многом определять поведенческие практики людей на всех этапах развития общества. Наиболее отчетливо это видно на примере традиционалистского Востока, однако и на Западе, как уже отмечалось, они также не утратили своей силы. Здесь, регулируя общественную жизнь, в первую голову в субкультурах, данные нормы демонстрируют поразительное сходство с архаическими поведенческими стандартами. Причина, видимо, в том, что данные социокультурные образования возникают в процессе все той же общественной самоорганизации, как правило, вопреки сознательной (государственной) воле.
Книга подводит читателя к мысли о необходимости целенаправленного и всестороннего изучения неписаного законодательства, учета его в законотворческой деятельности и судебной практике.
В Приложении представлены сведения по основам религиозного права— мусульманского, индуистского, православного, а также юридические идеи в конфуцианско-азиатской культуре. Тексты Приложения составлены на основе работ ведущих специалистов России в данных областях знания.
\016\
Глава I. Неписаный закон как проблема
«Неписаный закон» (обычное право) в архаическом обществе
Формулой «неписаный закон» обозначают сегодня неформальное правило, сложившееся в той или иной сфере человеческой деятельности, которое, тем не менее, жестко нормирует поведение акторов. Проблема «неписаного закона» актуальна для человечества на всем протяжении его бытия. Антропологи, впервые начавшие изучать архаические социумы, предпочитают говорить об «обычаях», или «обычном праве». В них неписаный закон (обычай, обычное право) выступал в качестве основного и единственного механизма, благодаря которому поддерживался общественный порядок. Это право не могло быть писаным по определению, так как письменность там зачастую попросту отсутствовала. В этом могли убедиться европейцы, которые в XIX — начале XX столетия начали активно осваивать «мировую периферию» в ходе колониальных захватов. Причем выяснялось, что в данных общественных коллективах «неписаные законы» гораздо эффективнее поддерживают порядок, нежели законы в «цивилизованных» государствах. Предписанное поведение соблюдалось большинством акторов, случаи же нарушения поведенческих норм были чрезвычайно редкими. Это поражало европейцев, так как «дикость», которая до этого ассоциировалась с хаосом и произволом, вдруг обрела совсем иной образ. Удинляло прежде всего то, что жесткий правопорядок осуществлялся при отсутствии специализированных институтов социального контроля, свойственных Цивилизации: тюрем, судов, полиции, словом, государства. Известно множество свидетельств первопроходцев: путешественников, торговцев, миссионеров, восторгавшихся «благородным дикарем», соблюдавшим без какого-либо внешнего принуждения общественный порядок, нормы которого были к тому же тщательно регламентированы. Философы эпохи Просвещения и вовсе объявили первобытность человечества его «золотым веком».
Данная идея получила дальнейшее развитие в марксизме. К. Маркс и Ф. Энгельс, ознакомившись с трудами антропологои, прежде всего, Л. Моргана, пришли к выводу о возврате человечества в «золотой век» в будущем, на «новом витке» его общественного прогресса. Этот этал в развитии человечества получил название коммунизма, в котором не было места ни эксплуатации, ни насилию, а главное, государству и праву, которые, исходя из учения классиков, как раз и являлись основными инструментами эксплуатации большинства в интересах господствующего меньшинства
\017\
(класса частных собственников). Отсюда принципиальное положение марксистской теории— неизбежное очмирание государства и права на высшей стадии (коммунистической) исторического развития общества, так как «право — это воля господствующего класса, воз
|
|
|
