 |
Способы преодоления пробелов в праве: (Баранов)
|
|
|
|
1. Нормативное устранение пробела: принятие компетентным гос. органом недостающей правовой нормы (правотворчество). Для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: а) общественные отношения должны достичь определенной зрелости; б) обстоятельства пробела д.б. тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; в) признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; г) общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения). Данный способ явл достаточно долгим, а требуется оперативное вмешательство.
2. Казуальное восполнение пробела:
а) Аналогия закона — применение, к не урегулированному в конкретной норме отношению, нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения.
б) Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы (регулирующей сходные отношения), общих начал и смысла законодательства, ктр представляют собой не что иное, как принципы права. Суд выносит решение исходя из общих принципов права, принципов отрасли или института данной отрасли права.
Применение аналогии права обосновано при наличии 2х условий:
· при обнаружении пробела в законодательстве
· при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.
в) субсидиарное применение права (прямо законом не предусмотрено): основано на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними, напр., исковая давность в ГП хорошо изложена, а в других отраслях нет - мы обращаемся к ГП, т.е. здесь идет привлечение норм права из другой отрасли.
|
|
|
Классификация пробелов в позитивном праве:
По полноте правового регулирования: а) полное отсутствие норм; б) неполнота действующих норм
По наличию воли нормодателя:
1) воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие»)
2) воля нормодателя не проявлена («ненастоящие»)
По времени проявления:
1) Первоначальный (т.е. законодатель не мог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования)
2) Последующий (необходимость правового регулирования появилась после принятия закона)
1) Действительные (на самом деле отсутствуют нормы) - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования
2) Мнимые (кажется, но на самом деле это вовсе не пробел) - определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права
По тому, откуда проистекает потребность регулирования:
1) из самой системы законодательства («имманентные»)
2) из внешних источников («трансцендентные»)
По субъективной стороне проявления воли нормодателя:
1) простительные (законодатель не мог увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании)
2) непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно).
|
|
|
73.Толкование правовых норм: понятие, приемы (способы).
Толкование права – интеллектуальный процесс направленный на, выявление смысла норм права самим интерпретатором (уяснение) и доведение этого смысла до сведения других заинтересованных лиц (разъяснение)
Уяснение — процесс понимания, осознания содержания норм «для себя». Толкование-уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, происходящий в сознании субъекта, применяющего норму права. Разъяснение — объяснение, доведение усвоенного содержания для других, т.е. овокупность выработанных гос. органами, общ. организациями, гражданами рекомендаций и пояснений, направленных на раскрытие подлинного смысла и содержания закона и его норм.
Уяснение и разъяснение — две диалектически связанные стороны единого процесса.
В литературе высказывалось мнение, что толковаться должны только неясные нормы, а ясные - понятные толкования не требуют. НО для определения, является ли данная норма понятной, ясной, нужно ее уяснить, понять, истолковать.
Толкование права необходимо в силу противоречия между формальным характером правовых норм и динамикой общественных отношений. В силу формальной определенности правовые предписания остаются неизменными, стабильными до их изменения, а общественная жизнь изменяется постоянно. Поэтому нередко закон применяется в существенно изменившихся по сравнению с моментом его издания условиях.
Способы толкования – совокупность приемов и средств, позволяющих уяснить смысл и содержание нормы права и выраженной в ней воли законодателя.
Способы (приемы) толкования: ( Баранов)
1. Грамматический – заключается в грамматическом, лексическом и синтаксическом анализе текста нормы или статьи НПА. Особое внимание обращается на структуру текста, расстановку знаков препинания, на смысловое значение терминов и слов, технических терминов, заимствованных из различных отраслей знаний. При анализе текста старых законов, содержащих заимствованные, иностранные термины и слова, необходимо исходить из первоначального значения, которое придавалось им на момент принятия закона и которое они имели в родном для законодателя языке.
|
|
|
2. Логический – толкование по смыслу с использованием законов логики. Цель: с помощью правил формальной логики выявить то, что законодатель желал выразить, но не выразил. Предмет логического анализа – не сами слова, а совокупность слов и их соотношение м/у собой. Применяются такие приемы: логическое преобразование, выведение вторичных норм, выводы из понятий, доведение до абсурда
3. Систематический – уяснение содержания правовых норм в их взаимной связи, с их местом и значением в данном нормативном акте, институте, отрасли права в целом. Этот способ предопределяется системностью права. Благодаря систематическому способу, можно выявить юр. силу правовой нормы, сферу ее действия, принадлежность к определенной отрасли, институту права. Систематическое толкование позволяет выявить факты коллизий между правовыми нормами.
4. Телеологический (целевой) – направлен на уяснение целей издания правовых актов. Это толкование необходимо не всегда. НО если в стране резко меняются общественно-политическая обстановка, специфика обстоятельств дела, без выяснения цели невозможно принять правильное решение. Иногда законодатель определяет цели принятого нормативного акта непосредственно в его тексте.
Сравнительный
6. Специально-юридический – исследование технико-юр. средств и приемов изложения воли законодателя, основанное на специальных знаниях юр. науки и техники.
Еще одна разновидность приемов (способов):
а) нормативное толкование (устанавливается нормативность правила поведения)
б) конструктивное толкование (уяснение особенностей юридической конструкции)
в) определение отраслевой принадлежности правовых норм
г) терминологическое толкование (например, неустойка, штраф, залог, поручительство и др.).
Некоторые авторы (напр., Алексеев) выделяют:
1) историко-политическое толкование – уяснение содержания законодательной воли в связи с исторической обстановкой издания акта; расстановкой политических сил;
2) функциональное толкование –которое опирается на факторы и условия, в которых реализуется норма права. Важное значение придается оценочным терминам и выражениям (уважительные причины, существенный вред, значительный ущерб и др.). С учетом особенностей места, времени и др. одни и те же обстоятельства м.б. признаны уважительными или неуважительными, существенными или несущественными.
|
|
|
Для уяснения содержания нормы не всегда требуется использование в одинаковой степени всех приемов толкования. Иногда можно ограничиться грамматическим и логическим толкованием, НО это не дает оснований игнорировать какой-либо из указанных способов, ибо бывает, что именно он позволяет «поставить точку» в уяснении содержания нормы и правильно применить ее на практике.
!!!Виды толкования норм права:
По субъектам:
1. официальное - осуществляется компетентными в этой области гос. органами или уполномоченными на то общ. организациями. Оно закрепляется в специальном акте и имеет обязательный характер для других субъектов. Основная цель: обеспечить единообразное понимание содержания норм права и достижение их одинакового применения.
а) аутентичное (авторское): осуществляется теми же органами, которые издают НПА. Акт аутентичного толкования облекается в ту же внешнюю форму и наделяется такой же юр. силой, как и сам толкуемый акт. Субъектами м.б. все правотворческие органы.
б) легальное (делегированное или управомоченных S): осуществляется не самим органом, издавшим толкуемый акт, а др. гос. органами в рамках предоставленных им полномочий.
2. Неофициальное - разъяснение норм права, даваемое не уполномоченными субъектами (научными и учебными заведениями, группами специалистов-юристов, отдельными гражданами). Оно выражается в форме устных или письменных советов, рекомендаций. Акты не имеют обязательного характера и не влекут за собой юридических последствий. Значение: убедительность, обоснованность, авторитет субъектов, которыми оно дается.
а) доктринальное: дается специальными научно-исследовательскими учреждениями, отдельными ученым в статьях, монографиях, комментариях, на лекциях, конференциях
б ) профессиональное: осуществляется специалистами в области ГиП в процессе их повседневной деятельности (н-р, разъяснение норм права адвокатами, судьями, прокурорами во время приема граждан).
в) обыденное: осуществляется гражданами в их повседневной жизни, в быту
По объему:
1. буквально е: полное соответствие словесного выражения нормы права с ее действительным смыслом.
2. расширительное: действительный смысл и содержание правовой нормы шире, чем ее словесное выражение. Например, законодатель часто использует термин «закон» (судьи независимы и подчиняются только закону). Нопод словом «закон» имеются в виду все НПА, а не только акты высших органов власти.
|
|
|
3. ограничительное: действительный смысл нормы права уже, чем ее словесное выражение. Н-р,: «все совершеннолетние дети обязаны содержать нетрудоспособных родителей». НО от этой обязанности освобождаются нетрудоспособные дети, а также дети, которых родители не содержали и не воспитывали.
Расширительное и ограничительное толкование следует отличать от аналогии закона, хотя существует внешнее сходство. Аналогия предполагает пробел в праве, отсутствие соответствующей нормы права, где определенные факты не охватываются ни текстом, ни смыслом законодательства. Здесь происходит распространение закона на новый круг общественных отношений. При расширительном толковании такие факты охватываются смыслом законодательства, хотя в тексте правовой нормы это выражено неточно.
74.Виды толкования норм права по субъекту и объему.
Толкование права – интеллектуальный процесс направленный на, выявление смысла норм права самим интерпретатором (уяснение) и доведение этого смысла до сведения других заинтересованных лиц (разъяснение)
Уяснение — процесс понимания, осознания содержания норм «для себя». Толкование-уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, происходящий в сознании субъекта, применяющего норму права. Разъяснение — объяснение, доведение усвоенного содержания для других, т.е. овокупность выработанных гос. органами, общ. организациями, гражданами рекомендаций и пояснений, направленных на раскрытие подлинного смысла и содержания закона и его норм
!!!Виды толкования норм права:
По субъектам:
3. официальное - осуществляется компетентными в этой области гос. органами или уполномоченными на то общ. организациями. Оно закрепляется в специальном акте и имеет обязательный характер для других субъектов. Основная цель: обеспечить единообразное понимание содержания норм права и достижение их одинакового применения.
а) аутентичное (авторское): осуществляется теми же органами, которые издают НПА. Акт аутентичного толкования облекается в ту же внешнюю форму и наделяется такой же юр. силой, как и сам толкуемый акт. Субъектами м.б. все правотворческие органы.
б) легальное (делегированное или управомоченных S): осуществляется не самим органом, издавшим толкуемый акт, а др. гос. органами в рамках предоставленных им полномочий.
4. Неофициальное - разъяснение норм права, даваемое не уполномоченными субъектами (научными и учебными заведениями, группами специалистов-юристов, отдельными гражданами). Оно выражается в форме устных или письменных советов, рекомендаций. Акты не имеют обязательного характера и не влекут за собой юридических последствий. Значение: убедительность, обоснованность, авторитет субъектов, которыми оно дается.
а) доктринальное: дается специальными научно-исследовательскими учреждениями, отдельными ученым в статьях, монографиях, комментариях, на лекциях, конференциях
б ) профессиональное: осуществляется специалистами в области ГиП в процессе их повседневной деятельности (н-р, разъяснение норм права адвокатами, судьями, прокурорами во время приема граждан).
в) обыденное: осуществляется гражданами в их повседневной жизни, в быту
По объему:
4. буквально е: полное соответствие словесного выражения нормы права с ее действительным смыслом.
5. расширительное: действительный смысл и содержание правовой нормы шире, чем ее словесное выражение. Например, законодатель часто использует термин «закон» (судьи независимы и подчиняются только закону). Нопод словом «закон» имеются в виду все НПА, а не только акты высших органов власти.
6. ограничительное: действительный смысл нормы права уже, чем ее словесное выражение. Н-р,: «все совершеннолетние дети обязаны содержать нетрудоспособных родителей». НО от этой обязанности освобождаются нетрудоспособные дети, а также дети, которых родители не содержали и не воспитывали.
Расширительное и ограничительное толкование следует отличать от аналогии закона, хотя существует внешнее сходство. Аналогия предполагает пробел в праве, отсутствие соответствующей нормы права, где определенные факты не охватываются ни текстом, ни смыслом законодательства. Здесь происходит распространение закона на новый круг общественных отношений. При расширительном толковании такие факты охватываются смыслом законодательства, хотя в тексте правовой нормы это выражено неточно.
Дополнение!
По характеру:
1. нормативное (абстрактное): является общеобязательным. Такое толкование предназначено для общего руководства в процессе применения права, относится к неограниченному числу случаев и распространяется на обширный круг субъектов. Оно применяется в случаях, когда нормы недостаточно совершенны по форме, имеют неясность текстуального понимания при неправильной и противоречивой практике их применения. Оно призвано обеспечить единообразие в понимании и применении норм права.
2. казуальное: применяется в связи с рассмотрением конкретного дела (казуса). Оно дается компетентным органом по поводу рассмотрения конкретного дела и обязательно лишь для него. Цель такого разъяснения – правильное разрешение определенного случая, поэтому оно не имеет значения при рассмотрении других дел. Казуальное толкование содержится в специальных указаниях разъясняющего характера, в актах надзора юрисдикционных и административных органов.
Способы (приемы) толкования: ( Баранов)
7. Грамматический – заключается в грамматическом, лексическом и синтаксическом анализе текста нормы или статьи НПА. Особое внимание обращается на структуру текста, расстановку знаков препинания, на смысловое значение терминов и слов, технических терминов, заимствованных из различных отраслей знаний. При анализе текста старых законов, содержащих заимствованные, иностранные термины и слова, необходимо исходить из первоначального значения, которое придавалось им на момент принятия закона и которое они имели в родном для законодателя языке.
8. Логический – толкование по смыслу с использованием законов логики. Цель: с помощью правил формальной логики выявить то, что законодатель желал выразить, но не выразил. Предмет логического анализа – не сами слова, а совокупность слов и их соотношение м/у собой. Применяются такие приемы: логическое преобразование, выведение вторичных норм, выводы из понятий, доведение до абсурда
9. Систематический – уяснение содержания правовых норм в их взаимной связи, с их местом и значением в данном нормативном акте, институте, отрасли права в целом. Этот способ предопределяется системностью права. Благодаря систематическому способу, можно выявить юр. силу правовой нормы, сферу ее действия, принадлежность к определенной отрасли, институту права. Систематическое толкование позволяет выявить факты коллизий между правовыми нормами.
10. Телеологический (целевой) – направлен на уяснение целей издания правовых актов. Это толкование необходимо не всегда. НО если в стране резко меняются общественно-политическая обстановка, специфика обстоятельств дела, без выяснения цели невозможно принять правильное решение. Иногда законодатель определяет цели принятого нормативного акта непосредственно в его тексте.
Сравнительный
12. Специально-юридический – исследование технико-юр. средств и приемов изложения воли законодателя, основанное на специальных знаниях юр. науки и техники.
Еще одна разновидность приемов (способов):
а) нормативное толкование (устанавливается нормативность правила поведения)
б) конструктивное толкование (уяснение особенностей юридической конструкции)
в) определение отраслевой принадлежности правовых норм
г) терминологическое толкование (например, неустойка, штраф, залог, поручительство и др.).
75.Понятие и основные принципы законности.
Подходы к пониманию:
1. законность как принцип права - совокупность идей и взглядов, посредством которых у всех участников правовых отношений формируется внутренняя потребность в совершении правомерных поступков.
2. законность как метод осущ-я гос. власти - означает строгое и неуклонное соблюдение всеми субъектами правоотношений действующего законодательства, юридических норм.
3. законность как режим - господство права и закона в общественной жизни, неукоснительное осуществление предписаний правовых норм всеми участниками общественных отношений, последовательную борьбу с правонарушениями и произволом в деятельности должностных лиц, в обеспечении порядка и организованности в обществе.
Законность — совокупность многообразных, но одноплановых требований, связанных с отношением к законам и к проведению их в жизнь. (Нерсесянц)
|
|
|
