 |
Посредничество и международный коммерческий арбитраж.
|
|
|
|
Участники внешнеэкономического оборота имеют возможность использовать и примирительные процедуры, и международный коммерческий арбитраж.
Если говорить о взаимодействии этих видов альтернативных процедур, то оно может осуществляться по трем направлениям:
использование многоуровневой оговорки о разрешении споров, предполагающей последовательное использование примирительной процедуры и, в случае ее безуспешности, арбитража.
Как отмечает К. Содерлунд, «...оговоркой о разрешении споров могут быть предусмотрены не одна, а несколько предарбитражных стадий, например проведение переговоров между представителями органов корпоративного управления каждой из сторон в течение определенного минимального периода времени, попытки урегулирования спора посредством медиации (посредничества) в течение определенного периода времени, и только после этого - возможность проведения арбитражного разбирательства» <169>.
Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 101.
Исследуя законодательство разных стран, арбитражную и судебную практику применительно к такого рода оговоркам, К. Содерлунд указывает на разные подходы к этому вопросу. В одних случаях многоуровневые оговорки рассматривались как препятствие для начала или продолжения арбитражного разбирательства, в других - арбитры приходили к выводу о необязательности предарбитражной стадии.
Е.И. Носырева обращает внимание на две стороны обязательности предварительных примирительных процедур при включении их в многоуровневую оговорку. Первая - материально-правовая сторона - это обязательность предарбитражной стадии урегулирования спора для его участников. Включенное в многоуровневую оговорку соглашение сторон об использовании переговоров или посредничества должно быть обязательным для сторон, как и любое другое условие договора. Поэтому прежде чем обращаться к арбитражу, стороны должны пройти через предварительную процедуру урегулирования спора, предусмотренную их соглашением. При этом формулировка, детальность соглашения не имеют значения. Наличие доброй воли позволит сторонам восполнить связанные с этим недостатки. Ее отсутствие во всех случаях приведет к безуспешности примирения.
|
|
|
Вторая сторона имеет процессуальное значение - это обязательность для арбитража, которая заключается в проверке арбитрами соблюдения условий заключенного сторонами соглашения. Однако такая проверка может быть только формальной и должна осуществляться только в том случае, если, во-первых, одна из сторон ссылается на многоуровневую оговорку и на ее невыполнение другой стороной. Во-вторых, эта сторона выражает готовность предпринять попытку урегулировать спор вне арбитража. В-третьих, оговорка должна иметь ту степень определенности, которая позволит сторонам без труда доказывать в арбитраже ее исполнение или неисполнение <170>;
Носырева Е.И. Примирительные процедуры и международный коммерческий арбитраж. В кн.: Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2007. С. 304.
использование в качестве самостоятельной процедуры комбинации посредничества и арбитража.
Следует отметить, что в США среди альтернативных средств существует процедура под названием «посредничество-арбитраж» (mediation-arbitration, или в официальном сокращенном варианте med-arb). Ее суть заключается в том, что спор разрешается с помощью избранного сторонами независимого, нейтрального лица, которое сначала выполняет функции посредника, содействуя достижению соглашения, а затем, если стороны не пришли к соглашению, действует как арбитр, уполномоченный вынести окончательное и обязательное решение.
|
|
|
Данная форма возникла в результате наиболее частого последовательного применения традиционного посредничества и арбитража. Чтобы упростить переход от одной процедуры к другой, стороны стали договариваться об избрании посредника и арбитра в одном лице.
В теории американского права при исследовании med-arb, с одной стороны, отмечается целесообразность интеграции по сравнению с последовательным использованием двух традиционных процедур с разными нейтральными лицами. Арбитру не нужно тратить время на исследование доказательств, установление фактических обстоятельств дела. Будучи посредником, он уже получил всю необходимую информацию. С другой стороны, указывается на определенные проблемы, с которыми могут столкнуться участники. Например, зная о том, что медиатор в случае безуспешности посредничества становится арбитром с властными полномочиями, стороны под страхом вынесения неблагоприятного решения более осторожно и менее доверительно подходят к раскрытию информации. В свою очередь, нейтральному лицу после получения конфиденциальных сведений, попыток компромисса трудно сохранить объективность при вынесении решения по спору.
Как отмечает Е.И. Носырева, med-arb нельзя рассматривать как простое соединение посредничества и арбитража. Это специфическая форма разрешения конфликтов. На первом этапе стороны в отличие от реального посредничества стремятся не столько к примирению, сколько к обоснованию правильности своей позиции. На втором этапе посредник-арбитр зачастую предлагает сторонам рекомендательные варианты урегулирования спора, один из которых по выбору сторон принимает силу обязательного решения <171>.
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2005. С. 127, 128.
Например, в практике компании IBM произошел такой случай. В 1982 г. у нее возник конфликт с компанией Fujitsu в связи с копированием ее программного обеспечения универсальной операционной системы. Через год компании в связи с этим заключили соглашение, где установили порядок использования программ IBM. Однако столкновения продолжились. Одной из главных причин этому послужили техническая сложность и правовая неопределенность по ряду вопросов. В результате IBM в соответствии с оговоркой в соглашении 1983 г. обратилась в арбитраж. Арбитры (профессор права, владевший опытом разрешения споров, и менеджер в отставке, который прежде работал в области информатики) нашли, что процедура обычного арбитража безнадежно затянется в дебрях технических деталей и взаимных претензий. Тогда они ограничились обязанием Fujitsu представить отчет об использовании программ, которые охватывало соглашение 1983 г., а затем выступили в качестве медиаторов по спору в отношении остальных программ. В ходе посредничества были достигнуты два новых соглашения. Первое устраняло проблемы прошлого использования спорных программ: Fujitsu приобрела «задним числом» лицензию на программы IBM, которые она использовала в прошлом, а IBM отказалась от обвинений Fujitsu в нарушении авторского права. Второе соглашение регулировало отношения сторон в будущем: стороны обязались во всех случаях лицензировать свои операционные системы при их установке на компьютерах друг друга по требованию клиентов. Затем посредники вновь «превратились» в арбитров, но только для того, чтобы придать достигнутым соглашениям статус арбитражных решений, имеющих принудительную силу <172>;
|
|
|
Изложен в книге «Ведение переговоров и разрешение конфликтов». Harvard Business Review. Москва: Альпина Бизнес Букс, 2006. С. 173.
непосредственное примирение сторон в ходе арбитражного разбирательства.
Как правило, ни в законах об арбитраже, ни в арбитражных регламентах не содержится указания на право арбитров содействовать сторонам в достижении соглашения. В то же время такая возможность не исключается.
Так, в Комментарии по организации арбитражного разбирательства, утвержденном ЮНСИТРАЛ в 1996 г. с целью оказания помощи в практике арбитража путем перечисления и краткого описания вопросов, своевременное решение которых может быть полезным при организации арбитражного разбирательства, обращается внимание на вопрос о ведении сторонами переговоров о возможном мировом соглашении и их последствиях для планирования разбирательства. Арбитрам рекомендуется планировать разбирательство таким образом, чтобы оно способствовало продолжению или началу переговоров о мировом соглашении <173>.
|
|
|
--------------------------------
<173> Информация с сайта Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/colloquia.html.
Существенное отличие посредничества от арбитража заключается в следующем. По своей природе и та и другая формы являются диспозитивными. Однако в посредничестве диспозитивность имеет несколько иное преломление и включает ряд элементов. Стороны вступают в процедуру на основе взаимного соглашения. Форма такого соглашения может быть различной и, в отличие от арбитражного, не всегда письменной. Достаточно того, чтобы стороны выразили свое желание прийти к консенсусу по имеющимся у них разногласиям при содействии нейтрального лица. Участники могут оформить соглашение о посредничестве в виде оговорки к договору. Такая оговорка выражает их добрую волю и моральную обязанность обратиться к посреднику в случае возникновения спора. В отличие от арбитражного соглашения она не имеет обязательной юридической силы и не может быть принудительно исполнена <174>.
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2005. С. 76.
По утверждению В.Н. Анурова, различие между арбитражем и посредничеством состоит в том, что «...если в первом случае стороны сознательно допускают вмешательство третьего лица (арбитра) в их спор и отдают ему приоритет в решении этого спора, то в случае посредничества посредник выступает только как проводник воли сторон, лишенный права принимать самостоятельное решение» <175>.
Ануров В.Н. Юридическая природа Международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. М.: Проспект, 2000. С. 39.
В литературе также указывается на отличие между арбитражем ad hoc и посредничеством.
Во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного гражданина-специалиста, согласного быть арбитром в конкретном споре, появляется лишь тогда, когда к нему с соответствующей просьбой обращаются участники спора; посредник же позиционируется как таковой еще до обращения к нему, он предлагает свои услуги в качестве посредника любому и каждому субъекту предпринимательской деятельности; посредник является одним из профессиональных участников рынка правовых услуг.
|
|
|
Во-вторых, арбитраж ad hoc призван разрешать коммерческие споры; хотя в процессе разбирательства спора арбитражем ad hoc спорящими сторонами может быть заключено мировое соглашение, все же стороны передают спор на рассмотрение арбитража ad hoc так же, как и на рассмотрение институционального третейского суда, в целях разрешения спора и получения решения по делу. К посреднику же стороны спора обращаются не в целях вынесения решения, а в целях урегулирования разногласий по спору, примирения и достижения мирового (примирительного) соглашения с тем, чтобы не обращаться в суд или третейский суд <176>.
Международное коммерческое право / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л, 2004. С. 202.
Следует обратить внимание, что обращение к примирительной процедуре неравнозначно претензионному порядку досудебного разрешения спора - особой (письменной) процедуре урегулирования спора самими спорящими сторонами.
Претензионный порядок урегулирования спора представляет собой примирительную процедуру, началом которой является направление одной стороной претензии, содержащей требование об определенном поведении в адрес другой стороны (предполагаемого нарушителя) <177>.
Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общей ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008. С. 396.
Говоря вообще о значимости претензионного порядка урегулирования спора, следует указать, что основная задача его применения состоит в том, чтобы побудить стороны самостоятельно урегулировать возникший конфликт или ликвидировать обнаружившуюся неопределенность в их отношениях. Его использование позволяет стороне, права которой предполагаются нарушенными, довести до сведения другой стороны (предполагаемого нарушителя) свои требования, а нарушителю - добровольно удовлетворить обоснованные требования, не допуская возможности передачи возникшего спора на рассмотрение суда.
|
|
|
