Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!

Эволюция депозитарного права.

Регулирование депозитарной деятельности является одним из приоритетных направлений нормотворческой работы на рынке ценных бумаг. Поэтому многие проблемы, возникшие в процессе становления работы депозитариев, связаны с имевшей место конкуренцией регулирующих органов, а именно Центрального банка России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ), преемником которой сейчас стала Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). Поскольку изначально создавали инфраструктуру рынка ценных бумаг коммерческие банки, то совершенно естественно, что депозитарную деятельность, как и другие виды профессиональной деятельности банков, начинал регулировать Центральный Банк. Однако ФКЦБ явилась соперником ему, так как пыталась все регулирование рынка ценных бумаг и профессиональной деятельности на нем как банковских, так и небанковских учреждений сконцентрировать в своих руках, чего в результате и добилась на сегодня.

Временное положение о депозитарных операциях банков Российской Федерации, утвержденное Письмом Банка России №167 от 10.05.95г.[2], являлось первым нормативным документом, регламентирующим порядок осуществления депозитарной деятельности с ценными бумагами на территории Российской Федерации.

Положение было призвано обеспечить решение задач по организации и ведению Банком России реестра депозитариев ценных бумаг коммерческих банков, формированию предпосылок для создания единой сети депозитариев российских ценных бумаг, обслуживающей безналичный оборот ценных бумаг, и подготовке к стандартизации учета и документооборота депозитариев коммерческих банков.

Концепция Положения базировалась на следующих принципах.[3]

Во-первых, регулирование депозитарной деятельности коммерческих банков должно было осуществляться Банком России.

Во-вторых, коммерческие банки должны были осуществлять депозитарную деятельность на основании лицензии Банка России на проведение банковских операций, при этом без особого лицензирования непосредственно лицензирования депозитарной деятельности.

В-третьих, коммерческие банки были вправе зарегистрироваться в Банке России в качестве депозитария ценных бумаг, что позволило организовать учет формирующейся на базе коммерческих банков системы депозитарного обслуживания российского фондового рынка и создало предпосылки для унификации и стандартизации депозитарной деятельности.

В-четвертых, основная работа по регистрации депозитариев ценных бумаг коммерческих банков (прием документов на регистрацию, выдача свидетельств о регистрации, ведение территориального реестра депозитариев, контроль соблюдения Положения) осуществлялась территориальными подразделениями Банка России по месту нахождения коммерческого банка.

В-пятых, Управление ценных бумаг Банка России вело сводный реестр депозитариев ценных бумаг коммерческих банков и обеспечивало методическую поддержку территориальных подразделений Банка России.

С выходом этого Временного положение российские банки получили базу для организации работы депозитарных подразделений. В этом документе были введены требования к содержанию депозитарного договора и формы отчетов депозитариев перед Центральным банком, а это уже было большим плюсом.

Далее вслед за Письмом ЦБР №167[4] последовало Положение о порядке депозитарного учета на организованном рынке ценных бумаг от 28 февраля 1996 г. Центрального Банка России[5], которое внесло некоторые коррективы в учет государственных ценных бумаг, а именно: определило круг учетных институтов и перечень открываемых счетов депо и разделов в рамках этих счетов. Одним словом оно конкретизировало порядок учета именно этого вида ценных бумаг и решило ряд текущих проблем, что было немаловажным фактором установления системы учета ценных бумаг в коммерческих банках.

Центральный Банк пытался регулировать депозитарную деятельность, как в общем, так и в частности, например, отдельно на рынке государственных бумаг, а также учетные аспекты депозитарных операций коммерческих банков. 25 июля 1996 г. Приказом ЦБР утверждены Правила ведения депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации, больше известные как Инструкция №44[6]. Этот нормативный документ стал основой осуществления депозитарных операций банками. Он определил основные понятия, описывающие депозитарную деятельность, общие принципы учета депозитарных операций, а также изменения в системе синтетического и аналитического учета депозитарных операций и новый порядок депозитарного учета.

Данный нормативный документ и по сей день является основным документом, на базе которого все коммерческие банки, да и не только банки, но и все прочие профессиональные участники рынка ценных бумаг, строят свою систему учета депозитарных операций. Однако, несмотря на единую основу, оказание депозитарных услуг и организация осуществления депозитарных операций разняться у профучастников, осуществляющих депозитарную деятельность, и связано это с тем, что многие вопросы в Инструкции №44 и иных нормативных документах регулирующих органов даны с оговоркой «на усмотрение».

Однако в октябре 1996 года ФКЦБ приняло Временное положение о депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации и порядке ее лицензирования[7], которое во многих вопросах вступало в противоречие с Инструкцией №44. Этим Положением ФКЦБ впервые сделало попытку стать единственным органом, регулирующим депозитарную деятельность как кредитных, так и некредитных организаций. Положение разделяло депозитарную деятельность на попечительскую и хранительскую и обязывало всех профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе коммерческие банки, получить лицензии на эти виды депозитарной деятельности.

Такое разделение депозитарной деятельности на два ее вида было основано на зарубежном опыте в этой области. В международной практике различают, с одной стороны, депозитарные организации, оказывающие ограниченный набор оптовых депозитарных услуг крупным профессиональным участникам фондового рынка (прежде всего, другим депозитарным организациям), а, с другой стороны, депозитарные организации, оказывающие весьма широкий перечень розничных депозитарных услуг широкому кругу клиентов. Первый тип депозитарных организаций в мировой практике называются просто депозитариями или центральными депозитариями по ценным бумагам, второй тип ¾ кастодианами (дословно слово «кастодиан» переводится на русский язык как «попечитель»). Таким образом, депозитарные операции, оказываемые институциональным инвесторам наряду с некоторыми видами банковских услуг, в международном масштабе являются составным элементом глобальных услуг по ценным бумагам.

Глобальные кастодианы используются инвесторами с целью получения широкого спектра услуг по хранению и администрированию фондовых активов. В современных условиях, как говорилось ранее, кастодиальная деятельность основывается на возможности оказывать в том числе и интегрированные банковские услуги. Международные и центральные депозитарии относятся к числу депозитарных организаций, чья роль полностью совпадает с объемом услуг, предоставляемых клиентам, а именно они оказывают услуги по поставке ценных бумаг против платежа через записи на счетах, клиринговые, расчетные и кастодиальные услуги, услуги по кредитованию ценными бумагами и брокерские услуги.

Попечителем, согласно Временного положения ФКЦБ[8], признавалось юридическое лицо, осуществляющее депозитарно-попечительскую деятельность на основании лицензии. При этом депозитарно-попечительская деятельность ¾ это деятельность по ведению учета правообладателей (лиц, владеющих ценными бумагами от своего имени и в своих интересах или в интересах государства в соответствии с федеральными законами) и количества принадлежащих им ценных бумаг, по учету закрепленных этими ценными бумагами прав, по передаче ценных бумаг депозитарию-хранителю и по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей.

Хранителем выступало лицо, осуществляющее депозитарно-хранительскую деятельность на основании полученной лицензии. При этом депозитарно-хранительской деятельностью была признана деятельность по хранению ценных бумаг и/или закрепленных ими прав; по исполнению функций номинального держателя в отношении именных ценных бумаг по поручению правообладателя; по учету и удостоверению передачи, предоставления и ограничения прав в отношении ценных бумаг, принятых на хранение; по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами.

Таким образом, для осуществления каждого вида депозитарной деятельности необходимо было получение двух разных видов лицензий. Из-за противоречивости двух нормативных документов (Инструкции №44 и Временного положения ФКЦБ) профессиональные участники рынка ценных бумаг, являющиеся кредитными организациями, оказались в сложной ситуации. Многие коммерческие банки к тому времени уже сформировали свои депозитарии и организовали их операции в соответствии с Инструкцией №44. Возникла ситуация неопределенности: то ли они должны были продолжать работать по инструкции Банка России, или же переходить к исполнению Временного положения ФКЦБ. Но так как по Инструкции №44 в большей степени были регламентированы внутренние аспекты депозитарной деятельности коммерческих банков, а в документе ФКЦБ оставался целый ряд пробелов, многие банки сохранили ориентацию на регулирование Центрального Банка и только лишь приняли к сведению документ ФКЦБ.

Однако Банк России свои позиции в области регулирования деятельности кредитных организаций не уступал, и в мае 1997 года вышло Письмо ЦБР № 34-3-3-9/1071[9], которое должно было завершить переход кредитных организаций к исполнению Инструкции №44. В нем устанавливались формы и сроки депозитарной отчетности коммерческих банков.

В результате несогласованности и противоречивости уже имеющихся нормативных документов регулирующие органы пошли на компромисс, так как дальнейшая конфронтация тормозила развитие фондового рынка, и депозитарии коммерческих банков не могли активно работать. 29 мая 1997 года был подписан Протокол «О согласовании разногласий по вопросам регулирования рынка ценных бумаг», в котором были четко определены полномочия регулирующих организаций. Здесь же оговаривалось, с какими видами профессиональной деятельностью допускается совмещение депозитарной деятельности, а также указывались сроки разработки нормативных документов ФКЦБ, относящихся к различным видам профессиональной деятельности.

Что это дало депозитариям? Во-первых, в Протоколе было сказано, что Центральный банк осуществляет лицензирование профессиональной деятельности коммерческих банков на рынке ценных бумаг на основании Генеральной лицензии ФКЦБ. Во-вторых, в результате подписания этого Протокола усилия всех государственных регулирующих органов на рынке ценных бумаг (ФКЦБ, ЦБ РФ и Минфин РФ) были объединены воедино для создания надлежащей правовой базы и решения, таким образом, всех возникших противоречий.

В итоге для разработки концептуальных принципов депозитарной деятельности в июне 1997 года была создана рабочая группа, состоящая из экспертов ФКЦБ России, Банка России и Минфина. Рабочая Группа провела 11 заседаний, в ходе которых был разработан и 9 июля 1997 года представлен Доклад о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг (далее по тексту — Доклад)[10]. Затем совместно с Министерством финансов РФ, Банком России и ФКЦБ на основе этого Доклада началась разработка нового положения, которое должно было охватить в целом всю депозитарную деятельность, и разрешить все имеющиеся разногласия.

В Докладе было введено понятие «учетной системы», определялись основные виды депозитариев на основе их специализации, а также вводилось новое определение понятию «попечитель счета». Создатели Доклада определяли попечителя как назначаемого депонентом представителя в его взаимоотношениях с депозитарием по депозитарному договору, который действует на основании зарегистрированного в депозитарии своего договора с депонентом (осуществляет операции по депозитарному счету депонента на основании его распоряжений и от его лица), а депозитарий в свою очередь устанавливает требования для лиц, имеющих право выступать в качестве попечителей счетов депонентов. Попечители представляют собой отдельный элемент УС РЦБ в широком ее понимании. Данное в Докладе определение «попечителя счета» слово в слово повторяет данное в Инструкции №44 ЦБ РФ определение «оператора счета депо» и намного отличается от того, что было зафиксировано в Постановлении №20 ФКЦБ, упомянутом ранее.

По-прежнему не было общего согласия в таком вопросе, надо ли нам на законодательном уровне разделять «расчетные» и «кастодиальные» депозитарии. В Докладе упоминаются оба класса депозитариев и описываются различия между ними, однако Доклад не содержит требования разделить эти виды депозитариев законодательно. К тому же автор не знает ни одной страны, в которой это разделение было бы оформлено на уровне законодательных актов. Напротив, такая специализация возникает естественным путем, а элементы совмещения «расчетно-депозитарной» и «кастодиально-депозитарной» деятельности очень часто присутствуют у депозитариев. Россия, как всегда, пошла своим путем, и в январе 1998 года был принят документ с энергичным названием «Об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию». Этот документ решил некоторые, имевшиеся на тот момент, конкретные проблемы. При этом, однако, в части своего применения поставил больше вопросов, чем дал ответов. С точки зрения автора, сформулированную в этом документе концепцию регулирования необходимо было, по крайней мере, уточнить.

На основе разработанных в докладе принципов организации депозитарной системы 16 октября 1997 года было утверждено Положение №36[11], оно фактически восстановило ту ситуацию, которая была до выхода 20-го Постановления[12], по сути ничего не изменив. Не все концепции и идеи, которые были подготовлены в разработке «Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг», нашли отражение в новом Положении. Применение нашли только отдельные термины, например «учетная система». Ничего нового Положение не несло, но зато дало возможность работать всем депозитариям. Положение №36 распространяется на все организации, осуществляющие депозитарную деятельность на территории Российской Федерации, и регулирует депозитарные операции со всеми видами ценных бумаг. Существовавшее ранее Временное положение устанавливало различные подходы к порядку осуществления депозитарной деятельности кредитными и некредитными организациями, а также делило депозитарные операции на операции с государственными ценными бумагами, ценными бумагами субъектов Российской Федерации и муниципальными ценными бумагами и на операции с корпоративными ценными бумагами.

Общий анализ Положения №36 позволяет остановиться на следующих положительных и отрицательных моментах, отраженных в нем.

Положительные моменты [13]:

1.В Положении проведено различие между институтом хранения, известным гражданскому праву и регламентированному Гражданским Кодексом РФ, и, так называемым, депозитарным хранением. Критерием разграничения является в данном случае способ фиксации прав на ценные бумаги при передаче их хранителю. В отличие от этого при передаче сертификатов ценных бумаг в депозитарное хранение меняется способ фиксации, и в период нахождения в депозитарии ценная бумага существует в виде записи по счету депо.

2.Вторым положительным моментом является отмена Временных стандартов депозитарной деятельности, утвержденных Постановлением ФКЦБ от 14 февраля 1997 г. №9[14]. Во исполнение ранее действовавшего Временного положения было принято Постановление ФКЦБ, устанавливающее требования к стандартам депозитарной деятельности. Временные требования к стандартам депозитарной деятельности содержали ряд явно не соответствующих действующему законодательству Российской Федерации и реально невыполнимых требований.

3.В Положении было определено «место» ценной бумаги в УС РЦБ, являющейся совокупностью учетных институтов (депозитариев, регистраторов), которая выполняет функции подтверждения прав на ценные бумаги, а также подтверждения прав, закрепленных ценными бумагами, в целях передачи этих прав и их осуществления.

4.Установление договорных отношений между учетными институтами реализовано как право, а не как обязанность учетных институтов. Это особенно важно для взаимоотношений регистратора и депозитария, являющегося номинальным держателем, и в меньшей степени актуально для междепозитарных отношений. Отношения между разными депозитариями всегда строятся на основе договора, названного в Положении междепозитарным и известного как договор корреспондентского счета депо.

5.К числу положительных моментов также следует отнести то, что клиентами (депонентами) депозитария могут являться также залогодержатели и доверительные управляющие ценных бумаг.

6.Как отмечалось выше, принятое Положение устранило проблему определения статуса разных видов депозитариев – попечителей и хранителей. Установлено, что, если клиентом (депонентом) депозитария является другой депозитарий, учет и удостоверение ценных бумаг клиентов (депонентов) депозитария-депонента ведется по всей совокупности данных, без разбивки по отдельным клиентам (депонентам). Положение устанавливало, что даже если депозитарий, ведущий междепозитарный (корреспондентский) счет депо другого депозитария, в свою очередь ведущего счета депо владельцев, получает в качестве справочной дополнительную информацию об этих владельцах, то для первого из депозитариев эта информация вторична. Он не может отвечать за правильность этой информации и может отвечать только за правильность ее передачи.

Тем не менее, Положение не решило некоторые противоречия: [15]

1. К числу наиболее важных относится вопрос о статусе попечителя счета. Новое Положение не оставляет места так называемым депозитариям-попечителям. Более того, для того, чтобы продолжать осуществлять депозитарную деятельность, депозитариям-попечителям потребовалось получение лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности. Таким образом, профучастники, получившие ранее лицензию депозитария-попечителя, столкнулись с необходимостью получения новой лицензии. Вместе с тем, переход от деятельности депозитариев-попечителей к нормальной депозитарной деятельности был не столь болезненным, в положении появилась новая категория субъектов депозитарных отношений – попечитель счета.

Если коротко определить статус попечителя счета, то им может быть лицо, не являющееся депонентом депозитария, но уполномоченное депонентом распоряжаться его счетом депо. Речь идет об отношениях прямого представительства между депонентом счета и попечителем счета, то есть о тех случаях, когда попечитель счета вступает в отношения с другими лицами, в том числе депозитарием от имени депонента. Определение этой категории было перенесено из рассмотренного ранее Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг, однако с оговоркой, что попечителем счета могут быть только лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг. Передача права распоряжаться счетом депо попечителю должна происходить на основании договора между депонентом и попечителем, согласно упомянутому Докладу. В Положении №36 же нет оговорки ни о каком договоре между депонентом и попечителем, а говорится лишь о том, что «между депозитарием и попечителем счета должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности, в том числе обязанности по заключению депозитарных договоров с депонентами и сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента)». Нет также и ссылки на нормы, определяющие природу и содержание указанного договора между депозитарием и попечителем.

Рассмотрим это подробнее. Непосредственно на имя попечителя счет открыт не может быть. Попечитель счета не относится ни к одной из упомянутых в рассматриваемом Положении категорий клиентов депозитария ¾ владельцев ценных бумаг, что представляется обоснованным, поскольку попечитель счета никакими правами на ценные бумаги не обладает. Теоретически во взаимоотношениях депозитария и депонента могут участвовать представители. Однако одно лицо не может одновременно быть представителем как депозитария, так и депонента в силу прямого запрета (п.3 ст. 182 ГК РФ)[16].

2. В Положении установлен исчерпывающий перечень клиентов депозитария, к числу которых не отнесены эмитенты ценных бумаг. Одной из вероятных причин этого может являться сложившаяся практика выпуска именных ценных бумаг (кроме государственных), когда ценная бумага появляется на счете эмитента у Регистратора.

3. В соответствии с Положением неотъемлемой частью депозитарного договора являются Условия осуществления депозитарной деятельности. При этом депозитарий обязан уведомить клиентов обо всех изменениях этих условий не позднее, чем за десять дней до момента введения их в действие. Специалисты считают, что указанное требование юридически не корректно и невыполнимо. Являясь частью депозитарного договора, условия осуществления депозитарной деятельности не могут быть изменены депозитарием коммерческого банка в одностороннем порядке, а только по обоюдной договоренности сторон (депозитария и депонента). Исходя из этого требование об уведомлении о вносимых изменениях попросту не имеет смысла, поскольку эти вопросы всегда будут решаться путем согласования этих изменений обеими сторонами и в одностороннем порядке депозитарий внести изменения в депозитарный договор не может. Однако, на наш взгляд, договор счета депо по аналогии с договором банковского счета и (или) банковского вклада должен быть отнесен к разряду договоров присоединения (согласно ст. 428 ГК РФ)[17], т.к. условия договора счета депо определены депозитарием «в формулярах или иных стандартных формах» и могут быть приняты депонентом не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

4. Следует также обратить внимание на закрепленные в Положении обязанности депозитариев осуществлять сверки данных по ценным бумагам клиентов, а также порядок и сроки проведения сверок. Указанное требование направлено на предупреждение нарушений и ошибок при проведении депозитарием депозитарных операций. При этом механизм проведения сверок депозитарием, в котором открыт счет депо другому депозитарию, по данным клиентов депозитария-депонента не установлен.

Центральный банк попытался усилить свои позиции по регулированию депозитарной деятельности кредитных организаций. Вышли документы, регулирующие порядок проверок депозитарных подразделений кредитных организаций, упрощающие формы отчетности, а также документы, регулирующие порядок прекращения деятельности депозитария кредитной организации. Однако, несмотря, на это лицензирующую функцию он потерял.

⇐ Предыдущая 4 5 6 7 8910 11 12 13 Следующая ⇒