 |
Ц. А. Шамликашвили эффективность медиации во внешнеторговых спорах
|
|
|
|
Одной из наиболее привлекательных черт медиации является исполняемость достигнутых решений.
Как мы знаем, при урегулировании спора в суде или арбитраже практически неизбежно возникают трудности по поводу определения места и языка разбирательства, по поводу применимого права. Стороны могут начать оспаривать не только правовые позиции друг друга, но и то, где и кем рассматривается спор, а также последующее исполнение принятого решения. В государственных судах, как правило, есть возможность оспорить решение (по разным основаниям) в двух-трех инстанциях. Длительность арбитражного разбирательства, несмотря на альтернативность суду, в последние годы также имеет тенденцию к растягиванию – и постепенно приближается по срокам к разбирательству в суде, что соответственно ведет к удорожанию процесса за счет увеличения расходов сторон на гонорары консультантов, арбитров и пр. Кроме того, во всем мире нередки проблемы с исполнением решений иностранных судов и арбитражей. Ну а исполнимость решений иностранных арбитражей в России – это вообще отдельная «головная боль» многих юристов, так как существует довольно сложная и запутанная судебная практика по данному вопросу.
Почему же так происходит? Дело в том, что в суде или арбитраже решения принимаются по формальным критериям. В результате либо выигрывает одна сторона, а другая проигрывает, либо проигрывают обе стороны. Достаточно редко сразу все стороны бывают удовлетворены вынесенным решением. А если стороны недовольны или считают свои права нарушенными, они предпринимают все возможные меры для того, чтобы такие решения не исполнялись, используя широкий арсенал средств, предоставляемый различными юрисдикциями. Причем очень часто возникают ситуации, когда одна из сторон внешнеторговой сделки даже не знает, какие юридические средства атаки и защиты может использовать ее оппонент, находящийся в другой стране (иногда принадлежащей и к иной правовой системе).
|
|
|
Конечно, при разрешении международных коммерческих споров часть проблем, обусловленных национальным законодательством или ангажированностью различных национальных структур, занимающихся разрешением споров, решают организации, получившие международное признание, такие как: Международная торговая палата, Стокгольмский арбитраж, Лондонский арбитраж. Однако и здесь проблема мотивации к исполнению решения сторонами, если спор решается путем арбитража, не находит своего разрешения.
В медиации спорщики, напротив, принимают только взаимовыгодные и взаимоприемлемые соглашения, отражающие реальные интересы и потребности всех сторон, вовлеченных в спор. Это связано с особым статусом сторон и функциями медиатора, о которых мы рассказывали выше. В отличие от судебного разбирательства или арбитража, результатом медиации не является выявление «правых» и «виноватых», и, как следствие, медиация не оставляет проигравших, жаждущих взять реванш. За счет этого достигается возможность продолжения партнерских отношений, что очень существенно в т.ч. для сохранения трансграничных экономических связей.
В.В. БЛАЖЕЕВ
Приветствуя положительный опыт внедрения медиации в отечественную правоприменительную практику, представляется необходимым сделать ряд принципиальных замечаний.
Первое. Согласно ст. 1 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ «О судебной системе РФ», «судебная власть в РФ осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. Никакие другие органы и лица не вправе принимать на себя осуществление правосудия» <16>. В этой связи упоминания о медиаторе, который, по мнению отдельных специалистов, может «занять место судьи», по меньшей мере некорректны.
|
|
|
Второе. На только что закончившем свою работу Круглом столе на тему «Возможности медиации при разрешении коммерческих споров», который был организован Торгово-промышленной палатой РФ и Научно-методическим центром медиации и права, В.Ф. Яковлев обратил внимание собравшихся на необходимость правильного использования юридической терминологии. «Основное заблуждение многих состоит в том, что медиатор разрешает споры и принимает решения. Истинное предназначение такого специалиста – именно содействовать разрешению конфликта», – пояснил советник главы государства по правовым вопросам Вениамин Яковлев 10 июня 2010 г. в ходе работы Круглого стола <17>.
Между тем сам Закон, его особенности и перспективы реализации пока остаются без достаточного внимания широкой юридической общественности. С одной стороны, это обусловлено периодом его принятия – время массовых отпусков и природных катаклизмов, с другой – тем, что эта общественность была фактически лишена возможности активного участия в законотворческих работах, которые так быстро привели к желаемому результату <18>.
--------------------------------
<18> Как отмечалось, традицией российского законотворческого процесса является условное разделение всех законопроектных начинаний на две большие категории: «законопроекты-спринтеры» и «законопроекты-стайеры». По аналогии со спортивными баталиями первым обеспечен быстрый финиш (так произошло с законопроектом о медиации, который был разработан Администрацией Президента РФ), трем предыдущим его «собратьям» была уготована судьба бегуна-неудачника на длинные дистанции.
Тем не менее время такого анализа пришло, поскольку и судейский корпус, и сообщество предпринимателей остро нуждаются в конкретных разъяснениях относительно содержания и качества принятого Закона, а также перспектив его дальнейшей реализации. Напомним, что первая попытка такой аналитической работы была предпринята в июне 2010 г. редакцией авторитетного юридического журнала «Третейский суд» <19>. На страницах этого издания прозвучали критические замечания в адрес проекта Закона о медиации, который был разработан Администрацией Президента РФ.
|
|
|
--------------------------------
К сожалению, подавляющее большинство этих замечаний не было принято во внимание ни до, ни во время парламентских слушаний. Представляется, что их игнорирование воспрепятствовало формированию концепции законопроекта, которая отражает отечественную специфику урегулирования споров и является адекватным воспроизведением существующего социального запроса. Отсюда грубые ошибки в области законодательной техники, которые был вынужден в «пожарном порядке» перед вторым чтением исправлять известный юрист и депутат П.В. Крашенинников <20>, и серьезные сомнения относительно эффективной реализации в нашей стране заимствованных за рубежом законодательных конструкций.
--------------------------------
<Сегодня мы вновь хотим остановить внимание на отдельных аспектах вновь принятого Закона и предпринять попытку обозначения путей оптимального инкорпорирования примирительного посредничества в правовую систему нашей страны. Примечательно, что 25 июня 2009 г. на Международной конференции, посвященной юбилею известного всем практикующим юристам журнала «Третейский суд», мы обсуждали «внезапное» появление в Государственной Думе проекта Закона «О медиации», внесенного Законодательным Собранием г. Санкт-Петербурга <21>. Подавляющее большинство собравшихся оказались едины во мнении, что этот документ является «компилятивной модификацией» двух предыдущих законопроектов «О медиации».
--------------------------------
Чем же принципиально отличается «четвертая версия» Закона о медиации от только что упомянутой «компилятивной» третьей? Концепцией? Нет! Концепция та же – для стран с высокотехнологичной рыночной экономикой, ориентированной, прежде всего, на производственную деятельность, а не на торговлю природными ресурсами, и соответствующим уровнем правосознания! Понятийным аппаратом? Да, но весьма незначительно! Высочайшим уровнем законодательной техники? И опять мы вынуждены дать отрицательный ответ в силу причин, о которых скажем ниже! Тогда невольно возникает вопрос: что тогда разработали авторы для Президента нашей страны – новый Закон или модифицированную версию того, что давно всем известно, но до сих пор почему-то не востребовано?!
|
|
|
Представляется, что ответы на обозначенные вопросы предстоит скоро дать народным избранникам, а мы пока попытаемся проанализировать содержание Закона, который вступает в действие 1 января 2011 года. Начнем с названия. Есть старая морская поговорка: «Как корабль назовешь, так он и поплывет». Название Закону выбрано оригинальное: «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Напомним, что слово «альтернатива» русским языком заимствовано из французского «alternative». Своим происхождением слово обязано древней латыни, где «alter» означает «один из двух». Дословный перевод «alternative»: 1) необходимость выбора между взаимоисключающими возможностями; 2) каждая из исключающих друг друга возможностей <22>.
Теперь позволим себе задать вопрос разработчикам Закона: о какой альтернативе вы здесь ведете речь, если в тексте говорится об использовании процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом, особенно если дело касается утверждения мирового соглашения (ст. 4 «Применение процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом», ст. 12 «Медиативное соглашение»)?
Несколько слов о законодательной технике и понятийном аппарате. Определяя «процедуру медиации» как «способ урегулирования споров» (п. 2 ст. 2 Закона), авторы Закона вновь допускают ряд серьезных методологических ошибок.
Во-первых, этимология слов «процедура» и «способ» не позволяет рассматривать их в качестве синонимов. Если под процедурой мы понимаем «официальный порядок действий, процесс» <23>, то «способ» определяется языковедами как «действие или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы» <24>. Таким образом, слово «способ» всегда указывает на прием (приемы) выполнения поставленной задачи, а «процедура» определяет последовательность (порядок) проведения избранных приемов.
Во-вторых, содержание такого правового явления, как медиация, гораздо шире тех рамок, в которые ее пытаются облечь авторы законопроекта. Как уже отмечалось, медиация – уникальный феномен правовой действительности, термин многоплановый, который в зависимости от вкладываемого в него содержания может означать: а) вид профессиональной деятельности; б) способ восстановления (в некоторых случаях – защиты) права; в) процедуру урегулирования спора; г) правовой институт <25>.
|
|
|
Далее рассмотрим историю развития института медиации и концепции законопроекта. Авторы Пояснительной записки к Закону пишут: «Методы конструктивного урегулирования конфликтов получили широкое распространение в мире начиная с 70-х годов XX века» <26>.
--------------------------------
С таким утверждением трудно не согласиться. Между тем опыт развития примирительного посредничества (медиации по-русски) в нашей стране занимает многовековую историю, в отличие от США, где медиация, действительно, стала развиваться в 60 – 70-х годах XX столетия. Этот опыт связан, прежде всего, с деятельностью государства и церкви <27>, а не с профессиональной активностью отдельных «провайдеров», которые, согласно п. 1 ст. 10 Закона, могут оказывать свои услуги исключительно на платной основе <28>.
--------------------------------
Специфика «западной модели медиации», которая широко представлена в обсуждаемом Законе и Пояснительной записке к нему, такова, что «необходимыми условиями проведения процедуры медиации являются добровольное участие в ней всех сторон спора, их готовность включиться в процесс поиска путей его урегулирования, а также отказ от обращения к другим (судебным, административным) способам разрешения споров на время проведения процедуры медиации» <29>.
Вот только незадача – развитию западной медиации и до принятия этого Закона в нашей стране никто не препятствовал. В то же время ни один существующий в России «провайдер» западной медиации не может похвастаться нагрузкой, которая хотя бы отчасти была сравнима с той, что сейчас обрушилась на суды. Для справки: в настоящее время некоторые судьи арбитражных судов рассматривают в месяц до 120 дел!
Российская ментальность такова, что, попав в конфликтную ситуацию, гражданин-предприниматель более склонен обратиться за помощью к государству (в арбитражный суд либо к знакомым из силовых структур), нежели к частнопрактикующему медиатору. Именно по этой причине Высшим Арбитражным Судом РФ начата широкомасштабная работа (с привлечением судебного корпуса и научной общественности, а не в тиши уютных кабинетов) по подготовке законопроекта, предусматривающего введение в России судебной медиации. Этот законопроект был опубликован в средствах массовой информации и уже стал предметом серьезного и взыскательного обсуждения <30>. К сожалению, и здесь мы серьезно отстаем от наших друзей по СНГ, в частности, коллег из Республики Беларусь, которые внедрили модель судебной медиации в своей стране в 2008 г. и уже успели добиться серьезных успехов <31>.
--------------------------------
<Напомним, что на первом чтении законопроекта в Государственной Думе (14 мая 2010 г.) официальному представителю Президента РФ Г. Минху депутат Кирилл Черкасов задал вопрос об опыте зарубежных стран по вопросу работы медиативной процедуры. «Этот механизм реализуется в развитых странах уже давно и эффективно, он действует и в странах СНГ», – ответил Г. Минх и затруднился предоставить статистику <32>.
--------------------------------
Убеждены, что предварительное изучение опыта дружественной нам Беларуси в области примирительного посредничества позволило бы разработчикам Закона о медиации серьезно скорректировать его концепцию. Между тем такой опыт есть, и он эффективно развивается. Реформируя законодательство в сфере разрешения экономических споров, наши белорусские коллеги активно практикуют судебную медиацию, добиваясь при этом значительных успехов.
Напомним, что 6 августа 2004 г. специальным Законом Республики Беларусь N 314-3 в Хозяйственно-процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – ХПК) включены нормы об урегулировании спора в порядке посредничества <33>. Одной из причин принятия названного Закона стало небывалое увеличение судебной нагрузки. Как отмечает заместитель Председателя Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь А.П. Егоров, «статистические данные свидетельствуют, что за последние десять лет количество обращений в хозяйственные суды Республики выросло в 7 раз. По итогам 2008 г. количество таких обращений превысило 72 тыс., рассмотрено свыше 65 тыс. дел. Сегодня только одним столичным хозяйственным судом рассматривается больше дел, чем всей системой хозяйственных судов в 1998 г. У нас на всю страну приходится всего 135 судей хозяйственных судов, каждый из которых рассматривает приблизительно 70 – 80 дел в месяц. Такую нагрузку на судей необходимо снижать, чтобы не страдало правосудие. Но и увеличивать каждый год количество судей невозможно: это серьезная нагрузка для бюджета. Кроме того, нужно учесть и интересы субъектов хозяйствования, для которых в сложившейся экономической ситуации важны и время, и деньги. Поэтому... мы серьезно занялись продвижением процедуры посредничества в хозяйственных судах» <34>.
--------------------------------
<При разработке нововведений ХПК, которые были посвящены медиации <35>, активно использовались положения Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре (далее – ТЗ ЮНСИТРАЛ), который был принят в 2002 г. Комиссией ООН по праву международной торговли <36>.
--------------------------------
Отказавшись от долгих и непродуктивных по своему содержанию дискуссий, наши белорусские коллеги изобрели и внедрили в практику хозяйственного судопроизводства собственную модель медиации. Существо последней заключается в следующем: это разновидность судебной модели медиации, если быть более точным, – судебно-административная модель, наиболее полно отражающая национальную специфику и общий с Россией исторический опыт.
Примечательно, что судебная модель медиации до сих пор не нашла никакого
3. Медиация – приоритетное направление развития российского правосудия
В последние годы государством было приложено немало усилий для увеличения эффективности работы отечественных судов и для повышения уровня доверия граждан и организаций к их работе. Одной из задач проводимой судебной реформы было привлечение граждан и организаций в суды для разрешения возникающих конфликтов цивилизованным путем, в рамках созданного государством правового поля. Сегодня, несмотря на стабильно невысокий процент доверия граждан к российской судебной системе, можно констатировать, что поставленная задача была достигнута. Однако полученный результат привел к возникновению новых проблем, например к перегруженности судов и недостаточной степени эффективности их работы.
В связи с этим на последнем VII съезде судей Председатель ВАС А.А. Иванов указал на необходимость становления в качестве одного из приоритетных направлений дальнейшего развития правосудия в России механизмов досудебного урегулирования споров и примирительных процедур (медиации), применение которых позволило бы не доводить многие дела до их разрешения в судебном порядке. Применение таких процедур, по мнению А.А. Иванова, поможет решить сразу две существенные проблемы: во-первых, заметно снизить нагрузку на судей и, во-вторых, ощутимо повысить качество их работы, что, в свою очередь, позволит российской судебной системе вернуть доверие граждан <5>.
Идея о возможности развития в России медиации и других примирительных процедур была воспринята и поддержана не только представителями судов, которые в первую очередь заинтересованы в их развитии, но и активно пропагандируется Президентом РФ и органами исполнительной власти. Так, по итогам последнего Всероссийского съезда судей Президент РФ Д.А. Медведев также сформулировал и дал поручение разработать и внедрить досудебные процедуры рассмотрения споров, в т.ч. медиацию <6>. Вместе с тем еще в 2006 г. Правительством России была принята Федеральная целевая программа развития судебной системы 2007 – 2011 годах <7>, в которой внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в т.ч. вытекающих из административных правоотношений, рассматривается как одно из приоритетных направлений, развитие которого необходимо для снижения нагрузки на судей, экономии бюджетных ресурсов и повышения качества осуществления правосудия <8>.
Отдельно в данной программе указывается на необходимость широкого внедрения процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов РФ, предусматривающих возможность примирения сторон. Одной из приоритетных целей обозначается разработка нормативных правовых актов, определяющих механизм реализации указанных в программе положений, статус соответствующих организаций, осуществляющих функции медиации, а также регламент (процедуру) их работы.
Все это говорит о том, что формирование и развитие примирительных процедур в России сегодня действительно рассматриваются как одно из политически приоритетных направлений дальнейшей эволюции российского правосудия.
|
|
|
