Нормативное регулирование АРС. Необходимость дополнительного регулирования. Основные положения проекта Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».

 

При обсуждении вопросов, связанных с «развитием» и «внедрением» АРС в российскую практику, в качестве причины, сдерживающей такое развитие, весьма часто называется отсутствие необходимого нормативного регулирования таких процедур.

Для оценки правомерности такого довода приведем отдельны положения действующего российского законодательства, которые могут применены к рассматриваемой теме:

Глава 15 АПК РФ «Примирительные процедуры. Мировое соглашение» содержит положение о том, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону.

Кроме того, согласно положениям п.1 ст.128 АПК РФ несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, отнесено к основаниям для оставления искового заявления без движения. П.3 ст.133 АПК РФ предусматривает, что одной из основных задач подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном суде является примирение сторон. Согласно положениям п.2 ч.1 ст.135 АПК РФ обязанностью арбитражного суда при подготовке дела к судебному разбирательству является обязанность разъяснить сторонам их право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и разъяснить последствия совершения таких действий.

Согласно п.1 ст.138 АПК РФ к обязанности арбитражного суда относится обязанность принимать меры для примирения сторон, содействовать им в урегулировании спора; п.2 ст. 158 АПК РФ предполагает возможность отложения арбитражным судом судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора. И в качестве последнего примера можно привести положения ст.190 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд имеет возможность примирения сторон путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом, по экономическим спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Поимо этого, существуют следующие положения международно-правовых актов, которые могут быть использованы при осуществлении АРС:

В соответствии с положениями Рекомендации № R(81)7, принятой Комитетом министров Совета Европы 14 мая 1981 года, государствам-членам Совета Европы предложено принять все необходимые меры, чтобы информировать граждан о средствах защиты своих прав в суде, а также упростить, ускорить и удешевить судебное разбирательство по гражданским, торговым, административным, социальным или налоговым делам. А также принять меры по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства.

В Рекомендации № R(86)12, принятой Комитетом министров Совета Европы 16 сентября 1986 года указано: «…учитывая возрастающее количество дел, направляемых на рассмотрение судов, что может препятствовать праву каждого гражданина на публичное разбирательство в разумные сроки, закрепленные в ст. 6.1 Европейской конвенции о защите прав человека; учитывая, в связи с этим, большое количество не относящихся к судопроизводству задач, которые должны выполнять судьи и количество которых в ряде стран имеет тенденцию к увеличению; Комитет министров убежден в необходимости ограничить количество не относящихся к судопроизводству задач, выполняемых судьями, а также сократить любую излишнюю рабочую нагрузку на суды для улучшения качества отправления правосудия, а также убежден в необходимости постоянно обеспечивать равноправное распределение дел между судами и наиболее оптимальное использование их людских ресурсов предлагает правительствам государств-членов… III. определить соответствующие органы, не входящие в судебную систему, в которые могут обращаться стороны для разрешения исковых споров на небольшие суммы и по вопросам некоторых областей права. IV. с помощью необходимых средств и в соответствующих случаях применять меры для упрощения доступа к альтернативным способам разрешения споров и повышения их эффективности в качестве процедуры, заменяющей судебное разбирательство».

Как мы видим, все приведенные нормы позволяют (в любом случае не препятствуют) активному применению АРС.

Тем не менее в течение последних 10 лет активно обсуждается необходимость специального регулирования этой сферы, причем речь идет не только об упомянутом уже здесь законопроекте о медиации, но и регулировании АРС вообще.

Вот, например, выдержка из процитированного уже здесь выступления Председателя Арбитражного суда Челябинской области: «Одним из негативных факторов, не позволяющих активно использовать АРС – это несовершенство действующего федерального законодательства. Процессуальное законодательство также требует дальнейшего совершенствования, в т.ч. по направлению внедрения примирительных процедур в судопроизводство. Кроме того, необходим отдельный законодательный акт о посредничестве. Специального закона, дающего легальное понятие АРС, принципов АРС, видов АРС, регулирующего процедуру использования АРС до сих пор нет…

По моему мнению, в законодательстве об АРС должны быть закреплены такие ключевые моменты как цель, задачи и принципы АРС.

Целью АРС, вернее целью действий участвующих в споре сторон в процессе АРС, является достижение определенного результата – разрешения конфликта.

К задачам альтернативных способов разрешения споров, необходимо отнести содействие становлению и развитию партнерских отношений; формирование обычаев и этики делового оборота.

К принципам применения АРС можно отнести:

законность АРС – стороны спора должны руководствоваться действующим законодательством и соглашением, заключенным между ними;

добровольность на использование процедуры АРС – передача спора на разрешение путем АРС возможна, как правило, лишь при наличии согласия на это всех сторон спора. Исключением является ситуация, когда стороны обязаны использовать какую-либо процедуру АРС в силу указания закона или суда;

добровольность разрешения спора путем АРС – для окончательного разрешения спора стороны должны выразить свое согласие с его условиями. Такое согласие оформляется, как правило, в виде соглашения гражданско-правового характера. Исключение составляют те способы АРС, где спор разрешается вне зависимости от согласия сторон с условиями его разрешения;

активность сторон спора – предполагает совершение определенного рода действий сторон спора независимо от их непосредственного участия в момент разбирательства (при условии, что стороны были извещены надлежащим образом о дате и месте разрешения спора);

конфиденциальность – предполагает тот случай, если стороны спора не договорились об ином, вся информация, относящаяся к примирительной процедуре является конфиденциальной, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется в соответствии с действующим законодательством;

системность и взаимосвязанность действий лиц, участвующих в процедуре АРС при рассмотрении и разрешении спора;

информированность – издание специальной литературы и учреждение средств массовой информации для освещения допустимых альтернативных способов разрешения споров и проблем примирения сторон; подготовка и выпуск учебно-методических пособий и комментариев к нормативным актам, регулирующих вопросы примирения сторон; проведение специальных семинаров и конференций, направленных на разъяснение общественности о преимуществах мирного урегулирования споров;

подготовка квалифицированных специалистов в области применения альтернативных методов разрешения правовых споров (посредников (медиаторов), конфликтологов и т.д.).»

Все вышеперечисленное является, безусловно, важными предпосылками развития АРС, однако необходимость законодательного регулирования таких положений, как добровольность (с одной стороны) и обязательная активность сторон (с другой), вызывает по меньшей мере удивление.

Высказываются и иные аргументы в пользу принятия специальных нормативных актов, регулирующих использование АРС: обеспечение гарантий конфиденциальности применяемых процедур, обязательная сертификация (или иное подтверждение квалификации) лиц, привлекаемых к разрешению спора, не говоря уже об урегулировании вопросов процедуры.

Чем можно объяснить такую тенденцию, и, главное, можно ли предположить, что принятие специального законодательства вызовет повсеместное применение АРС, как это случилось с третейскими судами после принятия Временного положения в 1992 г.?

Чтобы говорить о необходимости принятия специальных нормативных актов, с тем, чтобы устранить препятствия развития АРС, необходимо убедиться, что такие препятствия реально существуют, т.е. имеется значительное число лиц, которые использовали бы АРС при разрешении споров, сторонами которых они являются, если бы существовало специальное правовое регулирование; при этом неиспользование этими лицами АРС в настоящее время объясняется исключительно отсутствием должного правового регулирования. Неизвестно, проводились ли такие исследования, скорее всего, не проводились, так как все усилия последнего времени были обращены на «профессионалов» АРС, а не на их «пользователей». Полагаем, что такое исследование могло бы дать интересные результаты, а также проиллюстрировать реальную картину потребности в АРС. Осмелимся предположить, что отсутствие специального регулирования не является серьезным препятствием для широкого применения АРС. Тем не менее, потребность в нем высказывается повсеместно.

Доказательством такого предположения могут служить результаты исследования, проведенного фондом ИНДЕМ в 2008 г. в рамках проекта «Судебная реформа в России: институционально – социетальный анализ трансформации, ревизия результатов, определение перспектив». Так, на вопросы об обычном поведении граждан и предпринимателей в случае возникновения конфликтов более 20% респондентов ответили, что решают все вопросы путем переговоров и «полюбовных» соглашений, а более 40% респондентов находят иные способы решения возникшей проблемы, так называемые «замены», то есть обращаются к другим контрагентам, сами предпринимают необходимые действия, если не смогли добиться их от противоположной стороны и пр. При этом готовность обратиться в суд высказали не более трети респондентов. Таким образом, в условиях действующего законодательства граждане и предприниматели предпочитают и успешно используют мирное урегулирование конфликтов в два раза чаще, нежели обращение в суд.

Полагаем, что нашедшая многих сторонников идея о необходимости дополнительного нормативного регулирования АРС, в т.ч. принятия закона, регулирующего применение посредничества, является следствием самой природы разрешения спора, то есть по сути выражает ту же общественную потребность, которая была удовлетворена при создании судов. Эта потребность рассматривать споры, следуя определенной процедуре. Иными словами, процедура разрешения спора – это обязательный баланс права и процесса. За все время существования судов процедуры стали зачастую громоздкими и «самодовлеющими» и иногда даже самоценными (процесс в ущерб результату), и выраженная потребность в АРС является подтверждением того, что в настоящее время степень проработанности процедурных правил зачастую заставляет стороны тратить чрезмерное количество времени и сил прежде чем суд просто примет дело к рассмотрению. При этом парадокс заключается в том, что как только стороны освобождаются от процедуры и у них остается только право (т.е. АРС, предоставляющее полную свободу действий, и ограниченное лишь законностью, т.е. материальным правом), они испытывают настоятельную потребность в введении специальной процедуры, что подтверждается таким внешне нелогичным явлением как детальная нормативная регламентация такого явления как «альтернативное разрешение споров».

В связи с этим очень важен баланс между необходимым и достаточным объемом законодательства, так как он определяет не только применимость и возможности развития медиации, но и то, стимулируется ли ее развитие или просто допускается законодательством. Такой баланс представляет собой динамичный показатель для каждой страны. Сравнительные исследования показывают, что некоторые аспекты медиации регулируются в одной стране, но не регулируются в другой (Финляндия, Литва, Словения). Иногда регулируются собственно характеристики медиации по гражданским делам: критерии для отбора медиаторов (Босния и Герцеговина), управление делом (Босния и Герцеговина), издержки, связанные с проведением медиации (Словения), подготовка специалистов для осуществления медиации (Босния и Герцеговина), процедура, применяемая в случае нарушения правил и принципов медиации (Босния и Герцеговина, Литва), статус медиации и соглашений, заключаемых в результате применения медиации (Венгрия, Литва). Иногда регулируются те сферы, в которых может применяться медиация (Португалия, Румыния).

Действующее в настоящее время российское законодательство подразумевает, что на основе традиций в законодательстве (Российское дореволюционное законодательство допускало примирение сторон и регулировало «убеждение сторон пойти на мировую» (Гражданский процессуальный кодекс 1864 года). Существует национальная традиция урегулирования конфликтов с привлечением старших и наиболее уважаемых членов различных общин в качестве третей нейтральной стороны) и опыта большинства европейских государств практика медиации допускается, но при этом ее применение не стимулируется. В законодательстве не используется термин «медиация», а речь идет о возможности примирения сторон (в соответствии с положениями ст.ст. 132, 133, 135, 138, 190, 225 АПК), причем законодательство не регулирует этот процесс. Имеющиеся положения законодательства сосредотачивают внимание на предотвращении конфликта между процедурой примирения, третейским судом и судебным разбирательством, предусматривая, что примирение сторон возможно на каждом этапе третейского разбирательства или судопроизводства и, если примирение имеет место, оно обладает приоритетом по отношению к другим процедурам и является основанием для их отсрочки. При успешном завершении примирения стороны получают право на возмещение из федерального бюджета половины государственной пошлины, уплаченной ими за рассмотрение дела в суде, если мировое соглашение заключено не в процессе исполнения судебного акта суда (ст.141 АПК). Законодательство гласит, что наиболее типичными характеристиками процедуры примирения являются участие третей нейтральной стороны (медиатора) и согласие обеих сторон участвовать в этой процедуре. Тем не менее, в нем отсутствует конкретное разграничение примирения сторон и медиации.

В качестве примера нормативного регулирования АРС лучше всего рассматривать третейский суд, так как третейский суд по сравнению с посредничеством гораздо в большей степени формализован, и имеются точные специальные процедуры для различных видов и форм разбирательства. Это также связано с тем, что практика третейского суда и медиации тесно взаимосвязаны в рамках деятельности торгово-промышленных палат. Природа третейского суда и его традиции, равно как и высокое качество работы в России благоприятны для развития медиации и ее понимания общественностью. В этой связи следует развивать установившуюся традицию тесного сотрудничества между профессиональными сообществами медиаторов и третейских судей для выработки общепринятых стандартов, имеющих отношение к тем сферам, в которых применимы оба этих вида АРС.

Многие специалисты и научные исследователи находят, что положения действующего российского законодательства, посвященные медиации, в недостаточной степени разработаны, систематизированы и объединены в рамках определенных актов. В этой связи по инициативе торгово-промышленной палаты РФ был разработан проект Федерального Закона “О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)” (далее Законопроект), который основывается на Модельном Законе “О Международной коммерческой примирительной процедуре”, принятом ЮНСИТРАЛ в 2002 году. В отличие от Рекомендаций Совета Европы, цель которых состоит в том, чтобы повлиять на законодательство стран-членов Совета Европы для достижения общей цели, Модельный Закон предлагает положения, которые могут быть включены непосредственно в национальное законодательство.

Законопроект определяет медиацию как разновидность примирительной процедуры, проводимой с помощью медиатора. В действующем российском законодательстве примирительная процедура предполагает участие ‘посредника’. Это слово имеет три значения. Во-первых, его можно интерпретировать как лицо, которое фактически ведет переговоры и содействует заключению контракта между другими сторонами. Во-вторых, его можно рассматривать как лицо, которое заключает контракты в интересах своего клиента, выступая от имени и по поручению клиента. В-третьих, посредник – это лицо, которое управляет примирительной процедурой / медиацией при примирении сторон, выступая в качестве третей нейтральной стороны (см. следующую публикацию: Rozhkova, M.A., What Is a Conciliator and Does He Need a Law of ‘His Own’, Theory and Practice, 2007). В силу этого термин ‘посредник’ шире, чем ‘медиатор’ или ‘мировой посредник’, и его правовой режим применим к медиации и примирительным процедурам при отсутствии специального законодательства. По той же причине маловероятно, что принятие специального законодательства создаст конфликт с действующим законодательством, что, таким образом, способствует беспрепятственному введению новых законов.

В преамбуле законопроекта цель медиации определяется как (i) достижение соглашения между сторонами при разрешении споров и (ii) содействие поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота. В соответствии со Статьей 3 Законопроекта посредник – это физическое лицо, содействующее сторонам в достижении соглашения по спору. Первоначально это определение было шире и включало следующее дополнение к формулировке: «выбираемое сторонами или назначаемое с их согласия». Преамбула и определение понятия «посредник» указывают на то, что законопроект принимает такой вид медиации, который направлен на решение проблем, таким образом, предопределяя общий статус посредника.

Медиаторы – это представители сравнительно новой профессии, хотя аналогичные функции исполнялись еще в рамках разрешения коммерческих споров в финикийском государстве. Деятельность медиаторов зародилась как практика в Древней Греции и получила правовые основы в рамках Юстиниановых пандектов, причем данной профессии давались различные названия (internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres), причем термин ‘медиатор’ является наиболее поздним из них.. В настоящее время в условиях высоко конкурентной глобальной рыночной экономики трудовые, гражданские и деловые отношения изменяются, что оказывает влияние на число и виды связанных с ними споров. Постоянно возрастает потребность в развитии надежных, долгосрочных и позитивных отношений, что в целом позволяет обществу преуспевать и процветать. В настоящее время медиация – это движение, которое развивается повсеместно в ответ на непрекращающиеся тяжбы и невозможность придти к решению, что представляет собой всеобщий феномен. Помимо этого, следует отметить тенденцию к все более частой «подмене» истинных целей обращения в суд (месть, амбиции, желание добиться восстановления права, которое фактически не было нарушено или последствия нарушения которого минимальны и пр.), появление «профессиональных сутяжиков», в т.ч. вследствие изменения психологии индивида в глобальном мире.

Вопросы правового регулирования медиации и статуса медиаторов обсуждаются постоянно как в России, так и в глобальном масштабе. Основным аргументом в пользу принятия специального законодательства, регулирующего посредничество, является необходимость обеспечения доверие общественности к данной процедуре за счет таких норм, как стабильность, целостность и предсказуемость. Тем не менее, все еще ведутся споры об уровне детализации законодательства. Основное мнение состоит в том, что медиацию и статус медиаторов невозможно детально зафиксировать в законодательстве, ибо это может чрезмерно ограничить практику медиаторов, так как не будет учтена внутренняя потребность медиации в гибкости подходов и процедур.

Медиация – это профессия, которой неизбежно должны быть присущи этическая ответственность и обязанности. Поскольку медиация, по сути, является добровольным процессом, для эффективного исполнения обязанностей медиатора совершенно необходимо, чтобы его кандидатура была приемлема для сторон с точки зрения профессиональных знаний и навыков, объективности, справедливости и опыта. Правовые инструменты лишь отчасти могут гарантировать целостность статуса медиатора. В этой связи параллельно с законодательством о медиации, и особенно в его отсутствие, важным инструментом регулирования являются кодексы профессиональной этики.

Профессиональные требования к медиаторам. Если провести сравнение, можно выделить два подхода к регулированию профессиональных требований к медиаторам, которые, как правило, смешиваются в различных системах.

Звание медиатора может присваиваться только тем специалистам, которые имеют определенные знания, или же доступ к его получению может быть открытым для специалистов с весьма разнообразным профессиональным профилем при отсутствии закрепленных в законодательстве требований (Германия, Литва, Великобритания).

Первый подход характерен для стран, которые совсем недавно реформировали основы своей судебной системы и ввели строгие законодательные требования к критериям отбора. В Словении медиация осуществляется юристами, получившими право практиковать в области права и имеющими стаж работы как минимум два года. В Венгрии медиатором может быть только выпускник вуза, который должен, по крайней мере, пять лет проработать в области гражданского судопроизводства или медиации и не должен иметь приводов в полицию или судимостей. В Боснии и Герцеговине данным видом деятельности могут заниматься только граждане страны, закончившие специальный курс подготовки для медиаторов. В Румынии медиаторы должны иметь как профессиональный опыт, так и степень магистра в области медиации. В Болгарии медиаторами могут быть болгарские или иностранные граждане, постоянно проживающие в Болгарии, которые обладают знаниями в области права, не имеют приводов в полицию и судимостей, прошли подготовку в качестве медиаторов, не лишались права заниматься профессиональной деятельностью и зарегистрированы в Едином реестре медиаторов при Министерстве юстиции.

Подготовка медиаторов налажена во всех системах. Она обеспечивается учреждениями образования, вид которых варьируется в зависимости от страны: университетами (Германия, Литва), негосударственными организациями (Германия, Босния и Герцеговина, Венгрия, Великобритания), судебной системой (Словения). Нам представляется, что наблюдается переход к менее активному участию государства при активизации некоммерческих организаций и иных институтов гражданского общества.

Законопроект содержит обязательные минимальные требования к статусу медиатора, которые составляют правовой стандарт и позволяют далее его развивать за счет дополнительных положений в рамках соглашения о проведении примирительной процедуры и внутренних правил поставщиков услуг медиации. В соответствии с положениями ст.8 Законопроекта официальный стандарт состоит из двух формальных квалификационных критериев в утвердительной форме и двух – в отрицательной. К критериям, сформулированным в утвердительной форме, относятся требования о дееспособности и согласии лица исполнять функции медиатора. Критерии, сформулированные в отрицательной форме, требуют, чтобы лицо не имело судимостей (без указания вида преступления и возможной последующей реабилитации) и не являлось государственным служащим. Несмотря на то, что такой подход в законодательстве можно оценить положительно, так как он позволяет гибко учитывать различные разновидности практики, имеющиеся положения все же устанавливают, похоже, довольно общий и минимальный официальный стандарт, который в недостаточной мере гарантирует качество услуг медиации и целостность статуса медиатора.

В этой связи можно порекомендовать, чтобы минимальный квалификационный стандарт также содержал дополнительные положения о несовместимости определенных видов деятельности с услугами медиации и предусматривал общие требования к образованию, специальной подготовке и аккредитации (сертификации) медиаторов, чтобы обеспечить базовую способность каждого медиатора понять природу конфликта и оперировать инструментами медиации. Некоторые из этих стандартов уже были установлены через режимы аккредитации, применяемые в различных организациях. Российские законодатели также могут рассмотреть вопрос о включении в законопроект общего запрета на осуществление медиации лицом, лишенным профессиональных прав, на срок лишения этих прав.

Практика других государств показывает, что профессиональная квалификация играет значительную роль в обеспечении установленного качества. Она важна с точки зрения двух аспектов, оба из которых выступают гарантией качества: (i) знания в определенной профессиональной сфере помимо медиации; и (ii) диплом об определенном образовании. Хотя медиация все чаще рассматривается как отдельная профессия, которая может развиваться на основе профессионального опыта в различных сферах (специализация по нескольким направлениям), все чаще звучит требование о том, чтобы медиаторы получали специальное высшее образование или, что более реалистично, проходили специальное обучение в рамках получения высшего образования или повышения профессиональной квалификации.

Среди мер, обеспечивающих качество услуг медиации, аккредитация подготовленных медиаторов является одной из наиболее широко используемых, хотя она и основывается на различных интерпретациях в разных системах (Словения, Великобритания, Германия, Болгария и т.д.). Мнение о том, что действие естественных рыночных механизмов приведет к выработке фактически применяемых стандартов, и что, следовательно, нет необходимости устанавливать формальные практики аккредитации, встречается все реже. Аккредитация рассматривается как метод (i) сокращения конкуренции и снижения насыщенности предложения на рынке; (ii) создания единой модели медиации и оказания помощи в преодолении имеющихся разногласий в отношении приемлемости и этичности различных практик, получивших широкое распространение; (iii) более быстрого (по сравнению с другими методами) отстранения неквалифицированных псевдо медиаторов; (iv) обеспечения конкурентоспособности на рынке; и (v) подтверждения профессионализма медиаторов.

Высказываемое требование об обязательной аккредитации медиаторов интерпретируется как инструмент обеспечения эффективности медиации и гарантии качества услуг, что соответствует наиболее широко распространенному пониманию. Аккредитация позволяет отдельному лицу получить статус медиатора и вести практику вне рамок и независимо от корпоративных поставщиков услуг медиации, но она также определяет школу медиации или профессиональное сообщество, к которому принадлежит аккредитованный медиатор, таким образом, обеспечивая групповую квалификацию и ответственность. Тем не менее, Законопроект не содержит требования об обязательной аккредитации медиаторов, равно как и требований, предъявляемым к организациям, обеспечивающим проведение примирительной процедуры (за исключением общих требований о регистрации в качестве юридического лица, утверждении правила проведения соответствующих процедур и списка рекомендованных медиаторов – ст.3 Законопроекта).

Аккредитация, как правило, осуществляется государством или при его участии. Это или является обязанностью государственного учреждения (Министерства юстиции в Боснии и Герцеговине и в Болгарии), или осуществляется институтами частного сектора в соответствии с указаниями законодательства (Советом гражданской медиации в Великобритании). Представляется, однако, что Законопроект не придерживается ни одного из этих двух подходов. Он не содержит положений об аккредитации, тем самым, подразумевая, что вопросы об аккредитации будут далее регулироваться посредством кодексов профессиональной этики и внутренних актов корпоративных поставщиков услуг медиации. Это создает неопределенность и ведет к отсутствию общего стандарта в практике аккредитации с точки зрения качества услуг и квалификации медиаторов.

Хотя поставщики услуг медиации могут выработать общую стандартизированную практику аккредитации в рамках внутренних нормативных актов или «мягкого права», государство должно осуществлять некоторый централизованный контроль за качеством. Как правило, участие государства является результатом тесного взаимодействия институтов медиации и судов (Германия, Литва, Словения, Великобритания), причем в России также действует эта модель, однако, такая формальная связь не является обязательной. Механизм регистрации, разработанный в статье 6 Законопроекта, обеспечивает публичность деятельности поставщиков услуг медиации, но не предусматривает проверку соответствия их услуг каким-либо критериям качества (таким как специализация по определенным видам споров, схемы подготовки и т.д.) и не является централизованным. Период регистрации также не увязан с качественными показателями. Можно предложить законодателю рассмотреть вопрос о включении в Законопроект требований к поставщикам услуг медиации об обязательном прохождении процедуры сертификации, осуществляемой определенным исполнительным органом, поскольку эта деятельность является исполнительной по своей природе и выражает обязательство государства обеспечить общий стандарт качества услуг медиации, таким образом, укрепляя доверие общественности к ним.

В Законопроекте четко не указывается, что членство медиатора в корпоративном поставщике услуг медиации является квалификационным требованием для занятия этим видом деятельности. Уточнение этого вопроса напрямую связано с вопросом о режиме аккредитации, поскольку медиаторы, как правило, получают аккредитацию при корпоративном поставщике услуг и осуществляют свою деятельность в качестве его члена. Медиаторы представлены той организацией, которая обеспечивает их стандарт аккредитации, идентифицируют себя с этой организацией и выбираются в зависимости от квалификации организации. Похоже, что данной системе отдается предпочтение, и в этом случае она должна быть поддержана в законодательном порядке. Необходимо при этом обеспечить достаточную конкуренцию поставщиков услуг медиации, так как на текущем этапе развития этого института существует риск монополизации очень слабо развитого рынка медиативных услуг.

Программы повышения квалификации, в т.ч. стажировок являются эффективными в рамках систем, в которых практика медиации представляет собой новое, а не традиционное явление, хотя они также широко используются и в других системах, например в Германии и Нидерландах. Они разрабатываются таким образом, чтобы обеспечить получение будущими или начинающими медиаторами как подготовки, так и опыта под наблюдением более опытных специалистов прежде, чем новички станут полноправными представителями этой профессии. Это также делается таким образом, чтобы практикующие медиаторы постоянно делились своим опытом с коллегами в рамках профессионального сообщества. Некоторые программы даже запрещают медиаторам практиковать, если они не ведут подготовку своих начинающих товарищей. Программы стажировки предполагают или ведут к внутренней структуризации профессии, по крайней мере, на двух уровнях – начинающие и старшие медиаторы, причем устанавливаются различия в их статусе в соответствии с их способностью осуществлять медиацию без надзора и вести дела различной степени сложности. Такая структура может возникнуть спонтанно в рамках осуществления данной профессиональной деятельности, но ее развитие можно и целенаправленно стимулировать посредством регулирования в рамках «мягкого права», поскольку это позволяет повысить уровень качества, стабильность и общественное признание профессиональных стандартов, что содействует укреплению общественного доверия и обеспечению предсказуемости результатов медиации.

В соответствии с положениями Законопроекта, статус медиатора предполагает его независимость, конфиденциальность и непредвзятость. Поскольку независимость и непредвзятость не сильно отличаются от аналогичных принципов для судей государственный и третейских судов, они не вызывают особых вопросов в рамках медиации, однако, конфиденциальность такие вопросы создает.

Медиаторы могут раскрывать соответствующую информацию с учетом (i) желаний сторон; (ii) способности этой информации положительно или отрицательно повлиять на урегулирование спора и (iii) потребностей общественности в информировании. Исследования показывают, что вопросы конфиденциальности являются главными проблемами, вызывающими озабоченность сторон, в результате чего те отказываются от использования услуг медиации. В этой связи можно было бы порекомендовать проведения кампаний по информированию общественности о том, что поставщики услуг медиации обращают особое внимание на вопросы конфиденциальности, а также установить, что стандартной процессуальной обязанностью медиатора является подробное разъяснение сторонам данного принципа.

Законопроект не устанавливает каких-либо обязательных профессиональных требований, которые должны соблюдаться медиаторами как критерии профессиональной пригодности. Разнообразие профессиональной специализации характерно для большинства правовых систем, которые постоянно сталкиваются с недостатками в функционировании судебной системы. Данный подход усиливает привлекательность медиатора для сторон в случае значимого спора, что совершенно необходимо для принятия сторонами решения об обращении к медиации и ее успешному завершению. Профессиональные данные, опыт или репутация расцениваются только как часть качеств медиаторов, которые укрепляют их авторитет, но при этом ни одна из этих характеристик не имеют решающего значения. Таким образом, медиатор, в соответствии с требованиями клиента, может быть психологом, обладающим знаниями по вопросам примирения и механизмов урегулирования конфликтов, экспертом по предмету спора, когда такие знания критически важны для надлежащей медиации конфликта (как правило, это экономисты), адвокатом, судьей государственного или третейского суда в отставке или человеком с неполным юридическим образованием и некоторым опытом, который не является юристом, но помогает профессиональному юристу в работе.

Разнообразную специализацию медиаторов обычно необходимо дополнять положением о несовместимости определенных видов деятельности с медиацией, чтобы ограничить возможность манипуляции или мошенничества со стороны ненадлежащего лица в процессе медиации. Хотя медиаторы могут иметь любые профессиональные знания, фактическое занятие определенными видами деятельности (которые не связаны с занятием государственных должностей) несовместимо с медиацией в связи с возникновением конфликта интересов или конфликта этического или правового характера. Например, лицо, имеющее юридическое образование, может исполнять функции медиатора, третейского судьи, судьи, адвоката или консультанта по пр<

⇐ Предыдущая9101112131415161718

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: