 |
Международный коммерческий арбитраж
|
|
|
|
Деятельность международных коммерческих арбитражей в России в настоящее время регулируется Законом РФ “О международном коммерческом арбитраже” от 7 июля 1993 г. За основу указанного закона принят почти неизмененный текст разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН (Резолюция №40/72 от 11 декабря) Типового закона “О международном коммерческом арбитраже”.
Следует отметить, что и до принятия указанного закона в России, а до этого – в СССР, действовали третейские суды, осуществлявшие функции международного коммерческого арбитража: Внешнеторговая арбитражная комиссия – ВТАК (с 1988г. – Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (с 1991 г. – при Торгово-промышленной палате РФ). Однако до 1993 г. в течение более 60 лет существовало законодательное ограничение на осуществление международного коммерческого арбитража исключительно указанными организациями.
В настоящее время функции международного коммерческого арбитража (МКА) могут выполнять и выполняют на практике и иные постоянно действующие третейские суды, руководствующиеся названным законом. Допускается и международный коммерческий арбитраж ad hoc.
Рассматриваемый вид третейского суда чаще всего встречается на практике, так как практически все внешнеторговые контракты имеют арбитражную оговорку (имеется в виду, что вероятность рассмотрения возникшего спора международным коммерческим арбитражем намного выше, чем вероятность использования иных видов АРС, в т.ч. третейского суда, по отношению к общему объему обязательств, споры по которым могут быть разрешены посредством АРС). Очевидно, что это действительно самый удобный для сторон способ разрешения внешнеторговых споров по следующим причинам:
|
|
|
обычные судебные процедуры в таких случаях чрезвычайно громоздки и занимают много времени (рассмотрение споров с участием иностранного элемента, а особенно исполнение решений по таким делам, требует применения специальных процедур в государствах каждой из сторон спора, что может занять несколько лет);
разрешение споров, традиционно передаваемых на рассмотрение МКА, часто требует от судьи (арбитра) специальных знаний, а постоянно действующие институты, в т.ч. российские, пользуются большим авторитетом и имеют списки арбитров, куда входят ведущие специалисты в различных областях знаний из разных стран;
рассмотрение спора в рамках обычной судебной процедуры требует значительных издержек (перевод документов, необходимость присутствия переводчика на заседаниях, неоднократные международные поездки представителей сторон и пр.), в то время как в МКА спор может рассматриваться на языке договора, а само рассмотрение, как правило, происходит в течение одного заседания и только в одной инстанции;
вся процедура разрешения спора конфиденциальна.
Следует также отметить, что благоприятный климат функционирования МКА в РФ обеспечивается ее участием как правопреемника СССР в Нью-Йоркской конвенции от 10 июня 1958 г. “О признании и исполнении иностранных арбитражных решений”, которая в силу статьи 15 Конституции РФ является частью российской правовой системы; а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.).
Арбитражными судами РФ ежегодно рассматривается более 50 дел о признании и исполнении решений иностранных арбитражей.
Исполнение решений российских МКА также гарантировано законом, что безусловно является одним из существенных факторов, обеспечивающих устойчивый «спрос» на рассматриваемый вид АРС.
|
|
|
В целях настоящего исследования следует отметить, что многие из перечисленных особенностей деятельности МКА в России практически исключают злоупотребления в его использовании, т.е. применение МКА целях иных, нежели действительное разрешение спора сторон, практически не используется.
МКА давно занял прочное место в российской практике, и его положение вряд ли существенно
В литературе часто можно встретить использование понятия примирительные процедуры, а также посредничества (медиации). Практическое использование таких процедур в России никогда не исследовалось, однако существует большое количество статей, книг и даже учебников, посвященных примирению сторон и посредничеству.
За последние 10 лет в России несколько сотен человек прошли обучение в качестве посредников. Такие обучающие программы, как правило, являлись частью реализации проектов иностранных и международных организаций, о которых уже упоминалось в настоящем докладе. При этом заключением мирового соглашения заканчивается не более 2% всех дел, рассматриваемыми в арбитражных судах (или 6-7% от общего числа споров из гражданских правоотношений).
В связи с отсутствием официальной информации об использовании посредничества, а также об именно практических трудностях, которые испытывают участники таких процедур, мы остановимся на теоретических аспектах использования примирительных процедур. Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.
Основные черты примирительных процедур:
Примирительные процедуры направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в т.ч. в форме мирового соглашения);
Примирительные процедуры возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто кроме сторон не может санкционировать окончание разрешения спора.
|
|
|
Нормативно такие процедуры в настоящее время урегулированы в АПК РФ, который содержит ссылки на возможность использования сторонами примирительных процедур.
В части 2 статьи 138 (Примирение сторон) АПК РФ установлено, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону. Это буквально означает, что стороны арбитражного процесса вправе разрешить спор либо путем заключения мирового соглашения, либо используя иные примирительные процедуры. Таким образом, с точки зрения арбитражного процесса примирение сторон не рассматривается исключительно как заключение сторонами мирового соглашения.
Согласно статье 139 (Заключение мирового соглашения) АПК РФ стороны могут заключить мировое соглашение по любому делу, если иное не предусмотрено АПК РФ и иным федеральным законом на любой стадии арбитражного процесса, а также и при исполнении судебного акта. Мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом на основе исследованных им доказательств и применимого права. Права и обязанности сторон мирового соглашения возникают лишь после его утверждения судом. Утверждение мирового соглашения является основанием для прекращения производства по делу (ч. 2 ст. 150 АПК РФ).
Принцип диспозитивности арбитражного судопроизводства, т.е. возможность сторон в полном объеме распоряжаться своими правами, включает также право истца на отказ от иска, а ответчика на признание иска. Таким образом, в результате примирения стороны могут не только заключить мировое соглашение, истец может также отказаться от иска, а ответчик признать иск (ст. 49 АПК РФ). Кроме того, не исключаются и другие варианты оформления результата примирительных процедур в процессуальной форме (например, частичный отказ от заявленных исковых требований или их частичное признание, оформление соглашения по фактическим обстоятельствам дела и т.п.).
|
|
|
Отдельно можно выделить такой вид примирительных процедур как посредничество и/или медиация. В настоящее время в Государственную Думу внесен законопроект «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Указанный законопроект был разработан рабочей группой Торгово-промышленной палаты РФ, получил принципиальное одобрение Комиссии по вопросам конкурентоспособности, экономического развития и предпринимательства Общественной палаты РФ. Анализ законопроекта содержится в разделе 3.
Единое мнение относительно разницы между медиацией и примирительной процедурой отсутствует. По мнению некоторых специалистов, примирительная процедура – это более широкое понятие, которое относится ко всем инструментам, способствующим АРС, в т.ч. и к медиации. По мнению других, термин «медиация» используется преимущественно в Великобритании и США, а «примирительная процедура» – это термин, который применяется преимущественно в странах континентальной Европы.
Оба эти инструмента нацелены на то, чтобы определить спорные проблемы и выработать взаимоприемлемые варианты разрешения спора посредством сравнительно гибкой процедуры при отсутствии предопределенного результата. В отличие от судебного процесса, когда спор решается, как правило, в пользу той стороны, которая выдвигает более сильные правовые аргументы, примирительная процедура и медиация нацелены на достижение соглашения всех сторон. Обе процедуры предполагают участие нейтральной третей стороны, которая не обладает никакими полномочиями по принудительному исполнению достигнутого соглашения
Основной критерий для определения различий – это уровень допустимого вовлечения третьей стороны в разрешение спора. Тем не менее, мнения различных экспертов по данному вопросу прямо противоположны. В соответствии с мнением первой группы экспертов, в рамках медиации роль медиатора заключается исключительно в оказании помощи. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, обладают экспертными знаниями по сути спора, в отношении которого они могут предложить условия разрешения конфликта, оказать консультативную помощь по предмету спора и активно содействовать разрешению спора между сторонами. Если спор предполагает соблюдение требований соответствующей нормативно-правовой базы, медиатор в рамках примирительной процедуры обязан, в соответствии с требованиями закона, снабдить стороны правовой информацией, таким образом, выступая в качестве советника.
В соответствии с мнением второй группы экспертов, примирительная процедура предполагает менее активное вовлечение третьей стороны в процесс разрешения спора. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, не могут предлагать варианты решения спора или направлять процесс переговоров.
|
|
|
Обе точки зрения только кажутся конкурирующими, поскольку они отражают различия между примирительной процедурой и различными видами медиации. В России термин «медиация» только начинает приобретать популярность, причем в настоящее время используется именно как синоним посредничества в разрешении правовых споров. Некоторые специалисты намеренно пользуются только термином «медиация», с тем, чтобы отделить это понятие от традиционного понимания посредничества как экономической деятельности по поиску контрагентов.
Интересно при этом, что термин «посредник» именно в понимании третьей стороны по урегулированию спора использовался в дореволюционной России, в т.ч. «мировой посредник» – после судебной реформы 1864 г. Словарь В.И.Даля дает следующее понятия:
«посредничество- всякая деятельность для сводки, соглашения двух лиц или сторон, для склонения одного к продаже, другого к покупке, или для примирения спорящих, враждующих, тяжущихся и пр.»;
«мировой посредник – новейшее временное учреждение, больше для разбора несогласий между помещиками и крестьянами. Странно, что крестьяне охотнее зовут его «посредственником»;
«посредничать – хлопотать меж двух сторон, соглашая их» (В.И.Даль Толковый словарь живого великорусского языка. М., «Русский язык», 1990, т.III, стр.341)
В целях настоящего исследования мы будем использовать термины «посредничество» и «медиация» в качестве взаимозаменяемых, так как во-первых, в России в настоящее время отсутствует очевидная разница этих понятий и, во-вторых, такое положение, скорее всего, сохранится, так как законопроект, призванный нормативно урегулировать деятельность, направленную на содействование урегулированию спора с помощью третьего лица, вводит понятие «примирительной процедуры с участием посредника (медиации)».
Несмотря на усилия, предпринимаемые для развития примирительной процедуры с участием посредника, общественность все еще недостаточно осведомлена о потенциале медиации. В России никогда не осуществлялись измерение, мониторинг и оценка практического опыта предоставления услуг медиации. По некоторым данным, только 2 процента всех арбитражных дел заканчиваются мировым соглашением сторон, что можно оценить как не более 6-7 процентов от общего числа гражданских споров. Отсутствие официальной информации о медиации, в т.ч. и статистических данных, затрудняет проведение оценки динамики развития феномена медиации и, следовательно, разработки эффективной стратегии ее влияния и развития. Таким образом, следует поддерживать и стимулировать любые стратегические решения и усилия, нацеленные на изучение условий развития медиации.
Анализ дел, которые рассматриваются в арбитражных судах, показывает, что число мировых соглашений, утверждаемых судами, постепенно увеличивается. В то же время приведенные ниже статистические данные отражают наблюдаемые в России тенденции:
| Общее число дел, по которым выносились решения арбитражного суда | Количество утвержденных мировых соглашений | Удельный вес дел, заканчивающихся мировым соглашением | ||
| 1 467 368 | 24 733 | 1,7% | ||
| 1 094 849 | 22 725 | 2,1% | ||
| 905 211 | 22 300 | 2,5% |
Тем не менее, невозможно сформировать четкое представление, полагаясь либо на косвенные показатели, такие как число дел, завершающихся мировым соглашением в арбитражных судах, либо на такой показатель, как применение АРС в случаях, когда судебное разбирательство уже началось. Какие-либо данные о разрешении споров до начала судебного разбирательства никогда не собирались. Более того, никто никогда не анализировал информацию об отдельных делах, при разрешении которых применялась медиация.
Применение методов примирения, в т.ч. и медиации, не ограничивается судом. Более того, анализ текущей ситуации показал, что развитием медиации занимаются некоммерческие организации и иные институты гражданского общества, а не суды или судьи, в то время как судьи очень осторожно подходят к использованию примирительной процедуры в ходе судебного разбирательства. Такое положение вещей довольно естественно, поскольку на текущем этапе судебной реформы основное внимание уделяется обеспечению высокого качества и скорости отправления правосудия, укреплению доверия общественности к суду и реализации конституционных принципов, гарантирующих доступ к правосудию. Другими словами, в настоящее время первоочередным приоритетом для судей является повышение качества судопроизводства. В сложившейся ситуации основные усилия по продвижению АРС следует сосредоточить на поддержке уже имеющихся инициатив. Участие судов и судей в мероприятиях, организуемых другими организациями, может содействовать расширению применения методов примирения в судах и стимулировать более широкое применение методов АРС на практике. Только в этом случае статистические показатели деятельности судов по использованию примирительных процедур (заключения мировых соглашений) станут показательными.
Медиация последовательно рассматривается как средство сокращения количества дел, проходящих через судебную систему, и совершенствования деловой культуры общества, в т.ч. культуры ведения бизнеса. В наиболее известном центре медиации JAMS на родине медиации, в США, занято более 200 штатных медиаторов, и ежегодно рассматривается 10 000 дел. В докладе Американской ассоциации адвокатов за 2003 год профессор Марк Галантер отметил, что в настоящее время в США менее 2% гражданских дел передаются в суд. Таким образом, суды могут сосредоточить внимание на наиболее сложных и спорных вопросах. Впечатляющие результаты применения медиации в США стимулировали принятие мер по внедрению такой процедуры в различных странах Европы. В Западной Европе программы развития медиации, как правило, разрабатывались при значительной поддержке государства, в то время как в Восточной Европе такие программы финансировались за счет средств международных доноров, таких как Агентство международного развития США (АМР США), Фонд открытого общества (ФОО), Канадское агентство международного развития (КАМР), Канадский институт разрешения конфликтов (КИРК) и члены Группы всемирного Банка.
Результативность таких программ варьировалась в зависимости от страны, но опыт стран Европы, особенно стран, в которых действует континентальное право, в целом продемонстрировал интересный дисбаланс. Хотя усилия по стимулированию активного использования услуг медиации были довольно плодотворными на протяжении относительно короткого периода времени, спрос на медиацию был и остается крайне низок. Таким образом, имеется инфраструктура медиации, почти в каждой стране работают учреждения по подготовке специалистов и центры медиации, но профессиональные медиаторы в странах Европы едва ли могут позволить себе заниматься только этим видом деятельности. Например, по данным Голландии, одного из европейских лидеров по внедрению медиации, наблюдается чрезмерное предложение услуг медиаторов, что подтверждается тем фактом, что более 2 000 медиаторов, подготовленных в период 1996-2001 годов, осуществили только 1 222 медиации, что в среднем составляет полслучая медиации на одного медиатора в год. В Италии, где тщательно разработанное законодательство стимулирует применение медиации, в период с января 1999 года по 31 марта 2005 года крупнейшим Центром АРС в Риме посредством медиации было урегулировано лишь 327 споров. Нагрузка центров медиации в Восточной Европе также подтверждает относительно низкий уровень спроса на проведение медиации, что несопоставимо с масштабами инфраструктуры, созданной при помощи финансирования со стороны доноров. При рассмотрении реализации программ развития медиации для урегулирования коммерческих споров в Восточной Европе в исследовании Международной Финансовой Корпорации отмечается, что, “в целом, проекты внедрения медиации обеспечивают высокое качество предоставляемых услуг (медиации). Медиаторы хорошо подготовлены, центры работают хорошо, а стороны, как правило, удовлетворены качеством предоставляемых услуг. Самая большая проблема в большинстве стран – это спрос, или скорее низкий воспринимаемый спрос на услуги медиации, и низкое число качественных дел, требующих медиации.” В этом исследовании далее говориться, что “следует уделять больше внимания и выделять больше средств для стимулирования участия в медиации, отбирать подходящие дела, информировать стороны о потенциальных преимуществах и ограниченных рисках медиации, а также использовать другие подходы, которые могут повысить спрос на медиацию”.
Впоследствии при разработке программ развития медиации, в т.ч. и потенциальных пилотных проектов в России, можно учесть вынесенные из этого уроки. На семинаре по обсуждению перспектив внедрения медиации на юге России, который проводился в конце 2007 года, был сделан вывод, что в данном регионе спрос также отстает от предложения. В частности, один из выводов семинара гласит, что в регионе имеются хорошо подготовленные медиаторы и все необходимые источники информации для обучения медиаторов и повышения их квалификации, в то время как отсутствуют клиенты и информированность общественности (См. Доклад рабочей группы «Особенности организационной структуры примирительной процедуры» на семинаре «Условия становления и развития посреднических услуг при урегулировании экономических споров и межличностных конфликтов в Южном федеральном округе России», который проходил 26-27 марта 2007 года под эгидой ТПП РФ, ТПП Ростовской области, Российской академии правосудия и Ростовского филиала Российской академии правосудия).
Нерепрезентативное обследование, которое проводилось среди аккредитованных в ТППР медиаторов в рамках специального проекта Всемирного банка, также продемонстрировало, что медиаторы, как правило, прошли надлежащую подготовку и заявили успешный исход в случае 80% дел, при разрешении которых использовалась медиация; тем не менее, обследование показало, что в среднем медиаторы Ростовской области наблюдали лишь 5 случаев выражения интереса к медиации в год и в среднем проводили по две процедуры медиации (Эти скромные средние показатели становятся еще более неустойчивыми, если учесть тот факт, что довольно много медиаторов никогда не наблюдали интереса к проведению медиации и не провели ни одной такой процедуры с тех пор, как прошли подготовку, в то время как некоторые другие заявили, что в среднем наблюдают 3-4 случая проявления интереса к данной процедуре в месяц). Следует отметить, что упомянутое обследование вряд ли может служить основой для какого-либо серьезного анализа. Только 15 из более чем 50 медиаторов, аккредитованных в ТППР, заполнили разосланную им анкету. Это, в сочетании с низким числом случаев медиации, заявленным в полученных ответах, указывает на то, что институт медиации все еще слабо развит в регионе (причем именно юг России и особенно Ростовская область, где проводилось основное исследование, традиционно считается сильным центром развития АРС), и что существует большой риск того, что подготовленные медиаторы утратят интерес к практике медиации, если спрос останется низким. В то же время тенденции указывают на то, что на ранних стадиях развития медиации возникают те же проблемы, с которыми сталкиваются все страны Европы, в которых действует континентальное право, и эти проблемы преимущественно связаны со спросом на медиацию. В этой связи при оценке условий и разработке программы развития медиации важно уделить внимание развитию как спроса, так и предложения услуг медиации. Более того, при этом следует принимать во внимание общий низкий уровень спроса на услуги медиации в Европе в сравнении с уровнем предложения. При разработке программ в будущем можно попытаться сбалансировать спрос и предложение двумя способами. Во-первых, при создании инфраструктуры для обеспечения предложения медиации следует делать это умеренно, поскольку чрезмерное предложение услуг медиации в сочетании с низким спросом может привести к возникновению нежизнеспособных учреждений и распылению средств. Во-вторых, в рамках будущих программ развития медиации следует предусмотреть значительные меры по стимулированию спроса, причем желательно, чтобы эти меры существенно превосходили предпринятые до настоящего момента шаги.
Посредничество в коммерческих спорах может быть относительно легко заимствовано у тех стран, где этот институт активно работает, так как оно всегда имеет отношение к условиям контракта – явным или скрытым – между сторонами; контракт и позиции сторон могут быть выявлены и соотнесены с правовыми нормами. Различные профессиональные организации уже создали органы посредничества. Например, Торгово-промышленная палата РФ создала Центр арбитража и посредничества, а также Коллегию посредников. Российский союз промышленников и предпринимателей России создал Объединенную службу медиации во главе с Е. Г. Семеняко, который также является Президентом Федеральной палаты адвокатов РФ.
В иных гражданских спорах продвижение посредничества требует изменения общего подхода прежде всего со стороны адвокатов и судей, поскольку практика дружественных переговоров еще надежно не закрепилась в российской правовой культуре. И все же такая практика вызывает большой интерес у юристов. Некоторые одобряют идею о том, что компромисс всегда лучше, чем судебное решение, тогда как другие подвергают сомнению экономическую эффективность таких методов, так как судебные издержки, связанные с подготовкой дела к судебному разбирательству, являются настолько низкими, что это не может поощрять стороны в поиске средств правового урегулирования вне судов.
Различные эксперименты в области посредничества проходят в разных городах России. В Ростове-на-Дону, в частности, по инициативе районного суда и при поддержке областного суда проводится эксперимент по применению посредничества в делах с участием несовершеннолетних. Различные эксперименты по введению альтернативных процедур по делам с участием незащищенных слоев населения проводятся в Санкт-Петербурге и Ленинградской области, Перми, Саратове, Новосибирске, других городах. Недавно в Полномочный представитель Президента РФ в Уральском федеральном округе объявил о начале эксперимента по развитию примирительных процедур; интересно отметить, что в проекте будет участвовать Федеральная служба судебных приставов, так как заключение мирового соглашения возможно и на стадии исполнительного производства.
Существует несколько ответов на вопрос о том, как посредничество может интегрироваться в российской правовой системе. Некоторые придерживаются мнения о том, что посредничество должно быть обязательным элементом в случае возникновения спора из некоторых видов правоотношений или же на этапе подготовки дела к судебному разбирательству, причем основной целью таких изменений должно стать сокращение судебной нагрузки. Президент Федеральной палаты адвокатов РФ, например, является активным сторонником этой идеи. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ также поддерживает такое предложение, особенно в отношении споров из административных правоотношений, которые могли бы первоначально рассматриваться специальным органом или органами. Другая идея состоит в том, чтобы предоставить сторонам свободный выбор в посредничестве, поскольку эффективность такого метода обусловливается именно тем, что он является добровольным. В связи с этим важно определить, по какому пути будет развиваться посредничество. Существуют два вида медиации, которые отличаются по своим целям, интерпретации конфликта и управлению им, роли медиатора, основным задачам и мероприятиям, использованию времени и определению успеха:
Медиация, направленная на решение проблем (ориентированная на урегулирование конфликта), – это концепция, которая преобладает в настоящее время во всех странах, активно использующих этот метод разрешения споров. Она нацелена на незамедлительную выработку взаимоприемлемого решения для урегулирования спора и рассматривает конфликт как краткосрочную ситуацию, для разрешения которой требуются совместные усилия, чтобы обе стороны получили максимальную выгоду от принятого соглашения. Используемый подход в большой степени опирается на указания медиаторов. Медиаторы рассматриваются как ведущие эксперты, которые контролируют не только процесс (разработку этапов, установление сроков, правил), но и суть дискуссии. Они формулируют проблемы для их обсуждения сторонами дела и сосредотачивают внимание на тех вопросах, по которым впоследствии можно будет вести переговоры, избегая при этом спорных вопросов, негативных эмоциональных заявлений и обсуждения прошлых отношений. Таким образом, медиатор зачастую оказывает влияние на условия соглашения, разрабатывая варианты решения, требуя от сторон соблюдения установленных сроков и перехода к следующим процедурным этапам. В силу этого действия медиатора могут иногда напоминать действия третейского судьи. Именно такой подход лежит в основе большинства курсов обучения медиаторов, в т.ч. и в России.
Трансформационная медиация – это сравнительно новая концепция, хотя возникла она в 1970-х годах и применялась с тех пор, хотя официально и не носила такого названия. Она ориентирована на то, чтобы стороны получили полномочия (способность определять свои собственные проблемы и самостоятельно искать их решение) и взаимное признание (способность видеть и понимать точку зрения другого человека, хотя и не обязательно соглашаться с ней). Она рассматривает конфликт как возможность для морального роста и трансформации, которая не ограничена временными и процедурными рамками. Медиаторы играют вторичную роль, ограниченную оказанием помощи сторонам в минимальном объеме с тем, чтобы они могли (i) сформулировать предмет спора самостоятельно; (ii) подходить к решению своих имеющихся и потенциальных будущих проблем с позиции более твердых, но при этом более открытых взглядов; и
(iii) рассматривать ряд решений, включая и те, которые являются альтернативой соглашению. Данный подход сосредоточен на заявлениях сторон, стимулирует дискуссию по всем важным вопросам вне зависимости от того, возможно ли вести по ним переговоры, в эмоциональном плане позволяет избежать той проблемы, когда медиатор вынужден давать указания, и четко определяет полную ответственность участников спора за все результаты переговоров.
Очевидно, что выбор того или иного подхода является целиком и полностью выбором сторон, однако в данном контексте нельзя не принимать во внимание личность медиатора, так как часто выбор того или иного решения или подхода стороны часто доверяют именно медиатору, а он всегда должен опираться на собственные профессиональные знания. В связи с тем, что, как было сказано выше, в России в настоящее время нет опытных постоянно практикующих медиаторов, именно содержание их обучения и активная позиция сторон обусловливают выбор модели, применимой для урегулирования конкретного конфликта.
Еще одна спорная проблема – законная сила соглашения, достигнутого обеими сторонами. Некоторые полагают, что законная сила может быть обеспечена только судьей, который утвердил бы соглашение соответствующим постановлением. Другие отдают предпочтение идее о том, что законная сила зависит исключительно от моральных качеств посредника и «джентльменского поведения», иными словами, отстаивают принцип добровольности исполнения соглашения, достигнутого в результате посредничества. Наконец, некоторые выдвигают идею о том, что нотариусы могут регистрировать соглашение, достигнутое обеими сторонами, чтобы предоставить ему законную силу.
|
|
|
