 |
Глава 1. Правовая природа договора
|
|
|
|
Глава 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА
УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
§ 1. Понятие и признаки договора
участия в долевом строительстве
Институт долевого строительства возник в России в начале 90-х гг. XX в. при переходе страны к рыночным отношениям, рыночной экономике.
Долевое участие в строительстве стало одной из распространенных форм приобретения недвижимости на " первичном" рынке жилья.
Экономическая сущность долевого участия схожа с куплей-продажей и подрядом, за исключением договора подряда на переработку (обработку) вещи. В обоих случаях одна сторона передает другой деньги с целью получения вещи (применительно к долевому строительству - жилого или нежилого помещения) в собственность.
Представляется, что в качестве одного из прообразов долевого строительства в России можно рассматривать конструкцию " строительства по справедливости" (construction de la equidad), возникшую в Аргентине в начале 80-х гг. прошлого века.
В 1983 - 1989 гг. Аргентину возглавлял Президент Рауль Рикардо Альфонсин. Ему досталась бедная страна, разоренная семью годами правления военной хунты.
Особенно расстроенными оказались финансы. Замена обесцененного песо на новую денежную единицу аустраль к стабилизации экономики не привела. За семь лет своего существования аустраль испытал 12 деноминаций - в последний раз его деноминировали 1 ноября 1990 г. в 500 тысяч раз. В таких условиях банки не выдавали кредиты - выдать кредит даже на полгода означало получить назад в сто тысяч раз меньше денег. Валютные же кредиты были тогда запрещены законом.
В этой связи как аргентинские девелоперы - десарролладоры, так и сами аргентинцы оказались в сложном положении (ипотечный кредит банки им по той же причине не давали, а накопить денег и купить жилье было невозможно, так как аустрали было бессмысленно копить). Учитывая сложную экономическую ситуацию в стране, в 1985 г. Раулем Альфонсином был выдвинут лозунг " Строительство по справедливости".
|
|
|
Суть его заключалась в том, что люди, желающие построить себе жилье, должны были содействовать строительной компании в строительстве их будущих домов. Едва получив свою трехдневную зарплату (месячную и даже недельную при такой инфляции не выдавали), аргентинец, пока деньги не подешевели, спешил внести взнос в sociedad anonima (SA, акционерное общество).
Взнос подтверждался покупкой акции, стоимость которой выражалась не в деньгах, а в квадратных метрах. Как только у аргентинца набиралось достаточное количество акций, он мог обменять их на уже ранее построенное жилье. Дело в том, что многие компании располагали не только долгостроями, но и уже готовыми домами, построенными еще чуть ли не при Пероне. Однако покупателей на это жилье не было: крупные домовладельцы разорились из-за того, что жильцы перестали платить квартплату, а до Альфонсина дома поквартирно не продавались.
Дома эти хотя и пустовали, но охранялись и поддерживались в нормальном состоянии, а когда Альфонсин убедил девелоперов распродавать дома поквартирно, то " процесс пошел". Строительные компании получили оборотные средства на завершение долгостроев и смогли сбросить с баланса давно построенные объекты, которые не продавались и требовали денег на их содержание.
За годы правления Альфонсина количество собственников жилья возросло от 2 до 21% населения < 2>.
--------------------------------
< 2> http: //ipocredit. ru/analytic/570298
По нашему мнению, по сути, те же социально-экономические причины: гиперинфляция, огромный дефицит жилья, трудности с получением кредита - способствовали возникновению долевого строительства в России в начале 90-х гг. XX в.
|
|
|
Кроме того, В. И. Сенчищев справедливо отмечает: " В условиях первой половины 90-х гг. прошлого века в национальной экономике, и в частности в том ее секторе, который был ориентирован на массовое жилищное строительство, сложилась ситуация, при которой существовавшая ранее государственная система жилищного строительства оказалась разрушенной, а нарождающийся в этой отрасли частный сектор находился в стадии накопления капитала. Иными словами, собственных средств, необходимых для инвестирования в строительство массового жилья, у участников этого сегмента рынка просто не было. С другой стороны, традиционная с послевоенных лет нерешенность жилищного вопроса и открывающиеся новые возможности разгосударствленной экономики стимулировали рост предложения свободных инвестиционных ресурсов, направляемых на жилищное строительство со стороны населения. Эти факторы сформировали ситуацию, при которой население готово было авансом финансировать застройщиков под обещание предоставления в будущем квартир в построенных домах" < 3>.
--------------------------------
< 3> Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В. Н. Литовкин, Е. А. Суханов, В. В. Чубаров. Институт законодательства и сравнительного правоведения. М.: Статут, 2008 // СПС " КонсультантПлюс".
Появлению долевого строительства способствовало также изменение законодательства. Имеется в виду принятие Закона РФ от 24. 12. 1992 N 4218-1 " Об основах федеральной жилищной политики" < 4> (далее по тексту - Закон об основах федеральной жилищной политики), в преамбуле которого было отмечено, что данный Закон определяет основные принципы реализации конституционного права граждан Российской Федерации на жилище в новых социально-экономических условиях.
--------------------------------
< 4> См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 21. 01. 1993. N 3. Ст. 99.
При этом основными целями федеральной жилищной политики являлись: осуществление строительства и реконструкции государственного, муниципального и частного жилищных фондов; создание для этой цели условий для привлечения внебюджетных источников финансирования (средств населения, предприятий, учреждений, организаций, общественных объединений, отечественных и иностранных предпринимателей, кредитов банков и других источников); развитие частной собственности, обеспечение защиты прав предпринимателей и собственников в жилищной сфере (абз. 2 преамбулы Закона об основах федеральной жилищной политики).
|
|
|
Законом было признано право граждан на жилище, которое обеспечивалось в том числе путем строительства жилья за собственные средства без ограничения площади (абз. 1 ст. 2 Закона об основах федеральной жилищной политики), а также право застройщика на получение или приобретение в установленном порядке земельных участков для строительства жилья в зонах, предусмотренных градостроительной документацией (абз. 1 ст. 22 Закона об основах федеральной жилищной политики).
Однако ни данным Законом, ни иными нормативными актами не был предусмотрен самостоятельный вид договора, с помощью которого застройщики могли бы привлекать денежные средства граждан для жилищного строительства.
В этой связи застройщики стали привлекать денежные средства граждан для жилищного строительства, оформляя отношения договорами долевого участия, инвестирования (соинвестирования), а также договорами простого товарищества (договорами о совместной деятельности) < 5>.
--------------------------------
< 5> Подробный анализ указанных договоров приведен в § 2 главы 1 настоящей работы.
На наш взгляд, выбор данных договоров был обусловлен рядом причин экономического и юридического характера.
К их числу следует отнести налоговые льготы, предоставляемые субъектам инвестиционной деятельности, а также, как верно отмечает В. И. Сенчищев, возможность получения денежных средств застройщиком от дольщиков без выплаты им каких-либо процентов по сравнению с весьма дорогим в те времена банковским кредитом; длительную неопределенность судебной практики в вопросе применения к отношениям по договорам долевого участия законодательства о защите прав потребителей, что было весьма привлекательно для застройщиков, зачастую не исполнявших принятых на себя обязательств по срокам и качеству строительства < 6>. В этой связи в течение длительного времени ответственность застройщиков за неисполнение обязательств ограничивалась лишь условиями договора и нормами главы 25 (" Ответственность за нарушение обязательств" ) части первой ГК РФ, а не законодательством о защите прав потребителей.
|
|
|
--------------------------------
< 6> См.: Право собственности: актуальные проблемы // СПС " КонсультантПлюс".
При этом долевому строительству, получившему широкое распространение в начале 90-х гг. XX в., не нашлось места в числе поименованных договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ.
В отношении поименованных и непоименованных договоров М. И. Брагинский справедливо указывал, что " существующий набор поименованных договоров в законодательстве любой страны (это относится и к современной России, осуществившей в течение периода немногим более 10 лет коренную перестройку своей экономики) всегда отстает от потребностей оборота" < 7>.
--------------------------------
< 7> Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 43 - 44.
По нашему мнению, трансформация договора долевого участия в строительстве из непоименованного в поименованный договор связана с широким распространением долевого строительства на практике, а также с теми проблемами, которые стали возникать при долевом строительстве (практика " двойных" продаж, привлечение денежных средств дольщиков при отсутствии прав на земельный участок, нецелевое использование денежных средств дольщиков, неопределенность судебной практики, незащищенность прав и интересов дольщиков и др. ).
Появление и дальнейшее развитие договора долевого участия в российском законодательстве имеет огромное значение для решения жилищной проблемы, поскольку надежное правовое регулирование отношений долевого строительства - гарантия успешного развития данных отношений. Начальный этап внедрения долевого строительства показал, что этот процесс пойдет успешно только в условиях высокого уровня правового обеспечения отношений, связанных с долевым строительством. Вопрос о юридической природе договора долевого участия и его отграничении от других договоров всегда вызывает дискуссии в кругах как ученых, так и практиков.
Принятие Закона о долевом строительстве не решило данной проблемы, так как Закон не относит договор долевого участия к числу известных договорных типов. Между тем решение данного вопроса имеет как научную, так и практическую значимость, поскольку от этого будет зависеть, к какому договорному типу или виду отнести договор участия в долевом строительстве, или же данный договор следует рассматривать как самостоятельный договорный тип. В зависимости от этого будет решен вопрос, какими нормами гражданского законодательства руководствоваться при заключении, изменении, исполнении, расторжении данного договора.
|
|
|
Кроме того, как справедливо отмечает Е. В. Лапутева, " определение правовой природы договора необходимо для того, чтобы установить, во-первых, признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и, во-вторых, признаки, которые в рамках единого целого отличают одни договорные отношения от других" < 8>.
--------------------------------
< 8> Лапутева Е. В. Совершенствование договорных отношений в области жилищного строительства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 25. Цит. по: Медведев С. Н. Правовая природа договора долевого участия в строительстве жилья // Проблемы гражданского права: Сборник научных статей. Ставрополь, 2006. С. 134.
Следует согласиться с К. И. Скловским в том, что " нужно точно квалифицировать природу договора об участии в строительстве, ведь именно от этого зависит решение всех других проблем" < 9>.
--------------------------------
< 9> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. С. 761.
30 декабря 2004 г. законодателем был принят Закон о долевом строительстве, вступивший в силу 1 апреля 2005 г.
Данный Закон закрепил легальное определение договора участия в долевом строительстве (ч. 1 ст. 4 Закона о долевом строительстве). Однако существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и его природе. Согласно определению, данному в Законе, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 1 ст. 4 Закона о долевом строительстве).
Приведенное определение договора долевого участия обладает определенным сходством с определением договора создания объекта долевого строительства, содержащегося в гражданском законодательстве Республики Беларусь < 10>. Согласно определению договора долевого участия одна сторона - застройщик - принимает на себя обязательство собственными силами или с привлечением третьих лиц в определенный договором срок обеспечить строительство жилого и (или) нежилого помещения в многоквартирном жилом доме и иных связанных с ним объектов недвижимости, по окончании строительства и приемке в эксплуатацию передать объект долевого строительства в собственность дольщику, а другая сторона - дольщик - обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства в порядке, установленном договором.
--------------------------------
< 10> В Республике Беларусь отношения в сфере долевого строительства регулируются Указом Президента Республики Беларусь от 15. 06. 2006 N 396 " О долевом строительстве многоквартирных жилых домов" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006. N 93. 1/7676 (далее по тексту - Указ о долевом строительстве; Указ), которым утверждены Правила заключения, исполнения и расторжения договора создания объекта долевого строительства (далее по тексту - Правила).
Однако между ними существует одно существенное различие. Если в Правилах говорится о строительстве застройщиком жилого или нежилого помещения в многоквартирном доме, то в Законе о долевом строительстве речь идет о создании (строительстве) застройщиком многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят жилые и (или) нежилые помещения, передаваемые участникам долевого строительства, что представляется правильным, так как без многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не могут существовать и жилые и (или) нежилые помещения.
Из определения договора участия в долевом строительстве, содержащегося в Законе о долевом строительстве, следует, что он является консенсуальным. Строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передача объекта долевого строительства участнику долевого строительства представляют собой исполнение заключенного и вступившего в силу договора долевого участия со стороны застройщика.
Договор долевого участия - двусторонний и возмездный. Он также является синаллагматическим, так как исполнение застройщиком обязательств по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства обусловлено исполнением последним своих обязательств по оплате обусловленной договором цены (п. 1 ст. 328 ГК РФ).
Вопрос о том, является ли договор долевого участия публичным договором (ст. 426 ГК РФ), в отечественной правовой доктрине остается дискуссионным. В юридической литературе по этому вопросу можно встретить различные точки зрения. Так, например, А. Маковская полагает, что договор участия в долевом строительстве не является публичным договором < 11>. Однако она не приводит обоснования сделанного вывода.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Статья М. А. Бобровниковой " Договор участия в долевом строительстве" включена в информационный банк согласно публикации - " Журнал российского права", 2006, N 1. |
< 11> См.: Маковская А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 25; см. также: Бобровникова М. А. Договор участия в долевом строительстве // Строительство и право. 2006. N 1. С. 13.
Противоположный взгляд на публичность договора долевого участия высказан О. Л. Капицей, которая утверждает: " Анализ юридической сущности договора об участии граждан в долевом строительстве жилья приводит к выводу, что его можно отнести к категории публичных договоров и подчинить действию ст. 426 ГК РФ наряду с другими договорами - бытового подряда и оказания услуг" < 12>.
--------------------------------
< 12> Капица О. Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве. С. 117. См. также: Акчулпанова Е. Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве. С. 55; Тархова О. Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение. С. 22, 23; Майборода Т. Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья. С. 8, 9, 15, 16; Кирсанова Е. В. Цена как существенное условие договора участия в долевом строительстве // Юридические науки. 2007. N 3. С. 64.
Признание договора долевого участия публичным договором означает предоставление участнику долевого строительства дополнительных гарантий, установленных ст. 426 ГК РФ. Среди них - исключение, в случае отсутствия указаний в законе и иных правовых актах, возможности оказывать предпочтение одному лицу перед другими в отношении заключения публичного договора; обязанность установления цены товаров, работ и услуг, а также иных условий публичного договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами; предоставление возможности обязать коммерческую организацию заключить с ним договор с помощью суда; возможность издания Правительством РФ в случаях, предусмотренных законом, правил, обязательных для сторон публичного договора (типовые договоры, положения и т. п. ); возможность признать договорные условия, противоречащие требованиям п. п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ, ничтожными. Указанные гарантии также являются признаками публичного договора. " Таким образом, - пишет М. И. Брагинский, - публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК РФ" < 13>.
--------------------------------
< 13> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стер. М.: Статут, 2001. С. 252.
При этом следует согласиться с Ю. В. Романцом в том, что " сам по себе характер деятельности коммерческой организации, выражающийся в ее осуществлении в отношении каждого, не может рассматриваться в качестве квалифицирующего признака публичного договора, поскольку это - элемент правового регулирования, а не фактор, обусловливающий правовое регулирование" < 14>. Далее он отмечает, что " теоретически для любой деятельности коммерческой организации может быть предусмотрен режим публичного договора" < 15>.
--------------------------------
< 14> Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юрист, 2004. С. 153 - 154.
< 15> Там же.
В отношении обязанности заключить договор более определенные положения содержатся в германском гражданском праве. Как отмечается в немецкой литературе, только в исключительных случаях устанавливается так называемая обязанность заключить договор (Kontrahierungszwang). К ее исполнению принуждаются монополисты в сфере предоставления услуг, необходимых потребителям. Это правило касается прежде всего сферы обеспечения потребителей предметами первой необходимости, например водой или электроэнергией. Обязательное заключение договора в таком случае предписывается специальными законами < 16>.
--------------------------------
< 16> См.: Palandt/Heinrichs, Burgerliches Gesetzbuch. 58. Aufl. 1999, Einf. v. § 145. Rn. 8. Цит. по: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем.; науч. конс. В. Бергман; общ. ред. Т. Ф. Яковлева. М.: БЕК, 2001. С. 39 (авторы раздела - Х. Кетц, Ф. Лорман).
Таким образом, конкретные случаи, при наличии которых монополист обязан заключить договор с потребителем, содержатся в специальных законах.
Статья 4 Закона о долевом строительстве не содержит прямых указаний на публичный характер договора долевого участия. В то же время в ней содержится один из признаков публичного договора. Имеется в виду ч. 2 ст. 4 Закона о долевом строительстве, которая предусматривает право Правительства РФ издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении.
Данное положение Закона о долевом строительстве воспроизводит п. 4 ст. 426 ГК РФ.
Признание договора долевого участия публичным означало бы, что цена договора долевого участия и другие условия данного договора должны были бы быть одинаковыми для всех потребителей (п. 2 ст. 426 ГК РФ).
В этой связи представляет интерес правовое регулирование отношений по долевому строительству в законодательстве Республики Беларусь < 17>. Как отмечает Т. Рогожина, " цена объекта долевого строительства устанавливается в соответствии с законодательством об определении стоимости строительства зданий и сооружений и составлении сметной документации с применением ресурсно-сметных норм и является единой для всех дольщиков, если иное не предусмотрено решениями Президента Республики Беларусь < 18> " < 19>.
--------------------------------
< 17> Как уже отмечалось ранее, в Республике Беларусь отношения, связанные с долевым строительством, урегулированы Указом о долевом строительстве. При этом следует отметить, что согласно абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Белоруссия от 16. 12. 1999 N 16 " О применении норм Гражданского кодекса Республики Белоруссия, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров" декрет или указ Президента Республики Белоруссия, изданные не в связи с предоставленными законом полномочиями на их издание и имеющие расхождения с ГК или другим законом, должны применяться хозяйственными судами как акты более высокой юридической силы по отношению к кодексу или другому закону независимо от даты вступления в силу указа или декрета - до вступления в силу кодекса или после // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3; СПС " КонсультантПлюс".
< 18> В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 19. 05. 1999 N 285 " О некоторых мерах по стабилизации цен (тарифов) в Республике Беларусь" цены в строительстве, за исключением строительства, осуществляемого за счет иностранных инвестиций, регулируются Министерством архитектуры и строительства по согласованию с Министерством экономики.
< 19> См.: Рогожина Т. О некоторых вопросах долевого строительства жилья // Юстиция Беларуси. 2006. N 6. С. 27 - 28.
Есть основания полагать, что по российскому законодательству договор долевого участия публичным не является, поскольку из текста ч. ч. 1 и 2 ст. 5 Закона о долевом строительстве следует, что цена договора устанавливается и изменяется по соглашению сторон, что исключает возможность применения признака публичного договора об одинаковой цене для всех потребителей (п. 2 ст. 426 ГК РФ).
В пользу данного вывода свидетельствует также практика заключения и исполнения договоров долевого участия, когда застройщик самостоятельно устанавливает цену договора, порядок ее изменения, а также предоставляет скидки на определенные объекты долевого строительства (например, на квартиры, расположенные на первых и последних этажах, на " угловые" квартиры, а также скидки участникам долевого строительства, заключившим два договора и более).
В юридической литературе существуют мнения, основанные на достаточно произвольном толковании положений ГК о публичном договоре применительно к договору долевого участия. Так, Т. Ю. Майборода было высказано следующее мнение, объясняющее квалификацию договора участия в долевом строительстве в качестве публичного договора: " Специфика деятельности застройщика (как она закреплена в современном законодательстве) также указывает на исключительно публичный ее характер" < 20>. Далее она отмечает, что цель публичного распространения проектной декларации заключается в том, чтобы ознакомить с ней неопределенный круг лиц, с тем чтобы каждый желающий имел возможность ознакомиться с предлагаемыми условиями и, признав их приемлемыми для себя, вступить в соответствующие договорные отношения; очевидно, что если бы договор не имел публичного характера, это право должно было бы предоставляться лишь тем лицам, относительно которых застройщик уже выразил свободную волю вступить в договорные отношения и с которыми подписал соответствующие документы < 21>.
--------------------------------
< 20> Майборода Т. Ю. Указ. соч. С. 8, 9, 15, 16.
< 21> См.: Там же.
С таким подходом трудно согласиться. Во-первых, в проектной декларации отсутствуют признаки публичного договора, закрепленные в ст. 426 ГК РФ.
Во-вторых, из содержания ст. 426 ГК РФ следует, что ее положения распространяются исключительно на договоры. Проектная же декларация договором не является, поскольку не отвечает понятию договора, закрепленному в п. 1 ст. 420 ГК РФ.
Более правильно, по нашему мнению, рассматривать проектную декларацию как необходимую предпосылку для заключения договора долевого участия.
В литературе высказываются мнения о том, чтобы квалифицировать договор долевого участия в качестве договора присоединения. Такое предложение представляется спорным. Сторонники этой точки зрения исходят из того, что практика заключения договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов свидетельствует о том, что в связи с большим количеством объектов долевого строительства и участников этого строительства условия указанных договоров формулируются в определенной стандартной форме, разработанной застройщиком в целях упрощения и облегчения процедуры заключения < 22>. По их мнению, гражданин подписывает готовый договор, в котором условия сформировались для всех участников одинаково. В их разработке он никакого участия не принимает < 23>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Статья М. А. Бобровниковой " Договор участия в долевом строительстве" включена в информационный банк согласно публикации - " Журнал российского права", 2006, N 1. |
< 22> См.: Згонникова Е. П. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве. С. 84. См. также: Бобровникова М. А. Указ. соч. С. 14.
< 23> См.: Капица О. Л. Указ. соч. С. 121.
Как отмечает М. Н. Малеина, " Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. Однако легальное определение (п. 1 ст. 428 ГК) не позволяет отнести подобные договоры к числу договоров присоединения" < 24>.
--------------------------------
< 24> Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной (автор комментария - М. Н. Малеина). М.: Норма, 2004; СПС " КонсультантПлюс".
По мнению В. В. Витрянского, договору присоединения должны быть присущи две характерные черты: во-первых, условия договора должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, к числу которых, однако, не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, поскольку в этом случае другая сторона вправе заявить о разногласиях по договору, и в конечном итоге условия такого договора будут определяться в обычном порядке, т. е. по соглашению сторон; во-вторых, условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям; это требование исключает возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формуляре, по их соглашению, а для присоединившейся стороны - также и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям < 25>.
--------------------------------
< 25> См.: Кодификация российского частного права / Под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 100.
На наш взгляд, договор долевого участия не может признаваться договором присоединения, поскольку объект долевого строительства, цена договора, порядок оплаты и другие условия в каждом случае являются индивидуальными. Кроме того, в случае несогласия участника долевого строительства с отдельными условиями договора он вправе составить протокол разногласий к предложенному застройщиком проекту договора. На практике участники долевого строительства выражают разногласия, как правило, с теми условиями договора, которые связаны с отделкой помещения (например, участник долевого строительства просит не выполнять какие-либо виды работ (штукатурные, отделочные) или, наоборот, выполнить дополнительные виды работ (например, оклеить стены обоями, установить натяжные потолки и др. )) или же установкой оборудования (например, участник долевого строительства просит не устанавливать газовую плиту, счетчики на воду, газ и др. ).
Все вышеизложенное, на наш взгляд, является свидетельством того, что договор долевого участия не является ни публичным договором, ни договором присоединения.
Договору долевого участия присущи признаки, позволяющие выделить его в самостоятельный гражданско-правовой договор.
Первый признак этого договора состоит в особом субъектном составе. Если участником долевого строительства может выступать любой субъект гражданского права, обладающий право- и дееспособностью, то застройщиком может быть лишь юридическое лицо, у которого имеется в собственности или на праве аренды (на праве субаренды) предоставленный для строительства земельный участок (п. 1 ст. 2 Закона о долевом строительстве), право собственности на который или договор аренды которого прошли государственную регистрацию < 26> (ч. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве). Он также должен получить разрешение на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта долевого строительства и опубликовать (разместить) проектную декларацию (ч. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве). Кроме того, застройщик осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости за счет денежных средств участников долевого строительства (п. 1 ст. 2 Закона о долевом строительстве).
--------------------------------
< 26> В этой связи представляется, что не любое юридическое лицо может выступать застройщиком. Не могут выступать застройщиками, во-первых, государственные и муниципальные учреждения, казенные предприятия, органы государственной власти и органы местного самоуправления, поскольку им земельные участки предоставляются в постоянное бессрочное пользование (п. 1 ст. 20 Земельного кодекса Российской Федерации), во-вторых, юридические лица, обладающие специальной правоспособностью, исключающей возможность занятия данной деятельностью. К их числу можно отнести: банки (ст. 5 Закона РФ " О банках и банковской деятельности" ), страховые организации (ст. 6 Закона РФ " Об организации страхового дела" ), унитарные предприятия (ст. 3 ФЗ " О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" ), некоммерческие организации (п. 3 ст. 48 ГК РФ, ст. 2 ФЗ " О некоммерческих организациях" ).
Второй признак договора долевого участия заключается в особенностях предмета < 27> данного договора. Если обязательство участника долевого строительства состоит лишь в уплате обусловленной договором цены и принятии готового объекта долевого строительства, то обязательство застройщика характеризуется более сложными элементами. Это строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которое осуществляется застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц на принадлежащем ему участке, в установленный договором срок, на денежные средства участников долевого строительства, и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом объектами долевого строительства являются жилые или нежилые помещения, а также общее имущество, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 16 Закона о долевом строительстве).
--------------------------------
< 27> Понятие предмета договора тесно связано с понятием объекта правоотношения. При этом существуют монистические и плюралистические теории объекта правоотношений (Анализ точек зрения по этому вопросу см., например: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 297 - 319 (автор очерка - Р. С. Бевзенко). При дальнейшем изложении материала мы будем придерживаться теории объекта правоотношения, разработанной О. С. Иоффе, который допускал одновременное существование объектов двух родов: " юридического" объекта - действия и " материального" объекта - вещи (Иоффе О. С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. С. 678 - 679).
Третий характерный признак договора долевого участия состоит в том, что стороны этого договора преследуют разные цели. Для застройщика цель привлечения денежных средств участников долевого строительства состоит в получении прибыли, образующейся за счет разницы между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и себестоимостью объекта долевого строительства, посредством строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а для участника долевого строительства цель договора, как правило < 28>, - в получении объекта долевого строительства в собственность.
--------------------------------
< 28> Возможны случаи, когда целью участия в долевом строительстве является получение прибыли за счет разницы в стоимости объекта долевого строительства на начальном и конечном этапах строительства, которые оформляются договором уступки прав требования между прежним и новым участником долевого строительства.
В связи с этим трудно согласиться с мнением В. В. Витрянского, считающего, что " целью привлечения застройщиком денежных средств организаций и граждан является строительство (создание) многоквартирных домов и иной недвижимости" < 29>.
--------------------------------
< 29> Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. 3: Обязательственное право С. 717 (автор главы - В. В. Витрянский).
Четвертый признак заключается в том, что данному договору присущи определенные публичные элементы, призванные защитить интересы слабой стороны (потребителя). Так, содержание договора участия в долевом строительстве в значительной мере определяется императивными нормами (ч. 6 ст. 4, ч. ч. 4, 5, 6 ст. 5, ч. 2 ст. 6, ч. ч. 2, 3, 5 ст. 7 и др. Закона о долевом строительстве), которые не могут по воле сторон изменяться, а исполнение обязательств застройщика обеспечивается либо залогом предоставленного для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или права аренды, субаренды земельного участка
|
|
|
