Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 18 глава

Основная особенность этого иска — абстрактная, независи­мая от causa, формулировка претензии: "AIO ТЕ MIHI X МИЛА DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?" ("Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спраши­ваю, подтверждаешь или отрицаешь?"). На отрицательный от­вет следовал вызов: "QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO" ("Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через тридцать дней явиться для того, чтобы взять судью"). Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н. э. законом Пинария (lex Pinaria).

Этот закон не тождественен lex Calpurnia repetundarum 149 г. до н. э.

Раздел IV. Защита прав

Глава 2

Процесс посредством формул (per formulas agere)

В 3-й четверти II в. до н. э. lex Aebutia создал законодатель­ную базу для нового вида процесса — per formulas (или per concepta verba). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae. С общепринятой датировкой согласуется эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Gell., 20,1,12—13). Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотрен­ную законом XII таблиц для таких случаев. Такое глумление над за­коном подвигло преторов предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, которое позволяло дать справедливую оценку пра­вонарушения — actio iniuriarum aestimatoria.

Этот фарс (в историчности которого не позволяет сомневаться авторитет Лабеона) отражает сложившееся несоответствие между нумизматической и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое произошло в 125 г. до н. э.⁸ Правовая сто­рона проблемы состоит в возможности принудить хулигана, гото­вого отвечать на основании закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации. Потребовать от преторов немедленного реформирования судебного разбира­тельства можно было только в условиях, когда при организации процесса претор был в состоянии игнорировать форму, основан­ную на законе XII таблиц. Таким образом, в это время преторская форма процесса — per formulas — уже должна была иметь за­конное (предусмотренное посредством lex publica) основание.

Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н. э.,

⁸ Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о штрафе в 25 ассов по закону XII таблиц, не может удержаться от комментария: сумма счи­талась достаточным штрафом из-за исключительной бедности (magna paupertate) римлян в архаическую эпоху.

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 181

когда lex Iulia iudiciorum privatorum (и сходный закон для муни­ципиев) отменил процесс per legis actiones.

Старые иски принимались к рассмотрению, только если наме­чавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere Sacramento), а также — в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и до­биться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что рим­ляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).

Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал фор­мулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула призывала судью вынести решение по де­лу, приняв во внимание указанные факты. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил решение по де­лу (iudicatum).

Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать общественные потребности и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении фор­мулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимые противни­ком. Интересы сторон, таким образом, проецировались в план ти­пизированных средств защиты, комбинация которых позволяла пластично выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия общезначимым нормам.

§1. Части формулы

Существуют следующие основные части формулы (partes for­mulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).

Adiudicatio (присуждение) присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит ука­зание судье присудить сколько следует — кому следует: "QUAN­TUM ADIUDICARI OPORTET, IUDEX, CUI OPORTET, ADIUDI-САТО" (Gai., 4,42; I. 4,6,20; 4,17,4—6; Ulp., Reg., 19,16).

Intentio (интенция) — это часть формулы, в которой изла­гается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится ело-

Раздел IV. Защита прав

вами: "Si paret...", "Если выяснится (будет доказано)..." — и назы­вает право, на котором истец основывает требование. Например:

SI PARET, NUMERRJM NEGI- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО НУ ME­DIUM AULO AGERIO SES- РИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ TERTIUM X MlUA DARE АВЛУ АГЕРИЮ 10 ТЫСЯЧ... OPORTERE...

"Авл Агерий" ("А.А.") и "Нумерий Негидий" ("N.N.") — это модельные обозначения истца и ответчика. "Oportere" указывает на юридическую обязанность, которая имеет цивильный характер. Другой пример:

SI PARET HOMINEM ЕХ ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ
IURE QUIRITIUM AULI ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУ АГЕРИЮ
AGERII ESSE... ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...

Эта интенция указывает на право истца в словах виндикаци-онной формулы старого процесса, так как это наиболее адекват­ное выражение соответствующей конструкции ius civile.

Demonstratio (демонстрация) — это часть формулы, в ко­торой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом "quod" — "поскольку" и называет юридичес­кие факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:

QUOD AULUS AGERIUS ПОСКОЛЬКУ АВЛ АГЕРИЙ ПРО-
NUMERIO NEGIDIO HOMI- ДАЛ РАБА НУМЕРИЮ НЕГИ-
NEM VENDIDIT... ДНЮ...

Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.

Condemnatio (кондемнация) — часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика ("condemnandi absolvendive potestas permittitur", — Gai., 4,43):

...Д/DEX NUMERIUM NEGI-...СУДЬЯ, ОСУДИ НУМЕРИЯ НЕ-DIUM AULO AGERIO SES- ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ АВЛА АГЕРИЯ TERTIUM X MILIA CON- HA 10 ТЫСЯЧ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯС-DEMNA. SI NON PARET НИТСЯ, ОПРАВДАЙ. ABSOLVE.

В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить победителю про­цесса денежную сумму — condemnatio pecuniaria. Присудить

Глава 2. П роцесс посредством формул (per formulas agere) __________ 183

ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в на­туре нельзя. Денежный характер кондемнации призван выра­зить имущественный интерес истца в виде всеобщего эквива­лента стоимости, что является необходимым следствием фор­мального равенства сторон в процессе. Таким образом, даже по предмету взыскания возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без со­участия должника.

Кондемнация синтаксически связана с интенцией: "SI PARET - CONDEMNA. SI NON PARET — ABSOLVE" — и без нее невозможна. Напротив, интенция — вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула содержит толь­ко интенцию. Например (Gai., 4,44): "AN TITIUS INGENUUS SIT" ("Является ли Тиций свободнорожденным") или "QUANTA DOS SEIAE SIT" ("Каков размер приданого Сейи",).

Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по де­лу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юри­дического характера связи между сторонами был только пре-торский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта — formula in factum concepta. Например:

SI PARET A^umA^um APUD ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А.АГЕ-
N^nmN^um MENSAM AR- РИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ
GENTEAM DEPOSUISSE У Н.НЕГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ
EAMQUE DOLO MALO NW СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ
А°А° REDDITAM NON Н.НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗ-
ESSE, QUANTI EA RES ВРАЩЕН А.АГЕРИЮ, СУДЬЯ,
ERIT, TANTAM PECUNIAM ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ
IUDEX N^umN^nm A°A° А.АГЕРИЯ НА ТУ СУММУ,
CONDEMNATO. SI NON СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА
PARET ABSOLVITO. ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ,

ОПРАВДАЙ.

Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.

Раздел IV. Защита прав

Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считалась составленной на основании права — formula in ius concepta. Иск из договора поклажи имел и та­кую формулу:

QUOD A^USA^US APUD ПОСКОЛЬКУ А.АГЕРИЙ ОСТАВИЛ
^итдгит MENSAM AR- НА СОХРАНЕНИЕ У Н.НЕГИДИЯ
GENTEAM DEPOSUIT, QUA СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО КАКО-
DE RE AGITUR, QUIDQUID МУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ СПОР,
OB EAM REM N^umN^nm ВСЕ, ЧТО ПО ЭТОМУ ДЕЛУ
А°А° DARE FACERE OPOR- Н.НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕ-
ТЕТ EX FIDE BONA, EIUS ЛАТЬ А.АГЕРИЮ В СООТВЕТСТ-
RJDEX N^umN^um A°A° ВИИ С ДОБРОЙ СОВЕСТЬЮ, СУ-
CONDEMNATO, NISI RES- ДЬЯ, ОСУДИ К ЭТОМУ Н.НЕ-
TITUAT⁹. SI NON PARET ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ, ЕС-
ABSOLVITO. ЛИ ОН НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ

ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.

Интенция "QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA" призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и при­вести отношение между сторонами к стандарту bona fides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора по­клажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не на­зывает состав дела. Примечательна несогласованность этих час­тей формулы с condemnatio, в которой "SI NON PARET..." выгля­дит искусственным довеском. Логично предположить, что она вве­дена позднее по аналогии: универсальность intentio предполагает и тот случай, когда ответчика "по этому делу" присудить не к чему. Вторичность фразы "SI NON PARET...", призывающей судью разобраться в самом наличии юридических фактов, ука­занных в demonstratio, позволяет, вслед за В.Аранджо-Руйцем, трактовать союз QUOD в том смысле, что первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по взаимному согласию, когда само наличие соглашения (например, поклажи) принималось за исходный пункт для разбирательства.

По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:

Рукопись содержит sigla "NR", которые Э.Хушке реконструиро­вал как NISI RESTITUAT — iussum de restituendo, приказ самостоя­тельно вернуть требуемую истцом вещь, который претор вставлял в формулу.

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 185

QUOD QUISQUE DEPO- ЕСЛИ УТВЕРЖДАЕТСЯ, ЧТО КТО-SUISSE DICETUR, DE EO TO ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛА-IN HAEC VERBA IUDICI- ЖИ,Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛОВАХ... UM¹⁰ DABO...

Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile). Здесь не называется ius, на ко­тором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.

Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требо­вание истца основано на ius civile. Наличие двух формул для до­говора поклажи (а также ссуды — commodatum) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. В древности отноше­ния поклажи и ссуды обслуживал цивильный контракт fiducia, само название которого показывает, что он основывался на fides — личной связи между контрагентами. Неудивительно, что цивиль­ные иски, созданные в рамках преторского процесса per formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpre-tatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали обязанность сторон на bona fides.

Iudicia bonae fidei отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи (Cic, de off., 3,13,61). Истец истре­бовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглаше­ниях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actio tutelae) и права супруги на приданое (actio rei uxoriae).

Судья пользовался широкими полномочиями также при iudicia arbitrariae¹¹ — исках, формула которых содержала осо­бую фразу (Gai., 4,141; 163: "formula arbitraria"), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:

¹⁰ Термины "judicium", "actio", "formula" взаимозаменяемы. Несуще­
ственное различие значения состоит в том, что "Judicium" обычно отно­
сится к иску, данному истцу претором, тогда как "formula" — к иску,
объявленному в эдикте. Предпочтение одного из этих терминов в назва­
нии отдельных исков определяется традицией словоупотребления. Pru-
dentes чаще скажут: "iudicium commune dividundo" (а не "actio"), "for­
mula hypothecaria", "actio doli".

¹¹ Термин Папиниана (D.22,1,3,1), который ставит этот тип исков ря­
дом с iudicia bonae fidei.

Раздел IV. Защита прав

SI PARET HOMINEM STI- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ
CHUM QUO DE AGITUR СТИХ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБ-
А^[А^[ ESSE EX IURE QUI- HOE РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ПРИ-
RITIUM, NEQUE IS HOMO НАДЛЕЖИТ А.АГЕРИЮ ПО ПРАВУ
ARBITRIO TUO A°A° А КВИРИТОВ (intentio), И ЭТОТ РАБ
№№ RESTITUATUR, QU- HE БУДЕТ ПО ТВОЕМУ ПРИКАЗУ
ANTI EA RES ERIT, TAN- ВЫДАН Н.НЕГИДИЕМ А.АГЕРИЮ
ТАМ PECUNIAM IUDEX (arbitrium), СУДЬЯ, ОСУДИ Н.НЕ-
JV^umJV^um A°A° CONDEM- ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ ААГЕРИЯ НА
NA. SI NON PARET AB- ТАКУЮ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ
SOLVE. СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫ-

ЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ (condem-natio).

Такая фраза встречается во всех вещных исках (D.4,2,10,1; 6,1,68; 7,6,5,4а) и в некоторых личных (actio aquae pluviae arcendae, actio Fabiana, actio Calvisiana). На ее основе судья сна­чала определял, существует ли на стороне истца указанное право — pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было положитель­ным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до опре­деленного срока — iussum de restituendo. Если ответчик повино­вался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии с формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей ви­не), его поведение рассматривалось как неповиновение приказу судьи — contumacia — и наказывалось тем, что оценка стои­мости вещи — litis aestimatio — производилась посредством клятвенного заявления истца — iusiurandum in litem. Это обстоя­тельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и ком­пенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes, опираясь на слова "ARBITRIO TUO", признавали за судьей право учесть и возможные оправ­дания ответчика.

Указанные специфические типы исков — iudicia bonae fidei и iudicia arbitrariae — могут быть противопоставлены iudicia stricti iuris, судебным разбирательствам по строгому праву как орди­нарным средствам защиты.

§2. Виды condemnatio

Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответст­вует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa (опреде­ленную) и incerta (неопределенную). Определенной condemna-

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 187

tio может быть только тогда, когда в intentio указывается оп­ределенная денежная сумма. Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.

Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате де­нежной суммы не выше определенной величины: "DUMTAXAT X MILIA" ("Лишь на 10 тысяч"). Судья свободен вынести реше­ние на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere, — Gai., 4,52; D.5,1,15,1; 1.4,5 pr) и будет нести ответ­ственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto).

В большинстве случаев предписание судье не содержит столь точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio "QUANTI EA RES EST" (например, в формуле condictio certae rei — личном иске об ис­требовании определенной вещи) оценке подлежит стоимость вещи в момент litis contestatio; если в condemnatio указано "ERIT" (как, например, в rei vindicatio — иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения судебного решения; "QUANTI EA RES FUIT" (например, в actio furti пес manifesti — иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на опре­деленный момент в прошлом (в данном примере — "cum furtum factum est", "когда была совершена кража").

При condemnatio "quanti ea res est" дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при condemnatio "quanti ea res erit" возможен учет интереса истца. Процедура такой оценки называется litis aestimatio. Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, при­знанной претором, — lis ("litis aestimatio" означает "оценка тяжбы"): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворе­ние истца.

В iudicia bonae fidei неопределенность intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet" предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца -— положитель­ный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).

Раздел IV. Защита прав

§3. Превышение требования (pluris petitio)

Фиксированный характер предписания судье приводил к то­му, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, — судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действи­тельно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, — pluris petitio — вело к утрате самого права, по­скольку повторное вчинение иска по тому же делу не допуска­лось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при intentio incerta, когда объект предоставления не являлся количес­твенно определенным ("certa quantitas", — Gai., 4,54).

Pluris petitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a—d; 1.4,6,33 a—d). Pluris petitio re — это требование вещи на сумму, превы­шающую размер долга: 100 вместо 90, целого вместо части и т.п. Pluris petitio tempore состоит в преждевременном требовании долж­ного. Pluris petitio loco бывает в том случае, если исполнение, обе­щанное в определенном месте, требуется в другом. Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), пре­дусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):

Causa plus petitur, velut si Истпребуется больше в отношении

quis in intentione, tollat правового основания, если, например,

electionem debitoris quam is кто-то в интенции лишает долж-

habet obligationis iure: velut ника выбора, который он имеет по

si quis ita stipulatus sit: праву на основании обязательства;

SESTERTIUM X MILIA AUT например, если кто-то заключил

HOMINEM STICHUM DARE сгпипуляцию таким образом: "ОБЕ-

SPONDES?, deinde alterut- ЩАЕШЬ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕР-

rum ex his petat; nam W^{EB Ш}И РАБА СТИХА?" - а он

quamvis petat quod minus затем требует по суду именно одно

.,,, .j из двух; ведь хотя бы он требовал

est, plus tamen petere vide- ^a ' ^ ~,

..,, того, что меньше, считается одна-

tur, quia potest adversanus ], _л

. ' 7,.,.., ^ ко, что он требует больше, по-

mterdum facilms id praestare _{СК(тъку противнику может быть}

quo поп ре г иг. иногда легче предоставить то, что

не требуется.

Сходное превышение своего права выявляется при требо­вании вещи определенного вида — species (например, тирийс-

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)

кий пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода — genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб вообще.

Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно (если это не была ошибка в слове, — D.6,1,5,4), но исковое требо­вание могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз про­цесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).

Если в формуле иска с intentio certa указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).

Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требо­вал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (in integrum restitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кон-демнацией.

Gai., 4,58:

Si in demonstration plus aut Если больше или меньше [чем следо-
minus positum sit, nihil in вало] указано в демонстрации, то
iudicium deducitur, et ideo ничто не становится предметом
res in integro manet: et hoc судебного разбирательства, и дело
est quod dicitur falsa demon- поэтому остается в первоначальном
stratione rem поп perimi. положении; и это то, о чем гово-

рится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.

Demonstrate, однако, не считается ложной (начиная с Лабео-на, — Gai., 4,59; D.19,1,33; 3,3,78,1; 13,6,17,4), если в ней указы­вается часть требования. Например, покупатель нескольких ве­щей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (ex empto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных. Лабеон здесь как бы мультиплицирует правовое отношение по числу отдельных объектов: "...quia verum est eum qui duos emerit, singulos quoque emisse" ("...так как верно, что тот, кто купил дво­их, купил и каждого в отдельности") (Gai., 4,59).

Раздел IV. Защита прав

Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответст­вие, поскольку иск с формулой in ius concepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог по­вторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела только intentio, в которой ложная фор­мулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).

§4. Формулы с фикцией (formulae ficticiae) и формулы с перестановкой лиц

Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо факт, не имевший места в действи­тельности, был налицо, или наоборот — как если бы действи­тельный факт не имел места. В первом случае говорят о поло­жительной фикции, во втором — об отрицательной. Фикция (fictio) — важнейший инструмент претора по совершенствова­нию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикция ис­пользуется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно — вставляется в типичную формулу для того, чтобы предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо — оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допу­щенное к принятию наследства по преторскому праву (bono­rum possessor), претор давал ему иск, в котором судье пред­писывалось рассматривать истца как наследника:

SI A^USA^US LUCIO TITIO ЕСЛИ БЫ А.АГЕРИЙ БЫЛ НА-
HERES ESSET, TUM SI СЛЕДНИКОМ ЛУЦИЯ ТИЦИЯ И
EUM FUNDUM DE QUO ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТО ПОЛЕ, О
AGITUR EX IURE QUIRI- КОТОРОМ ИДЕТ СПОР, ПРИНАД-
TIUM EIUS ESSE OPOR- ЛЕЖАЛО ЕМУ ПО ПРАВУ КВИ-
TERET... РИТОВ...

Без такой фикции преторский наследник не имел бы возмож­ности истребовать наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула со­ставлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно вы­ставлялся его наследником (Gai., 4,35).

Наиболее древний случай — предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 191

в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставля­лась фикция "SI CIVIS ROMANUS ESSET..." ("Если бы он был римским гражданином...") (Gai., 4,37; Cic, de nat. deor., 3,30,74; in Verr., 2,2,12,31). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Приведенные примеры показывают, что фикция (fictio iuris) как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником или рим­ским гражданином.

Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех ситуациях, когда эффект от юриди­ческого акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвласт­ным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demon-stratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio — другое (домовладыку или опекаемого).

§5. Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio)

Помимо основных частей формулы, без которых она невоз­можна, существуют также дополнительные элементы, позволяю­щие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.

Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) и ставила возможность начать процесс в зависи­мости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio не состоявшейся, если факты не подтвер­ждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функ­ции искового возражения) — praescriptio pro reo — позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptio doli¹²:

⇐ Предыдущая13141516171819202122Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: