Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 20 глава

Лицо, признанное indefensus, подвергается строгим санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорирование требова­ний правопорядка становится более злостным. При вещных исках претор прибегает к намеренной перемене положения сторон во

¹⁷ "Пусть прикажет ему овладеть его имуществом, выставить его на
продажу, продать и увести", — Lex Gall.Cis., 22,50 (текст приведен без
сохранения лапидарных форм).

¹⁸ "Защищаться, как следует", — фраза, упоминаемая уже в Lex de
Gallia Cisalpina (22, 45 и 49).

Раздел IV. Защита прав

владении (так называемая translatio possessionis), так что ответ­чик, не пожелавший принять защиту, оказывался вынужден в дальнейшем — при вчинении сходного иска — нести бремя дока­зывания (onus probandi). Если вещь, объект спорного права, была движимой, цель достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее с собой (duci vel ferri iubere) или посредством actio ad*exibendum (иск о выдаче вещи), в зависимости от того, нахо­дилась спорная вещь в судебном присутствии или нет. Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца во владение всем имуществом ответчика — missio in bona — с целью организации аукционной распродажи. В отношении недвижи­мых вещей истцу давался специальный интердикт, позволявший ему изъять владение спорной вещью, — interdictum quem fundum или иное аналогичное средство (например, при споре о наследстве — interdictum quam hereditatem: FV., 92). Отказ владельца вступить в процесс о праве на вещь не препятствовал истцу получить факти­ческий доступ к объекту своего притязания.

Indefensio при личных исках сразу вела к missio in bona. Бо­лее мягкий режим косвенного принуждения отвечать по actiones in rem в конце классической эпохи получил обобщение в виде принципа: "Invitus nemo rem cogitur defendere" — "Никто поми­мо воли не принуждается защищать вещь по суду" (Ulp. D.50,17,156; Fur.Ant, D.6,1,80).

§4. Установление предмета тяжбы (litis contestatio)

После составления формулы, когда претор в ответ на ожида­ния сторон предоставил процессуальные средства — datio iudicii, истец и ответчик (впрочем, последний — под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой -dictare ed accipere iudicium (предложить и принять судебное раз­бирательство). Это соглашение трех сторон и называется litis contestatio — особый момент в развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (на чье имя она была состав­лена), datio iudicii включала в себя и iussum iudicandi — приказ судье вынести решение по делу. Это распоряжение невозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в том окончатель­ном виде, который формула получила в момент litis contestatio. Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедуры засвидетельствования — testatio,

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу — apud iudicem (у судьи).

Litis contestatio погашает право требования истца, исклю­чая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект). Действие преклю-зивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex Iulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitime и iudicia imperio continentia (Gai., 4,103—104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражда­нином. Все остальные судебные разбирательства — происхо­дящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином — счи­таются imperio continentia (основанными на власти магист­рата). Несомненно, категория iudicia legitime смоделирована с древней формы процесса per legis actionem.

Преклюзивное действие litis contestatio в древности происхо­дило ipso iure — в силу самого права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, ли­бо посредством искового возражения (ope exceptionis) о том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure погашался личный иск с формулой in ius concepta, предъяв­ленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных слу­чаях иск сам по себе сохранялся, но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).

После litis contestatio требование истца становится нечув­ствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответ­чика; сугубо личные требования — как штрафные иски — пе­реходят по наследству; срок исковой давности не засчиты-вается. Этот консервирующий эффект litis contestatio связан с преобразованием материальных прав сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе выраженного соглашения сторон (D.15,1,3,11: "iudicio contrahi"). Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее эффекте вели на этом основании (D.45,1,83,1).

Превосходное обобщение со ссылкой на veteres — республи­канских юристов — дает Гай (Gai., 3,180—181):

Раздел IV. Защита прав

 

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem tene-ri reus litis contestatione; sed si coniiemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debito-rem oportere, post litem contes­tatam condemnari oportere, post condemnationem iudica-tum facere oportere. 181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere поп pos-sim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae sum-moveri.

Обязательство также прекра­щается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредст­вом законного судебного разбира­тельства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и от­ветчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis con­testatio отвечает на основании су­дебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судебное ре­шение.

Отсюда получается, что, если я истребую долг посредством закон­ного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот, же иск в силу самого права и мое требование "МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ" ничтожно, поскольку обя­зательство "дать" прекращено по­средством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю тре­бование посредством судебного раз­бирательства, основанного на влас­ти магистрата; ведь тогда обяза­тельство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в си­лу сшиого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опро­вергнут посредством искового воз­ражения о деле, по которому был вынесен приговор, или о деле, бывшем предметом судебного разбиратель­ства.

Принцип преобразования материального права в процессуаль­ное в результате действия litis contestatio породил примечатель­ную контроверзу между классическими школами по вопросу о допустимости добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem: последователи Прокула полагали, что ответ-

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

чик все равно должен быть осужден, Сабин и Кассий — что он может быть оправдан. Большая древность взгляда учителей прокулианской школы подтверждается уже тем фактом, что они не были столь строги в отношении iudicia bonae fidei. Их оппоненты считали исполнение первичной обязанности ответ­чика целью судебного разбирательства любого типа (Gai., 4,114: "...omnia iudicia absolutoria esse" — "...во всех видах тяжб предпочтительнее оправдание") и пренебрегали в этом вопросе требованиями юридической формы, обращая большее внимание на интересы сторон.

Предмет контроверзы остается актуальным: насколько аде­кватно процессуальный аспект права соответствует матери­альному? Сабин и Кассий признавали единство требования, независимо от установления процесса, 'то есть по существу от­рицали новирующий эффект litis contestatio (что и было отли­чительной чертой iudicia imperio continentia, при которых пре-клюзивное действие происходило ope exceptionis). Последова­тели Прокула обособляли право кредитора в материальном плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взляд от­вечает приципу прекращения обязательства в результате litis contestatio (новирующий эффект).

Погашение искового требования ipso iure в новом процессе фор­мально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключе­ние, однако, составляют actiones in rem. Это различие отражает глу­бокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности иско­вое требование всегда погашалось ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в пре­кращении ipso iure вещных исков при старом судопроизводстве про­блему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная пробле­ма вообразима и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды¹⁹. В таком слу­чае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем по­беда. Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессе не было исковых воз­ражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis.

¹⁹ В процессе per formulas указанная трудность при личных исках пре­одолевалась посредством включения в формулу иска специального искового предписания — praescriptio (pro actore), которое позволяло точно определить предмет litis contestatio -— конкретное требование — по основанию, объему, времени его возникновения и другим обстоятельствам.

Раздел IV. Защита прав

Соответствие между двумя видами процесса в отношении пре-клюзивного эффекта litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio sacramentum in rem, в котором каждый из претенден­тов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие, согласуется с таким подходом. Процесс мог быть повторен, поскольку судебное решение относи­лось к конкретному спору сторон и после процесса права остава­лись на том же уровне признания, что и до него²⁰. Устранение данного противника не наделяло победителя правами против всех третьих лиц. Поражение в процессе также не препятствовало то­му, чтобы впоследствии лицо могло приобрести ту же вещь по иному основанию.

Предметом гражданского процесса является не вещное пра­во, абстрактно значимое против всех (erga omnes), но отдель­ное требование, основанное на этом правовом притязании, ко­торое возникает, когда данное право нарушено, и — в соотве­тствии с этим — значимо только против конкретного лица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима преклюзивного действия litis contestatio в процессе посредством legis actiones. Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, раз последнее является средством до­биться искомого поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требо­вания на основании судебного решения.

С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis — когда активная сторона в правоотношении удерживает требова­ние в первоначальном виде — выявляет недостаточность impe-rium судебного магистрата для адекватного воздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненному положе­нию ius honorarium по отношению к ius civile.

²⁰ Только становление института права собственности — абсолютного индивидуального права на вещь — привело к тому, что, оставаясь субъ-' ектом прежнего права, победитель процесса in rem тем самым подтвер­ждал свое полномочие erga omnes. Идентичность его правовой позиции выразилась теперь в том, что преклюзивный эффект не мог наступить ipso iure. Угроза повторных разбирательств устранялась посредством ис­кового возражения о победе в процессе, которое на практике приводило к перераспределению бремени доказывания: перемену в правовом поло­жении собственника после последнего процесса должен был обосновать противник.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

§5. Конкуренция исков

Субъективные и объективные ограничения на повторение процесса представляют собой не что иное, как определения самого требования — предмета судебного разбирательства (res) — в про­цессуальных категориях. Принцип "Bis de eadem re ne sit actio" ("He должно быть двух процессов по одному делу") конкретизи­руется в понятиях конкуренции лиц или исков.

Если пассивная сторона в обязательстве представлена не­сколькими лицами, отвечающими солидарно (in solidum), вчи­нить иск по этому делу можно только против одного из долж­ников. "Electa una via, non datur recursus ad alteram" ("Раз из­бран один путь, не дозволено прибегать к другому"), — гово­рили средневековые юристы. Этот принцип называется аль­тернативной конкуренцией лиц.

Иногда одно отношение защищается несколькими исками. Возможность параллельно предъявить разные иски (кумуля­тивная конкуренция) или необходимость использовать эти средства избирательно (альтернативная конкуренция) опре­деляется характером исков.

Gai., 4,6—8:

Agimus autem interdum, ut Иск же мы предъявляем, иногда
rem tantum consequamur, in- чтобы только удовлетворить
terdum ut poenam tantum, интерес по делу, иногда только pa-
alias ut rem et poenam. ди наказания, в других случаях — и

ради дела, и ради наказания.

7. Rem tantum persequimur Мы преследуем только интерес
velut actionibus ex contractu. no делу, например, посредством

исков из договора.

8. Poenam tantum persequi- Мы преследуем только наказание,
тиг velut actione furti et in- например, посредством иска из
iuriarum... воровства или иска из правонару­
шения...

Первоначально иски делились только на actiones rei persecu-toriae (термин не поддается дословному переводу) и на actiones poenales (штрафные иски): первые подчинялись правилам аль­тернативной, вторые — кумулятивной конкуренции. Убедитель­ный пример кумулятивной конкуренции дает гипотеза кражи (furtum), когда пострадавший располагал штрафным иском из во­ровства (actio furti, вид которого определялся в зависимости от состава кражи) и нештрафным иском для истребования самой ве­щи. Два иска разного типа могли быть предъявлены к каждому из

Раздел IV. Защита прав

нарушителей, так что кумулятивная конкуренция исков сопрово­ждалась кумулятивной конкуренцией лиц. Однако для истребо­вания вещи мог быть предъявлен лишь один из нештрафных ис­ков: condictio ex causa furtiva или rei vindicatio.

Штрафные иски носят строго личный характер: они не пе­реходят по наследству и не допускают процессуального представительства на стороне ответчика. Считалось, что пострадавший преследует особый интерес, наказывая наруши­теля: получение им известных выгод от взимания штрафа в свою пользу рассматривалось как побочный эффект отноше­ния. Различие оснований определяло и допустимость парал­лельного вчинения нештрафного иска. Избирательная конку­ренция нештрафных исков, напротив, связана с единством ин­тереса, защищаемого несколькими исками. В то же время сле­дует иметь в виду, что недопустимость кумулятивной конку­ренции в этом случае достигалась не за счет преклюзивного действия litis contestatio, а специальным вмешательством судьи. Это явление показывает, что наличие нескольких исков зависит от наличия нескольких требований, даже если они имеют общее основание.

В дальнейшем вырабатывается категория исков смешанного характера — actiones mixtae. Эта категория исков, посредст­вом которых преследуются и интерес, и наказание, распа­дается на две группы. Первую составляют иски, о которых Гай говорит (Gai., 4,9; 4,171; Paul., Sent., 1,19,1) как о тех, посред­ством которых истребуется стоимость вещи в двойном размере (in duplum) в том случае, если должник отрицает свой долг (infitians): actio iudicati (об исполнении судебного решения), actio depensi (о возмещении расходов поручителю, уплативше­му долг, — Gai., 3,127), actio legatorum nomine (об исполнении legatum per damnationem, — Gai., 2,282), — все те случаи, ко­торые в древности давали ход manus iniectio, — а также actio damni iniuriae legis Aquiliae (иск о противоправном нанесении ущерба по закону Аквилия)²¹. Режим этих исков такой же, как и при истребовании простой стоимости вещи (in simplum), то есть — нештрафной: здесь нет кумулятивной конкуренции. Их систематизация как "смешанных" связана с анализом значе­ния двойного объема требования: взыскание одной стоимости

²¹ Actio damni iniuriae legis Aquiliae, в котором взыскание состояло in simplum, был штрафным; смешанным считается иск ex lege Aquiliae про­тив отрицающего свою вину с удвоенным объемом взыскания (Gai., 3,216: "...quod ea lege adversus infitiantem in duplum agitur").

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

вещи представлялось нормальным, а другой-— штрафным. Со­четание двух simplum при таком подходе выявляло комбини­рованный характер иска.

Другую группу составляют штрафные иски (в основном ■— преторские²²), за которыми позже признали качества нештраф­ных: в их отношении не допускается кумулятивная конкуренция с нештрафными исками, но они не переходят по наследству и их можно вчинить всем солидарным должникам по отдельности (ку­мулятивная конкуренция лиц).

§6. Судопроизводство на стадии apud iudicem

После litis contestatio и datio iudicii претор давал тяжу­щимся судью (datio iudicem). По закону Пинария (IV в. до н. э.) это происходило через 30 дней (Gai., 4,15). Затем истец призы­вал ответчика явиться в суд apud iudicem через день (comperendinum diem). Если ответчик не являлся, судья, в со­ответствии с нормой XII таблиц (1,8), после полудня выносил приговор в пользу присутствующего.

Lex Iulia устанавливал предельную продолжительность тяжбы в 18 месяцев для iudicia legitima и до окончания срока пребывания претора в должности для iudicia imperio continen-tia. По истечении этого срока litis contestatio теряла силу — mors litis (смерть спора), — тогда как требование истца оста­валось погашенным. Намеренное затягивание процесса ответ­чиком пресекалось судьей.

На этой стадии процесса оставалась возможной замена лица в споре (в связи со смертью или назначением когнитора или проку­ратора), что влекло изменения в формуле — translatio iudicii — посредством decretum магистрата, но не новую litis contestatio. При необходимости претор менял судью — mutatio iudicis. Для всех этих перемен требовалось содействие сторон; отказ ответ­чика квалифицировался как indefensio. Смена судьи (вследствие смерти, занятия должности, несовместимой с обязанностями су­дьи, — D.5,1,18 pr, возникновения заинтересованности судьи в ис­ходе дела, — D.5,1,17) тоже никак не сказывалась на единстве процесса, раз litis contestatio оставалась прежней. Эта тема стала поводом для примечательного рассуждения Алфена Вара (All, 6 dig., D.5,1,76):

²² Но также actio damni iniuriae legis Aquiliae, которая уже в конце классического периода считалась actio mixta: I. 4,6,19.

Раздел IV. Защита прав

 

Proponebatur ex his iudicibus, qui in eandem rem dati essent, nonnullos causa audita excu-satos esse inque eorum locum alios esse sumptos, et quae-rebatur, singulorum iudicum mttatio eandem rem an aliud iudicium fecisset. respondi, поп modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere: neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus: nam et legionem eandem hdberi, ex qua -multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent: et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent, cum ex illis nemo nunc viveret: itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eandem navem esse existimari. quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi поп idem essemus qui abhinc anno fuissemus, pro-pterea quod, ut philosophi di-cerent, ex quibus particulis mi­nimis consisteremus, hae cot-tidie ex nostro corpore dece-derent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent. qua-propter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.

Случилось так, что из тех судей, которые были назначены для реше­ния по одному делу, некоторые, заслушав факты, отказались от участия и на их место взяли дру­гих, — спрашивалось, сохраняет ли смена отдельных судей дело тем же или создает новое судебное раз­бирательство. Я ответил: не только если один или другой, но и если все судьи сменились, все же и дело остается таким же, и судеб­ное разбирательство тем же, что было прежде; и не в одном только этом случае происходит, что с пе­ременой составных частей вещь считается той же, но и во многих других: ведь и легион, из которого выбыли многие, на чье место встали другие, считается тем же; и за тот же самый народ прини­маются в настоящее время те, что были сто лет назад, хотя ни­кого из них уже нет в живых; так­же и корабль, который ремонтиро­вали столь часто, что не осталось ни одной доски, которая не была бы заменена на новую, — тем не менее считается тем же самым кораб­лем. Поэтому если кто-то полага­ет, что с заменой частей вещь становится другой, вышло бы, что, по его мысли, и мы сами не были бы теми же, что год назад, раз — как сказали бы философы — мы сос­тоим из таких мельчайших час­тиц, которые ежедневно убывают из нашего тела, и на их место из­вне привходят другие. Вот почему, если вид какой-либо вещи сохра­няется прежним, считается, что и вещь является той же.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

Уже средневековые комментаторы этого текста установили, что образ корабля, в котором заменили все доски, навеян реаль­ным объектом — кораблем Тесея, который хранился в Афинах и служил стандартным примером в философских дискуссиях. Его мог видеть учитель Алфена Сервий во время его путешествия в Грецию в 78 г. до н. э. (Cic, Brut., 41,151), поскольку корабль описывает еще Плутарх во II в. н. э. (Plut, Thes., 23).

Логика ответа Алфена, который синтезирует различные фи­лософские учения, отправляясь от понятия вида (species) — одно­го из основных заимствований римской юридической науки из диалектики Аристотеля, — далека от правовой оценки вопроса. Вместо того чтобы просто указать на единство процесса (lis), за­фиксированного в litis contestatio, юрист рассуждает о проблеме идентичности. Эта несообразность вызвала подозрения в подлинности текста: постклассическое вторжение, казалось, выявляло лишенное всякого смысла повторение "eandem rem", тогда как речь должна была идти об idem iudicium.

Дело, думается, в том, что юрист предпочел не обсуждать во­просы права с человеком, задавшим юридически неграмотный во­прос, в котором идентичность предмета процесса (eadem res) смеши­вается с единством судебного разбирательства (aliud iudicium). В от­вет на псевдонаучный выпад (оппонент упоминается в тексте: "..si quis putaret...") Алфен сначала указывает на неправильную поста­новку вопроса ("...et si omnes iudices mutati essent, tamen et eandem rem et iudicium idem..."), а затем — видимо, уже при подготовке к из­данию своих "Digesta" — демонстрирует преимущество в философс­кой подготовке (привлекая даже атомистическое учение об обмене веществ) и утверждает принцип, который можно распространить и на гипотезу смены лиц в процессе, и на другие привходящие измене­ния на стадии a pud iudicem.

Судья в Риме был частным лицом и оставался зависимым от imperium судебного магистрата даже после iussum iudicandi. Пре­тор мог своей властью приостановить процесс ("suscipere iudici­um", — D.40,12,24,3) и даже запретить судье выносить решение, что влекло за собой срыв процесса. Мог вмешаться и другой пре­тор, обладавший правом veto на решения коллеги (intercessio).

Paul, 13 ad Sab., D. 5,1,58

Судебное разбирательство отме­няется при запрещении со стороны того, кто приказал начать процесс, или же того, кто имеет большую власть в рамках той же судебной компетенции, или даже если сам су­дья достигнет той же власти, что имел тот, кто установил процесс.

Iudicium solvitur vetante eo qui iudicare iusserat, vel eti-am eo qui maius imperium in eadem iurisdictione habet, vel etiam si ipse iudex eiusdem imperii esse coeperit, cuius erat qui iudicare iussit.

Раздел IV. Защита прав

В пределах, указанных посредством iussum iudicandi, судья был свободен принимать решение, которое считалось окончатель­ным, поскольку процесс per formulas не знал апелляции. Оценка доказательств полностью зависела от усмотрения судьи. Распре­деление бремени доказывания (onus probandi) в целом подчиня­лось правилу, по которому доказательства должно было предста­вить лицо, утверждающее какой-либо факт, а не то, которое от­рицает истинность утверждения: "Ег incumbit probatio qui dicit, поп qui negat" (D. 22,3,2). Истец доказывал факты, указанные в demonstratio или в intentio, ответчик — факты, обосновывающие исковые возражения (D.22,3,12; 18 рг; 19,2). Факты, выясненные in iure или в ходе прежних судебных разбирательств, и факты, ко­торые не нуждались в доказательстве, в формулу не включались.

Несмотря на значительное распространение письменных доку­ментов, составлявшихся именно с целью облегчения в будущем доказательства совершения юридического акта (per tabulas)²³, предпочтение отдавалось устным свидетельским показаниям. Жи­вого свидетеля можно было подвергнуть строгому допросу ("ingens dimicatio", — Quint., inst, 5,7,3), тогда как документ нико­гда не считался бесспорным доказательством. Наконец, появление свидетеля в суде — которое было в большинстве случаев добро­вольным — воспринималось как выражение солидарности со сто­роной в процессе и считалось тем значимее, чем весомее было общественное положение свидетеля. Такое отношение зависело от господствовавших воззрений на принципиальную нерушимость клятвы (особенно если клялись Гением императора — "per genium imperatoris") и отсутствие каких-либо норм, устанавли­вающих иерархию доказательств. Единственное исключение — в области уголовного процесса: один из рескриптов Адриана уста­навливал преимущество устного свидетельства перед письменным (Call, 4 de cogn., D.22,5,3,4).

Если iudex unus затруднялся составить определенное мнение по делу, он мог объявить об этом (sibi non liquere) и попросить за­мены (Gell, 14,2,31). В суде рекуператоров допускалось воздержа­ние некоторых судей от высказывания своей позиции (D.42,1,37), и решение выносилось большинством оставшихся (D.42,1,36). Если воздержалась большая часть судей, ответчик подлежал оправда­нию (D.42,1,38); при делах о свободе (liberates causae) — предпоч­тение отдавалось мнению в пользу свободы, согласно конституции Антонина Пия.

²³ О распространении доказательств per tabulas свидетельствуют ав­торы I—II вв. (Quint., inst., 5,7,2; Тас, dial, de or., 36,7), а также докумен­ты (Tab.Her., 16—18).

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

§7. Судебное решение (iudieatum)

За исключением praeiudicia, судебное разбирательство заканчи­валось либо adiudicatio — присуждением истцу определенной части спорной вещи (в делах о разделе общей собственности или наслед­ства), либо condemnatio — присуждением ответчика к уплате опре­деленной суммы (во всех остальных делах). Денежный характер присуждения — condemnatio pecuniaria — связан с универсаль­ностью денежного эквивалента и является одним из выражений фор­мального равенства как содержания правовой регуляции социальных отношений. Несообразности денежного возмещения преодолевались на основе iussum de restituendo в iudicia arbitraria, тогда как при большинстве личных исков неимущественный интерес истца не под­давался учету и компенсации. При actio incerti оценка предмета спора — litis aestimatio — зависела от усмотрения судьи, от которого требовалось известное чувство меры, особенно при iudicia bonae fidei, когда оценке подлежал весь интерес истца. В случае actio arbitra­ria — сумму компенсации объявлял под присягой истец.

⇐ Предыдущая15161718192021222324Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: