Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 19 глава

¹² Цицерон (Cic, ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что Кв.Муций пре­дусмотрел ее в edictum Asiaticum; это позволяет предполагать, что в эдикте римского претора praescriptio pro reo появилась уже во II в. до н. э.

Раздел IV. Защита прав

ЕА RES AGATUR, EXTRA ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УС-QUAM SI ITA NEGOTIUM ТАНОВЛЕННЫМ ТОЛЬКО В ТОМ GESTUM EST UT STARI СЛУЧАЕ, ЕСЛИ СДЕЛКА БЫЛА ЗА-

1?пЛ⁰п1а^0Р'°^{КТЕАТ ЕХ} о^отвТств^й 1%рин^Дципом

tlDb nun А... ДОБРОЙ СОВЕСТИ...

._ В дальнейшем место praescriptio pro reo занимает exceptio (исковое возражение), за которой и закрепляется функция защи­ты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик — exceptio doli. Praescriptio сохраняется как средство учесть инте­ресы истца (actor) — praescriptio pro actore. Exceptio вставлялась после intentio перед condemnatio и обусловливала обвинительное решение по делу. Gai., 4,110:

...SI IN EA RE NIHIL DOLO...ЕСЛИ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ НИЧЕГО
MALO А^гА^г FACTUM SIT НЕ БЫЛО СОВЕРШЕНО И НЕ СО-
NEQUE FIAT... ВЕРШАЕТСЯ ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ

АВЛА АГЕРИЯ...

В сравнении с praescriptio pro reo это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательное решение судьи в случае выяснения указанного факта было окончательным: litis contestatio поглощала иск истца и повторная попытка начать про­цесс была исключена.

Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptio pro reo — когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, — в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное тре­бование отдельной вещи из состава наследства могло рассматри­ваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследст­венных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаслед­ником) мог согласиться на процесс только в том случае, если су­дебное решение по данному делу не имело преюдициального эф­фекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):

ЕА RES AGATUR, SI IN EA ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ
RE PRAEIUDICIUM HERE- УСТАНОВЛЕННЫМ, ЕСЛИ В НЕМ
DITATI NON FIAT ^HE БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО

СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О НА­СЛЕДСТВЕ...

Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдель­ной вещи из состава наследственной массы без предварительного

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)

решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что тре­буемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о насле­довании). В середине II в.¹³ в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov., D.10,2,1,1):

...SI IN EA RE, QUA DE...ЕСЛИ В ЭТОМ ДЕЛЕ, О КОТОРОМ AGITUR, PRAETUDICIUM ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬ-HEREDITATI NON FIAT... CTBO, НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬ­НОЮ РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...

Различие конструкций "EA RES AGATUR" ("Пусть процесс считается установленным") и "QUA DE RE AGITUR" ("По какому делу идет судебное разбирательство") указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс те­перь считается установленным (litis contestatio — состоявшейся) и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вы­несение судебного решения. Сходная exceptio давалась в любом случае, когда решение отдельного вопроса зависело от выяснения более общего права истца (Afr., 9 quaest, D.44,1,16):

Fundum Titianum possides, de cuius proprietate inter me et te controversia est, et dico praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum, qu­ern tuum esse constat deberi. si viam petam, exceptionem 'quod praeiudicium praedio поп fiat' utilem tibi fore putavit, videlicet quod поп aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titia­num meum esse.

Ты владеешь Тициановым полем, о праве собственности на которое между мной и тобой идет спор, и я помимо прочего говорю, что мне следует право проезда к нему через Семпрониево поле, в отношении ко­торого установлено, что оно при­надлежит тебе. Если я буду требо­вать право проезда [Юлиан] решил, что ты можешь с успехом исполь­зовать возражение "поскольку не является предварительным судеб­ным решением", а именно пото­му, что я могу доказать, что пра­во проезда принадлежит мне, не иначе как если прежде докажу, что Тицианово поле является моим.

¹³ Возможно, новатором в этом вопросе был Юлиан (D.44,1,13; 5,3,25,17).

Раздел IV. Защита прав

Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основа­нии, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Ответчик будет оправдан окончательно, по­скольку признано недопустимым судить по частному вопросу об общем.

Возражения бывают временными и постоянными (Gai. D.44,1,3; Ulp. D.44,2,4) — exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peremptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):

Peremptoriae sunt quae per- Постоянные — это те, которые

petuo valent, nee evitari имеют значение всегда и их нельзя

possunt, velut quod metus избежать, например [возражения] о

causa, aut dolo malo, aut том, что заключено под влиянием

quod contra legem senatusve страха, или обмана, или в наруъие-

consultum factum est, aut ние закона или постановления се-

quod res iudicata est vel in нота, или о том, что уже было

iudicium deducta est, item предметом приговора или судебного

pacti conventi quod factum разбирательства, а также — о не-

est, тге omm'no pecunia ре- формальном соглашении о том, что

teretur. уплата не будет требоваться вовсе.

Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена любому истцу и в любое время. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответ­чик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции — pactum de non petendo), — то в ходе процесса он сможет оспари­вать лишь пороки самой сделки (в данном примере — что слова стипуляции были произнесены неправильно или что обяза­тельство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанав­ливается претором в первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.

Отлагательное возражение действительно лишь в течение оп­ределенного времени — например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок. Если одна из сто­рон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: "Bis de eadem

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 195

re Tie sit actio" ("Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу"). Практически преклюзивный эффект достига­ется посредством упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai, 4,123).

При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae, которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131; D.3,3,38; 21,2,32). Подобная же exceptio dilatona ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намерева­ясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio называлась "rei residuae" — "об остальном деле" (Gai., 4,122).

Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению от­ветчика, претор мог дать ему replicatio — возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требова­ние стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погаша­ет предыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороны от­ветчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):

...SI NON POSTEA CONVE-...ЕСЛИ ПОЗЖЕ НЕ БЫЛО ДОГО-

NERIT UT MIHI EAM ВОРЕНО, ЧТОБЫ МНЕ Д03-

PECUNIAM PETERI LICE- ВОЛЯЛОСЬ ИСТРЕБОВАТЬ ЭТУ

RET... СУММУ...

Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением — duplicatio (Gai., 4,127), истец выдвинуть новое — triplicatio (Gai., 4,128) и т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio — replicatio — duplicatio.

Praescriptio pro actore применялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере

Раздел IV. Защита прав

предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии нескольких оснований требования.

Наиболее распространенный случай — истребование части долга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного исполнения (Gai., 4,131). Вчинение иска с intentio ii\certa лишило бы кредитора возможности повторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: "EA RES AGATUR CUIUS REI DIES FUIT" ("Пусть предметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которой наступил"), — давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.

При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio позволяла указать конкретную causa petendi, поскольку в противном случае долг ответчика по разным основа­ниям (из договора займа, из стипуляции, из литтерального кон­тракта — expensilatio — и т. д.), если он всякий раз был установ­лен в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), — можно было бы истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно из обязательств ответчика.

Сходная ситуация имела место, когда на основании одного согла­шения (скажем, купли-продажи, — Gai.,4,131a) возникало несколько взаимных обязанностей. Вчинение общего иска для истребования ис­полнения одного из обязательств лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженных в договоре, из-за поглощающего действия litis contestatio (Gai., 4,131a: "...totius illius iuris obligatio ilia incerta actione... consumitur" — "...обязательство по всему этому праву... погашается этим неопре­деленным иском").

Глава 3

Этапы судопроизводства per formulas

Преторский процесс не исчерпывался стадиями in iure и apud iudicem: появлению сторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова ответчика в суд, а после вынесения решения перед истцом вставала задача приведения его в ис­полнение.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

§1. Производство до litis contestatio

Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику предмет искового требования — editio actionis, даже если он еще не был уверен в том, какую формулу он получит у претора. Одно­временно с этим (или сразу после) следовал призыв явиться в суд — in ius vocatio. Если ответчик намеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся от защиты — indefensus (Cic, pro Quint., 60) — и нес соответствующие санкции (D.42,4,7,1; Gai., 3,78). Вызванное в суд лицо должно было немед­ленно предстать перед претором или дать поручителя — vindex, который бы гарантировал появление в суде. В случае неявки от­ветчика, vindex отвечал в объеме стоимости предмета спора на момент вынесения приговора ("quanti ea res erit" — "сколько бу­дет стоить эта вещь", — D.2,8,2,5).

Гарантия явки в суд могла быть обеспечена посредством внесудебного клятвенного обещания ответчика — vadimonium, в которой фиксировались сроки первой и при необходимости — по­вторных явок в суд.

Судебным магистратом, ведавшим фазой in hire, был один из преторов или курульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин, следовало обратиться к претору перегринов. Однако lex Iulia оставлял выбор претора в этом отношении на усмотрение сто­рон, считая даже необязательным, чтобы тяжущиеся сообщали ему о том, что они находят его компетенцию достаточной (D.5,1,2,1).

Жители муниципиев пользовались местным судом, но по де­лам на крупную сумму (точный размер которой неизвестен) должны были явиться в Рим. После унификации местного само­управления в Италии, в соответствии с предоставлением всем италикам римского гражданства в 89 г. до н. э., в новых муници­пиях судопроизводством ведали quattuorviri или duumviri iure dicundo — 4 или 2 мужа по судоговорению (tab. Heracl, 83—89; lex Gal.Cis., 20,15; 28—29).

Провинциалы должны были обращаться к губернатору про­винции, обладавшему судебной компетенцией, идентичной римс­кому претору.

Фаза in iure обычно заканчивалась в течение одного дня. Если этого не происходило, ответчик гарантировал повторную явку посредством cautio vadimonium sisti, обязуясь в противном случае уплатить штраф, размер которого не должен был превышать по­ловины суммы спора (и во всяком случае — не более 100 тысяч сестерциев).

В древности ответчик давал поручителей в том, что он явится в суд, — vades. В классическую эпоху цель достигалась стипуля-

Раздел IV. Защита прав

цией уплатить штраф (summa vadimonii) за неявку, которая могла в свою очередь гарантироваться спонсорами (sponsor). Особый случай vadimonium представляет собой обещание домовладыки, отвечающе­го по actio noxalis, не ухудшить положение истца до повторной явки в суд, например, выдав раба или подвластного, нанесшего ущерб, другому лицу (D. 2,9,1,1). Клятва ответчика гарантировала, что обви­няемый останется в том же положении, что и в момент вчинения иска ("in eadem causa").

В муниципальных судах, если выяснялась необходимость пере­нести разбирательство в Рим, ответчик гарантировал (давая обеща­ние или поручителя — vindex) появление в Риме — vadimonium Roma promissum (lex GalL Cis., 21,21—25; D.2,11,1; 50, 16,3 pr).

Перед лицом магистрата (in iure) истец вновь совершал editio actionis и излагал факты, на которых он основывал свою претензию. Затем он заявлял, какой иск он хотел бы получить (actionis postula­te), добиваясь утверждения в intentio фактов, указанных в editio actionis. Если истец хотел прибегнуть к особым преторским средст­вам — interdicta или stipulationes praetoriae — или получить особый иск, не предусмотренный в эдикте (actio decretalis), он обосновывал это намерение. Тогда претор выяснял специфику правового основа­ния требования истца — causae cognitio.

В любом случае задача претора заключалась в том, чтобы уста­новить предмет спора. В этом ему содействовал и ответчик. Ес­ли ответчик признавал претензию истца обоснованной (confessio in iure), процесс мог закончиться уже на этой стадии¹⁴. Но за признанием могло последовать встречное требование ответчика — например, уменьшить размер исполнения. Тогда предметом процес­са могла быть оценка суммы долга — litis aestimatio — или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание считалось выяс­ненным. Истец получал особый иск — actio ex confessione. При вещ­ных исках (которые являются actiones arbitrariae) confessio дела­ла ненужной pronuntiatio de iure и, видимо, исключала iussum de restituendo.

С целью установить предмет спора претор прибегал и к до­просу ответчика — interrogatio in iure (D.11,1,1 pr; 10,3,8,1; ср. D.5,4,1,5; 6,1,76,1; Gai., 4,54; Cic, pro Rose, 1; Paul, Sent, 3,8,2). Ос­новными гипотезами применения этого средства были иск креди­тора к долевому наследнику, когда во избежание pluris petitio тре­бовалось установить размер доли наследства и, соответственно,

¹⁴ Что неизбежно происходило при требовании уплатить опреде­ленную сумму (certa pecunia): здесь признание долга ответчиком — confessio certae pecuniae — равносильно судебному решению в пользу истца.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

размер долга, а также — ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определялась пребыванием в его власти правонару­шителя — подвластного сына или раба.

Interrogatio могла привести к частичному признанию ответчи­ком обоснованности требования истца. Тогда претор давал форму­лу, в которой учитывал такой факт как установленный, изымая его из предмета разбирательства (formula ex responsione).

Своеобразным суррогатом древнего sacramentum (присяги) является iusiurandum in iure: истец мог предложить ответчику клятвенно подтвердить отсутствие долга на его стороне. В случае actio certae creditae pecuniae (иска об определенном денежном долге) ответчик, отказавшийся принести клятву (присягу), счи­тался indefensus. Наоборот, совершение присяги определяло оправдание. Претор отклонял иск (denegatio actionis) и давал от­ветчику вечную exceptio iuris iurandi. При таком вызове ответчик оказывался перед альтернативой: либо уплатить долг, либо присягнуть (D.12,2,34,6), — поэтому такая присяга называется не­обходимой — iusiurandum necessarium.

Это средство распространяется также на actio de pecunia constitute (иск о подтвержденном долге) и на actio rei uxoriae (иск супруги о возвращении приданого). В этих случаях ответчик мог вернуть истцу вызов, предложив присягнуть в существова­нии долга. Стороны менялись ролями: истец, отказавшийся при­нести клятву, проигрывал процесс. Если же он приносил присягу, то существование долга в дальнейшем считалось доказанным, и претор составлял особый иск — actio ex iureiurando, в кото­ром предмет клятвы изымался из состава дела, подлежащего вы­яснению.

Iusiurandum voluntarium (добровольная присяга) — это любая присяга при любом виде иска, принесенная в ответ на вызов дру­гой стороны. Клятва, данная без такого предложения, во внима­ние не принималась. В случае добровольной присяги, однако, от­каз поклясться не имел столь прямого влияния на судьбу про­цесса и лишь добавлялся к доказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия, что и при iusiurandum necessarium: от­ветчик освобождался от ответственности, истец получал actio ex iureiurando. Такая присяга, сделанная на стадии in iure, прирав­нивалась к исполнению обязательства ("loco solutionis", — Gai. D.12,2,27; cp. Paul. D.12,2,28,1), поскольку первичное обязательство новировалось (заменялось на новое) и истец, даже при появлении новых доказательств, не мог вчинить прежний иск, но должен был доказывать ложность присяги. Юлиан (D.12,2,39) допускает и своеобразную мировую сделку посредством iusiurandum: истец договаривается с ответчиком не вчинять иск, если тот поклянется

Раздел IV. Защита прав

сделать что-либо или не делать чего-либо; присягнувший ответ­чик получает exceptio iurisiurandi.

На этой же стадии решался принципиальный вопрос о допус­тимости иска вообще. Предложенная к рассмотрению претензия могла быть оставлена без защиты, если искомого процессуального средства просто не существовало. Претор мог, напротив, отказать истцу в иске, который был объявлен в эдикте (denegatio actionis), разумеется, обосновав отказ. Наконец, претор мог допустить по­вторное вчинение иска лицом, проигравшим первый процесс по неопытности (если ему не было 25 лет) или по другой уважитель­ной причине — in integrum restitutio.

Denegatio actionis не могла быть окончательной, поскольку при другом преторе ответчик мог повторить попытку. Эта проблема иногда решалась посредством cautio amplius non peti — принуж­дения истца пообещать не предъявлять требование вновь. Состоя­ние источников не позволяет уточнить, при каких обстоятельст­вах это было возможным.

Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особых случаев, когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде "ста мужей" (centumviri) или рекуперато­ров (recuperatores)¹⁵, они могли вькбрать любое частное лицо (iudex unus). Если стороны не приходили к согласию, судья на­значался по жребию из числа судей, объявленных в специаль­ном списке — album iudicium¹⁶. Имя судьи заносилось в фор­мулу, которая — по форме — была обращением претора к опре­деленному лицу с предписанием, каким образом решать данное дело.

§2. Процессуальное представительство

На стадии in iure стороны могли выставить заместителей. Известно два вида процессуальных представителей: cognitor и procurator ad litem. О назначении когнитора противнику со-

¹⁵ Рекуператоры — коллегия из трех судей (иногда больше), назна­
чавшаяся по делам особой публичной важности (о свободе, о тяжких де­
ликтах, об откупах).

¹⁶ Первоначально в списки судей вносились только сенаторы (всад­
ники, добавленные по реформе Тиберия Гракха, были вновь исключены
Суллой). В 70 г. до н. э. lex Aurelia ввел смешанные списки сенаторов,
всадников и эрарных трибунов (tribuni aerarii). Цезарь восстановил моно­
полию сенаторов и всадников. В эпоху Принципата возобладал имущест­
венный принцип: три декурии судей (iudices selecti) составляли сенаторы
и всадники, еще две — лица, имущественный ценз которых был не менее
200 тыс. сестерциев (половина всаднического ценза), — ducenarii.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

общалось посредством одностороннего акта — datio cognitoris (Gai., 4,83). Когнитор вел дело от своего имени, поэтому ис­пользовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоми­налось имя представляемого (dominus litis), тогда как condemnatio обращалась на когнитора. Например, если вместо П.Мзвия процесс вел Л.Тиций, формула иска с intentio certa будет такой (Gai., 4,86):

SI PARET N^umN^um P.ME- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО Н.НЕ-VIO SESTERTIUM X МША ГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ DARE OPORTERE, IUDEX, СЕСТЕРЦИЕВ П.МЭВИЮ, СУДЬЯ, N^^mN^um L.TITIO SESTER- ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ НА 10 ТЫСЯЧ TIUM X МША CONDEMN А, СЕСТЕРЦИЕВ В ПОЛЬЗУ Л.ТИ-SI NON PARET ABSOLVE. ЦИЯ, ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОП­РАВДАЙ.

Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentio упоминалось имя dominus litis, а в condemnatio присуждению подвергался когнитор (Gai., 4,87). Datio cognitoris новировало тре­бование, поэтому если когнитор представлял истца, то его требо­вание все равно погашалось посредством litis contestatio. В приго­воре указывалось имя когнитора, и actio iudicati давалась ему или против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, да­вал представляемому (или против него) иск, аналогичный иску из судебного решения, — actio iudicati utilis.

Прокуратором в процессе мог быть управляющий всем имуществом представляемого (procurator omnium bonorum), a мог быть специально назначенный по воле dominus litis (посредством iussum — приказа или mandatum — поручения) заместитель (procurator ad litem). О назначении прокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), так как эта фигура обычно появляется именно в отсутствие dominus litis. Прокура­тором считалось и лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения — по доброй совести ("bona fide", — Gai., 4,84). Поскольку в этом случае требование не погашалось вследствие litis contestatio, добровольный про­куратор должен был пообещать, что представляемый не нач­нет процесс вновь, посредством особой cautio rem ratam dominum habiturum (клятвы в том, что dominus litis одобрит его действия), называемой также cautio de rato.

Если прокуратор представлял ответчика, то чтобы счи­таться достойным заместителем в процессе (idoneus defensor), он давал cautio iudicatum solvi — обещание исполнить судеб-

Раздел IV. Защита прав

ное решение (Gai., 4,90). При назначении когнитора такую cautio давал сам dominus litis: логично, что он отвечал и по actio iudicati utilis (FV., 317).

Прокуратор также вел процесс от своего имени, и претор со­ставлял формулу с перестановкой субъектов, но в этом случае он не давал actiones utiles в пользу и против представляемого (FV., 3]/7). Взаимоотношения прокуратора и dominus litis регулирова­лись договором поручения (mandatum) или теми отношениями, на основании которых сторона в процессе дала iussum. Обычно посредством этого вида представительства достигалась цессия долгового требования или перенос своего долга на другое лицо. Тогда прокуратор защищал в процессе свой собственный интерес — pro­curator in rem suam (поверенный в своем деле), хотя его требование и было основано на чужом праве (а ответственность — на чужом обязательстве, если он представлял ответчика).

В постклассическую эпоху исковое требование утрачива­лось и в том случае, если истца представлял прокуратор. Со­ответственно отпала и необходимость в cautio de rato, которая требовалась лишь при представительстве без поручения со стороны dominus litis.

От указанных случаев добровольного представительства следует отличать процессуальное представительство, устанав­ливаемое по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный (furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно: вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект не­посредственно на стороне представляемого (активно или пас­сивно управомоченным на actio iudicati лицом является сам по­допечный). Сходный режим установлен для ведения дел опеку­ном малолетнего или женщины в отсутствие подопечных, тогда как в нормальном случае — они действуют в суде сами, но при условии утверждения акта опекуном (tutore auctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только если процесс являлся iudicium legitimum (Ulp., Reg., 17,27). Назначить прокуратора она могла и без auctoritas tutoris (FV., 327). Младенца (infans) всегда представляет опекун.

§3. Отказ от защиты (indefensio)

Необходимость участия ответчика в установлении процесса предполагает особую квалификацию его поведения, направленно­го на срыв судебной формы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальном решении спора яв-

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

ляется необходимой формой реализации основного принципа права, отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности в объеме предмета судебного разбира­тельства. Не приняв условия системы, защищающей формаль­ное равенство всех участников, ответчик ставит себя вне об­щества в той степени, в какой гражданский процесс гаранти­рует его от произвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском обороте воплощает его имущество (bona), которое отныне (с отказом от защиты) воспринимается как лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяин более не обладает в этом отношении социально признанной волей. Логичным след­ствием является констатация права истца распоряжаться этим объектом в пределах его интереса.

Практически это достигается административными средствами: введением истца во владение имуществом ответчика — missio in bona — с последующей продажей его с торгов ("cuius bona possideri proscribi venire ducique eum iubeat"¹⁷).

Соучастие ответчика в установлении процесса должно от­вечать необходимым требованиям ("se uti oportet defendere"¹⁸), которые по отношению к нему ужесточаются, поскольку его конформность социально признанным нормам поведения поставлена под сомнение. Как отказ от защиты — indefensio — квалифицируется не только неявка в суд или несогласие на litis contestatio, но и неподчинение судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса, от­ветчику предлагается утвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии, и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принять на себя в стипуляционной форме с предоставлением гарантов ряд обязательств — sadisdatio (cautio) iudicatum solvi. При этом он должен был гарантировать исполнение судебного решения — ob rem iudi-catam; свое конструктивное участие в развитии процесса — ob rem bene defensam; а также воздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс — ob dolo malo.

⇐ Предыдущая14151617181920212223Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: