Параграф второй. Методология общего сравнительного правоведения

Как отмечал польский исследователь Е. Врублевский, «правовая компаративистика невозможна без соответствующей методологии, ко­торая определяет способы проведения исследований, а также систему информации, адекватной выполняемым сравнениям»¹.

Основным инструментом компаративистики является сравнитель­ный метод, который позволяет раскрывать свойства правовых явлений, тенденции их развития посредством сопоставления.

В зависимости от объекта исследования различают макросравнение и микросравнение.

Объектами макросравнения являются общее правовое простран­ство, семьи, группы и сообщества правовых систем.

Объектами микросравнения становятся определенные компонен­ты или элементы правовых систем: отрасли, институты, нормы права. В этом случае объектами сравнения могут быть не только правовые институты и нормы, но и конституции, кодексы, иные нормативно-пра­вовые акты, регулирующие определенный круг сходных общественных отношений, материалы судебной практики, правовые доктрины и т.д.

Макросравнение и микросравнение иногда различают и по уровню научных задач. Макросравнение решает общие задачи, а микросрав­нение – частные правовые задачи².

Сравнение может быть синхронным и диахронным. В первом случае правовые явления исследуются в одном временнóм состоянии. Во вто­ром – объектами исследования становятся правовые явления, которые происходят в разное время – прошлом, настоящем и будущем.

Соответственно можно выделить три направления исследований – изучение динамики развития, исследование статичного состояния, прогнозирование будущего развития и состояния.

Проведение компаративистских исследований требует соблюде­ния ряда правил: объекты сравнения должны быть сравнимыми; они

¹ Врублевски Е. Методологические проблемы сравнительного анализа правовых
систем // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 147–148.

² См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 12–14.
90

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

должны изучаться в их связи с окружающим миром; они не должны подвергаться деформациям или искажениям¹.

Ю.А. Тихомиров выделяет пять методологических правил, кото­рыми целесообразно пользоваться в сравнительно-правовых иссле­дованиях:

«1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и коррект­ная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с исполь­зованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рам­ках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и го­сударственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и воз­можностей их использования в нормотворческой деятельности, в раз­витии законодательства и его отраслей, в правоприменительной прак-тике»².

Различают несколько стадий сравнительно-правового анализа. Так, по мнению К. Цвайгерта и Г. Путтфаркена, первичная цель сравнения «состоит в том, чтобы лучше узнать иностранное право (отправляясь от своего права)». Она может достигаться как на теоретическом уровне, так и на практико-прикладном уровне, например при применении судами иностранного права. Второй шаг – «сравнительное изучение описательного характера, то есть детальное описание сходств и разли­чий двух или нескольких правовых систем… Следующий шаг – при-

¹ Подробнее см.: Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дис­
циплинах. М., 1973. С. 13.

² Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 57–58.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

дание такому описанию более теоретического характера, основанно­го на различных концепциях теории и философии права, изучении доктрин и анализе отдельных правовых институтов, их содержания и функций, выяснении характерных особенностей правовой системы в целом и т.д.»¹.

Несколько иным образом стадия сравнения представлена в работах венгерского ученого З. Петери. Он выделяет три основных этапа:

«А) установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия срав­нения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями;

Б) выявление сходства и различий между изучаемыми явлениями на базе критерия сравнения;

В) на основе этого сходства и различий:

а) выявление существенных признаков изучаемого явления и, ис­
ходя из этого, определение понятия о нем;

б) выявление тенденций его развития;

в) оценка конкретных форм, в которых это явление обнаружи-
вается»².

Интересные суждения о методологии сравнительно-правовых ис­следований представлены в работе профессора Мюнстерского уни­верситета Н. Янсена. На первой стадии осуществляется сравнение с целью выявления сходства и различий между отдельными явлениями. На первый план в силу самой природы восприятия окружающего мира выходит поиск отличительных черт («отличительное сравнение»)³.

Дальнейший анализ раскрывает не только отличия, но и сходство исследуемых явлений. Его итогом становится выявление и классифи­кация их свойств.

На следующей стадии определяются степени сходства и различий, что позволяет более точно определить качественные свойства явлений. Они служат основой для формулирования сравнительно-правовых оце­нок. Как отмечает Н. Янсен, «сравнительные оценки преимущественно зависят от позиций компаративиста, восприятия им научных знаний

¹ Цвайгерт К., Путтфаркен Г. О возможности сравнения правовых институтов //
Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 157.

² Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное пра­
воведение. М., 1978. С. 81.

³ Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook of
Comparative Law. P. 310.

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

и предварительно сформулированных им ожиданий»¹. Из этого он де­лает вывод о том, что компаративистские исследования в определенной мере субъективны, что они не могут быть полностью нейтральными. Но при этом Янсен добавляет, что такие исследования не произвольны, так как они отражают реально существующие явления.

Многое зависит от того, какие избраны критерии сравнения. При этом очевидно, что такие комплексные явления, как демократия и правовая система в целом, не могут оцениваться по одному критерию. Вместе с тем Н. Янсен утверждает, что полноценное компаративистское ис­следование не может быть проведено только на основе даже тщательно подобранных критериев.

Для познания природы многих социальных явлений необходимо применение концепции М. Вебера об «идеальных типах» права, прав­ления, таких общественных формаций, как феодализм и капитализм. Конечно, продолжает Н. Янсен, «реальность не вписывается полно­стью в такие клинически идеальные стандарты», но их использование позволяет избежать многих заблуждений и чрезмерного усложнения классификаций².

Этапы и технология выполнения работ во многом зависят от целей сравнительно-правовых исследований. Существенные отличия можно выделить в методологии прикладных работ.

По мнению Ю.А. Тихомирова, участвовавшего в подготовке мно­гих законопроектов, прикладные компаративистские исследования должны начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала.

Исполнитель должен проверить аутентичность исследуемых актов, желательно по официальным изданиям либо официальным сайтам соответствующих государственных органов. Одновременно со сбором нормативно-правового материала осуществляются сбор литературы, статистического и иного материала, изучение международно-правовых норм по соответствующему вопросу.

Дальнейшая работа с собранным материалом, по описанию Ю.А. Ти­хомирова, предполагает следующие этапы и виды действий:

«распределение собранного материала по основным вопросам темы;

¹ Jansen N. Op. cit. P. 302.

² Ibid. P. 316.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же во­просам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками. При необходимости составляются соответствующие таблицы, отображающие их количественные характеристики;

качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практи­ки, обеспеченности финансово-материальными средствами и сопос­тавление этих решений с имеющимися в нашей стране и за рубежом наиболее удачными решениями однотипных вопросов;

оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зре­ния их конституционности, законности, соответствия нормам между­народного права;

подготовка итоговых документов, содержащих полученные в про­цессе исследования материалы;

разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;

обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учрежде­ниях;

определение списка заинтересованных органов, учреждений и долж­ностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследова­ний, и направление им указанных материалов»¹.

Сравнительно-правовые исследования требуют комплексного изу­чения права. Как отмечал К. Цвайгерт, «сравнительное правоведение, как и любое другое глубокое постижение права, не может сводиться к изучению концепций и доктрин. Оно изучает правовую действитель­ность, «право в действии»»².

Но чтобы познать подлинное, действующее право, недопустимо ограничиваться только сравнительным методом. Необходимо исполь­зовать и другие методы научного познания: диалектический, исто­рический, формально-юридический, функциональный, системный, структурный и др.

Так, диалектический метод обусловливает исследование всех сто­рон правового явления в контексте законов диалектики: перехода

¹ Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 63–64.

² Цвайгерт К., Путтфаркен Г. Указ. соч. С. 158.
94

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

количественных изменений в качественные и обратно; развития как результата борьбы противоположностей; уничтожения старого новым и перехода одного качественного состояния в другое. Законы диалек­тики хорошо прослеживаются на примере смены исторических форм или типов права в России.

Исторический метод позволяет раскрыть истоки правовых явле­ний, проследить их развитие на разных этапах истории, оценить со­временное их состояние. Так, невозможно понять природу систем общего или романо-германского права, не обратившись к истории их формирования. Исторический метод позволяет раскрыть механизмы широкомасштабной рецепции права (в частности, права Древнего Рима в Западной Европе и исламского права на Ближнем Востоке, в Средней Азии и Северной Африке) и более частных заимствований отдельных правых решений, а также актов других государств (например, Гер­манского гражданского уложения Японией в 1898 г. и Гражданского кодекса Швейцарии Турцией в 1926 г.).

Формально-юридический метод выявляет основные элементы, черты и свойства правовых явлений. Без познания таких «правовых элементов» сравнение становится беспредметным. Невозможно сравнивать модели правового регулирования собственности, тру­дового договора, выборов и т.д., не уяснив природы этих правовых институтов.

Функциональный метод позволяет оценивать правовые явления по поставленным перед ними целям и вызванным ими последствиям. Необходимость использования этого метода предопределена тем, что многие на первый взгляд сходные либо близкие по содержанию ин­ституты и нормы действуют в разных правовых системах по-разному. В таких случаях возникает потребность в сравнении способов решения правовых проблем, а не норм разных правовых систем¹.

В сравнительно-правовых исследованиях должен использоваться и системный подход, исключающий рассмотрение норм права в отры­ве от других норм, содержащихся в том же акте, и общего правового контекста. В этой связи венгерский ученый Д. Эрши указывал, что невозможно сравнивать мост Ватерлоо и Эйфелеву башню по кускам

¹ Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 50–52. В последние годы чрез­мерное увлечение функциональным методом, к которому c 1971 г. настойчиво призы­вал К. Цвайгерт, вызывает все большую критику. См.: Michaels R. Functional Method in Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative Law. P. 340–381.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

металла, из которого они сделаны, и что в этом случае необходимо сравнить их в целом¹. Системный метод дает возможность не только комплексно оценивать правовые явления, но и выявлять пробелы в правовом регулировании².

Структурный анализ позволяет выявлять внутренние связи различ­ных компонентов права, закономерности и динамику их развития.

В завершение следует отметить, что плодотворными компаративист­ские исследования могут стать только тогда, когда они не ограничива­ются только юриспруденцией, но используют результаты исследований базовых наук – философии, истории, социологии, этнографии, а также родственных научных направлений – сравнительного религиоведения, сравнительной лингвистики, сравнительной политологии.

Только при таком комплексном подходе может быть исполнен завет Э. Рабеля – бороться за выполнение задач сравнительного правоведе­ния «с той тщательностью, которой требует научный идеал»³.

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: