Параграф третий. Уровни сравнительного правоведения

Объектами сравнительно-правовых исследований являются многие явления, которые можно разделить на несколько уровней.

Уровень первый. Правовое пространство мира

Существует единое правовое пространство мира, о котором, если перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать: в нем нет права иудейского и права эллинского, права американского и российского, права исламского и индуистского и права китайского, но есть еди­ное право с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами ре­гулирования отношений между людьми.

Увы, мы не видим, не чувствуем его. Оно теряется в многоцветии правовых систем. А между тем оно действует, обретая форму идей, цен­ностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым системам без исключения. Необходимо изучать их, определять формы их влияния на национальные правовые системы в разрезе не толь-

¹ Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. С. 83.

² По этому вопросу интересные суждения высказывает Г. Даннеман. См.: Dan-
nemann G. Comparative Law: Study of Similarities or Diferences // The Oxford Handbook of
Comparative Law. P. 416–417.

³ Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 53.
96

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

ко законодательных и иных нормативных актов, но и практики их применения, поскольку отвергнутые законодателем идеи, ценности, принципы правового пространства мира находят воплощение в иных измерениях – в правовом сознании, правовых обычаях и традициях. Изучение этих процессов – одна из главнейших задач сравнительного правоведения.

Впервые такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. на Пер­вом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя его идею развил японский ученый К. Танака, обосновав теорию всемирного права¹. Но далее общей постановки проблемы они не пошли. Более того, правовое пространство мира в их трактовке предстало искусственным образованием. По мнению Р. Салейла, его необходимо было создать усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Та-наки, правовое пространство мира должно быть сформировано между­народным правом. С этими позициями можно согласиться. Но только частично. Поэтому рассмотрим этот вопрос подробнее.

Право имеет единые исторические корни. Оно не только появляется на определенном, общем для всех цивилизаций этапе общественного развития, но и приобретает единые черты и формы. Еще в XVIII в. итальянский ученый Дж. Вико сделал вывод о том, что право всех народов первоначально развивалось в поэтической форме. В XIX в. этой доктрины придерживались немецкий юрист и писатель Я. Гримм и французский историк Ж. Мишле. В ХХ в. указанный феномен пер­вичных форм права описывал голландский философ Й. Хейзинга.

Обоснованию этой концепции посвящена и другая книга автора – «Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней». В ней утверждалось следующее: «На протяжении многих столе­тий, а возможно и тысячелетий, право было облечено в поэтическую форму. Это была единственно возможная и вместе с тем естественная форма существования права в условиях, когда государство еще не сфор­мировалось, а право находило источник своей силы в магии слова, проникновенной, идущей из глубин души»². В книге прослеживается историческое развитие, расцвет и закат поэтической традиции права в различных правовых системах Древнего и современного мира.

¹ Tanaka K. Du droit international au droit mondial // Edutes juridiques ofertes à Léon
Juliot de la Morandière. Paris, 1964.

² Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до на­
ших дней. С. 7.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

Существование правового пространства мира подтверждается не только едиными истоками, но и общностью цели. Эта цель – все­общее благо. Она определяет содержание и формы исторического развития права. Так было в древности. Так остается и в наши дни.

В свою очередь, единство цели определяет единые ценности, общие для всех правовых систем, какими бы ни были различия между ними. Это ценности, направленные на сохранение устоев общества, поддержа­ние мира, защиту духовного наследия, обеспечение действия права.

Едиными для всех правовых систем остаются и средства правового воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обя­занность, наказание и поощрение. Едины также основные формы права – закон и обычай.

Эти, по определению М. Анселя, «универсальные черты права»¹, несомненно, должны быть в центре внимания компаративистской науки, исследующей не только закономерности развития правового пространства, но и его влияние на национальные системы мира.

Уровень второй. Основные правовые сообщества

Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения было предложено различать пять правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

В дальнейшем было разработано множество разных классификаций.

Например, Рене Давид выделял семьи романо-германского, общего и социалистического права, а также иные правовые системы, включая мусульманское, индуистское и иудейское право, правовые системы Дальнего Востока, а также Африки и Мадагаскара.

К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, объединенных един­ством правового стиля: романский, германский, скандинавский, анг­ло-американский, социалистический, дальневосточный, исламский и индуистский.

А.Х. Саидов в правовую карту мира включает романо-германскую правовую семью, к которой примыкают правовые системы Скандинав­ских стран, Латинской Америки, Японии; социалистическую правовую семью; правовую семью общего права; религиозные и традиционные правовые семьи, в том числе мусульманскую и индуистскую, даль-

¹ Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравни­тельного права. С. 38.

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

невосточную и африканскую правовые семьи; смешанные правовые системы (в частности, Израиля, ЮАР, ряда других государств).

По классификации Ю.А. Тихомирова правовые семьи разделяются на континентальную (романо-германскую) систему права, систему общего права, социалистическое право; славянское или евразийское право; правовые семьи религиозно-нравственной ориентации; систему североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью; «кочующие» правовые семьи.

Оригинальная классификация предложена канадским ученым П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия пра­вовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилисти-ческую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую, азиатскую¹. Исследование традиций, по мнению П. Гленна, позволяет рассматривать право не в статичном состоянии, а в динамике его раз­вития. Преимущества такого подхода заключаются также в том, что он позволяет исследовать «потоки правовой нормативности» (fows of legal normativity), действующие вне зависимости от территориальных границ и юрисдикций государств².

Отметим также проект юридического факультета университета То­ронто «Правовые системы мира» по классификации правовых систем современных государств. Наряду с «чистыми» системами континен­тального и общего права ученые университета Торонто выделяют не­сколько групп смешанных правовых систем. По их мнению, смешанная система континентального и общего права действует в 10 государствах, например в Гайане, на Кипре, в Мальте, на Филиппинах, в ЮАР, а также в отдельных автономиях и субъектах федераций – в Шотландии (Великобритания), Квебеке (Канада), Луизиане и Пуэрто-Рико (США). Смешанная система континентального и обычного права сформиро­валась в 26 государствах (в Бурунди, Китае, Конго, Мадагаскаре, Мон­голии, Северной Корее, Эфиопии, Японии и др.); континентального и мусульманского права – в 12 государствах (Египте, Ираке, Иране, Ливане, Ливии, Палестине, Сирии, Тунисе и др.); континентального права, мусульманского права и обычного права – в семи государствах (Индонезии, Иордании, Кувейте, Омане и т.д.); континентального права,

¹ Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. N.Y., 2007.

² Glenn P. Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions // The Oxford
Handbook of Comparative Law. P. 438.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

обычного права и общего права – в пяти государствах (Зимбабве, Ка­меруне, Шри-Ланке и т.д.); континентального права, мусульманского права, общего права и обычного права – в четырех государствах (Бах­рейне, Йемене, Катаре и Сомали); континентального права, общего права, иудейского права и мусульманского права – в одном государстве (Израиле)¹. При всей условности предложенной классификации и ос-поримости решений по отнесению многих национальных правовых систем к смешанным либо к однородным следует отметить значимость самого проекта по классификации существующих в современном мире правовых систем.

В основу практически всех классификаций положены разные крите­рии, поскольку национальные правовые системы формируются под воз­действием многих факторов. И тем не менее один из них представляется определяющим. Это – традиции и ценности права, сложившиеся в рам­ках определенного религиозного или этико-правового мировоззрения. Они действуют вне зависимости от их признания государством, степени отражения в законодательстве, роли церкви в общественной жизни.

Так, законодательство государств Европы, Северной и Южной Аме­рики развивалось в основном в русле христианских ценностей свободы; законодательство большей части государств Западной Азии и Север­ной Африки – в соответствии с исламскими ценностями социального единства; законодательство Монголии, Непала, Бутана, Шри-Ланки, ряда других государств – в системе буддийских ценностей праведной жизни; законодательство Китая – на основе конфуцианских ценностей гармонии мира.

Таким образом, основная линия разлома правового пространства мира проходит между правовыми системами разных религиозных тра­диций, объединенных общностью духовных (этических) ценностей².

¹ Проект JuriGlobe – World Legal Systems. Вторая редакция 2008 г. (http://www. juri-
globe.ca/eng/propos/edition2.php).

² Впервые идею классификации правовых систем по такому критерию, как общ­
ность религиозных ценностей, высказал в 1899 г. Ф. Уолтон, профессор университета
Мак Гилл, который утверждал, что системы общего права и романо-германского пра­
ва являются двумя великими правовыми системами христианства (Walton F.P. The Ci­
vil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899). Однако в дальнейшем
компаративисты крайне редко обращались к вопросам религиозных начал права или,
по определению Г. Бермана, «религиозному измерению права» (см.: Berman H. Com­
parative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative Law). Только в кон­
це ХХ – начале XXI в. появляются работы с углубленным видением проблемы взаимо-
100

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

И это неслучайно, поскольку религия и право на протяжении мно­гих веков развивались как единое целое. Чтобы убедиться в этом, дос­таточно раскрыть страницы Библии, Корана, других священных книг, в которых собраны религиозные каноны, заветы, пророчества, а также нормы, регулирующие повседневную жизнь.

0 первородном единстве религии и права свидетельствуют и древ­
ние языки. Так, в латыни слова «религия» и «закон» имели общую кор­
невую основу (религия – religare; закон, законы – lex, leges) и применя­
лись в одном значении: «связывать», «обязывать», «устанавливать».

Между религией и правом всегда существовало кровное родство¹. Религия обосновывала божественное происхождение права и светской власти. А светская власть огнем и мечом охраняла религию.

Между ними и сейчас сохраняется много общего. Обращаясь к этой теме, один из крупнейших правоведов ХХ в. Г. Берман писал: «Подобно религиям, право повсеместно распространяет свои ценности (а) через ритуал, иными словами, через формальные процедуры законотворчест­ва, разрешения судебных дел и ведения административных дел… (б) че­рез традицию, то есть через определенные правовые язык и практику… (в) через силу авторитета… (г) через всеобщность… Такие проявления права имеют тенденцию к наделению его качествами святости... Среди тех людей, кто верит в Бога как в высший источник права, особенно среди последователей иудаизма, христианства и ислама, вера в право является частью их религиозной веры»².

В современном мире сохранилось восемь сообществ правовых сис­тем, объединенных общностью духовных ценностей, – христианской, мусульманской, индуистской, буддистской, иудейской, конфуциан­ской, синтоистской и языческих традиций права.

Кроме того, существует еще два сообщества правовых систем, ко­торые строятся на отрицании духовных (этических) ценностей. Это правовые системы тоталитарных и технократических сообществ.

Различны формы воздействия религии на право. В сообществе хри­стианской традиции права связь религии и права не столь заметна,

влияния религии и права (прежде всего речь идет о трудах Г. Бермана, П. Гленна, В. Менски и Э. Хаксли).

¹ Cм.: Schirrmacher T. «Lex» (Law) as Another Word for «Religion»: A Lesson from the
Middle Ages // http://contra-mundum.org.

² Berman H. Comparative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative
Law. P. 746, 747.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

как в большей части других сообществ. Во многом это предопределено требованием самого Евангелия: «Отдавайте кесарево кесарю, а Божие Богу»¹. Осуществив это требование, христианство сделало государство и право свободными. Впрочем, эта свобода не была безусловной, по­скольку в своем развитии право следовало, как за путеводной звездой, за христианскими заповедями свободы, справедливости, равенства, ми­лосердия и любви. Эти заповеди и сейчас определяют дух и основные начала христианской традиции права, несмотря на то, что конституции большей части государств отрицают связь религии и права.

Впервые отторжение религии от права было закреплено первой поправкой к Конституции США, запретившей Конгрессу издавать за­коны, устанавливающие религию либо не допускающие ее свободного исповедания. Этой нормой, по словам Томаса Джефферсона, была возведена «стена разделения» между церковью и государством.

Впрочем, в самих Соединенных Штатах она долгое время не пре­пятствовала взаимопроникновению религии и права. Об этом свиде­тельствуют многие акты, принятые в XVIII и XIX вв. Так, в Ордонансе о Северо-Западных территориях 1787 г. (повторно он был утвержден в год принятия первой поправки к Конституции США) содержалась следующая норма: «Религия, мораль и знания необходимы для доброго правления и счастья человечества и должны всегда поощряться, так же как школы и образование».

И только с середины XX в. в США происходит заметное ослабление роли религии. К ней все реже обращаются политики. Законодательство практически полностью исключает упоминание о ней. В немалой сте­пени этому способствовала позиция Верховного суда США, который потребовал в решении по делу «Эверсон против Управления образова­ния» (1947 г.) полного отделения религии от государства. Религии была отведена сугубо церемониальная роль. Президент Соединенных Шта­тов, иные высшие должностные лица федерации и штатов при всту­плении в должность приносят присягу на Библии². На американских банкнотах имеется надпись «В Бога мы веруем». В каждой из палат Конгресса остались службы капелланов (священнослужителей), соз­данные в 1791 г.

Евангелие от Матфея. Глава 22. Стих 21. После выборов 2006 г. впервые в американской

представителей принес присягу на Коране. 102

истории один из членов Палаты

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

В наши дни «стена разделения» между религией и правом существует в большей части государств христианской традиции права. И только неко­торые из них сохраняют более тесную связь религии и права. Так, в Вели­кобритании монарх является главой англиканской церкви. Конституция Норвегии закрепляет статус евангелическо-лютеранской религии как офи­циального вероисповедания (§ 2). Конституция Коста-Рики указывает, что римско-католическая апостольская религия является государственной религией и что «государство оказывает ей поддержку, не препятствуя сво­бодному отправлению в Республике других религиозных культов, не про­тиворечащих общественной морали и добрым нравам» (ст. 75).

Более полно связь религии и государства раскрывается в консти­туциях Греции и Ирландии.

Конституция Греции закрепляет не только «господствующую» роль в государстве православной религии (ст. 3), но и особый статус Свя­той горы Афон, сохраняющей право самоуправления под «духовной юрисдикцией» Вселенской патриархии (ст. 105)¹.

Конституция Ирландии провозглашает, что Пресвятая Троица яв­ляется источником всех властей и что к ней как к «последней надежде должны быть направлены все действия человека и Государства»².

Впрочем, отметим, что такие конституционные нормы для стран христианской традиции права в общем нетипичны. Преобладает тен­денция к формальному отрицанию роли религии, что, однако, не ме­шает ей оказывать глубокое воздействие на развитие права.

Совершенно иным образом дело обстоит в странах исламского мира, где право и религия не теряли кровного родства.

Так, Конституция Ирака прямо указывает, что «ислам – офици­альная религия государства и основной источник законодательства» и что «ни один закон не может быть принят, если он противоречит установленным нормам ислама» (ч. 1 и 2 ст. 2).

В Конституции Афганистана 2004 г. сказано, что Афганистан яв­ляется «исламской республикой» (ст. 1), что его религией является «священная религия ислама» (ст. 2), что ни один закон не должен противоречить ее догматам.

¹ Текст Конституции Греции см.: Конституции государств Европы: В 3 т. М., 2001.
Т. 1. С. 639–696.

² Текст этого акта см.: Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества
от древности до наших дней. С. 317–358; Конституции государств Европы. М., 2001.
Т. 1. С. 778–816.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

Конституцией Йемена 1994 г. ислам провозглашен государственной религией и источником всего законодательства (ст. 2–3). Такая же формула содержится в Конституции Объединенных Арабских Эмиратов (ст. 7).

А в Саудовской Аравии установлено, что ее Конституцией является «Книга Всевышнего Аллаха и сунна Его Пророка» (ст. 1) и что основа­ми правления в соответствии с исламским шариатом являются «спра­ведливость, принцип консультации и равенство» (ст. 1 и 8 Основного Низама о власти Королевства Саудовская Аравия 1992 г.).

Наиболее последовательно связь права и религии закреплена и в Кон­ституции Ирана 1979 г. Так, ст. 2 указывает, что система правления в Иране строится на вере в единого Бога, а также в следующее: Бог устанавливает законы шариата, и человек должен покориться его воле; божественным откровениям принадлежит основополагающая роль в толковании законов; существует Страшный суд, и он играет созида­тельную роль в совершенствовании человека на пути к Богу; Божест­венная справедливость проявляется в создании и установлении законов шариата; признается преемственность имамов, и им вверяется опека над обществом; человек, его благородство и свободы являются высшей ценностью, и он несет ответственность перед Богом. Символ консти­туционной веры, закрепленный в ст. 2, находит отражение и в других нормах основного закона Ирана. Так, ст. 5 и 110 закрепляют обширные властные полномочия духовного лидера как главы государства. Статья 4 устанавливает, что все гражданские, уголовные, финансовые, экономи­ческие, административные, культурные, военные и политические зако­ны и уставы Ирана должны быть основаны на нормах ислама. Контроль в этой сфере осуществляют факихи (исламские правоведы) из Совета по охране Конституции и исламских норм.

Тесные связи религии и права присущи не только исламскому миру, но и государствам других религиозных традиций.

Так, Конституция Бутана подчеркивает, что «буддизм является духовным наследием Бутана, содействующим принципам и ценностям мирного существования, отказа от насилия, сострадания и терпимо­сти» (ст. 3). А Конституция Шри-Ланки устанавливает, что буддизм занимает в республике «ведущее место» и что обязанностью государства являются «защита и содействие учению Будды» (ст. 9).

Значительна роль иудаизма в Израиле, синтоизма в Японии, инду­изма в Индии, языческих (традиционных) верований в государствах Тропической Африки и т.д. 104

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

Более того, можно отметить тенденцию к определенному усилению роли религии в развитии права государств Азии, Африки, Латинской Америки. Этот процесс объясняется одним обстоятельством – в усло­виях глобализации расшатываются основы существующих цивилиза­ций, поэтому они все чаще обращаются к тем религиям, которые дали им жизнь, с надеждой обрести в них новые силы.

Уровень третий. Семьи и группы правовых систем

В рамках многих сообществ выделяются семьи правовых систем, которые объединяются общими национальными и историческими корнями, едиными целями, структурно-функциональными и стилевы­ми особенностями права. Это – следующая линия разлома правового пространства мира.

Так, в сообществе христианской традиции права можно выделить се­мьи романо-германского, или континентального, англосаксонского, или общего, скандинавского, латиноамериканского и славянского права.

Между ними много общего, прежде всего потому, что они входят в еди­ное правовое сообщество с единым мировоззрением, общими ценностя­ми и образами права, берущими начало в христианстве. Именно этим предопределено сходство, например, романо-германского (континен­тального) права и славянского, в частности российского, права, а не тем, что одно было поглощено другим. В этой связи отметим, что в большей части славянских правовых систем заимствование отдельных чужеродных моделей имело ограниченный характер и не влияло на правовое развитие в целом.

Многие семьи правовых систем разделяются на меньшие группы. Так, в рамках общего права можно выделить группы правовых систем госу­дарств Британского Содружества, а в нем – более узкие подгруппы право­вых систем Австралии и Новой Зеландии, а также государств Карибского бассейна. В славянском праве обособленно предстают правовые системы западнославянских, восточнославянских и южнославянских государств.

Столь же неоднородно сообщество исламской традиции права. В нем отчетливо различаются правовые семьи суннитской (Египет, Сирия, Иордания и др.) и шиитской (Иран, Йемен) традиций права, а в их рамках – обособленные правовые группы, формировавшиеся под воз­действием различных доктринальных течений и школ (мазхабов).

В буддистской традиции права два основных течения: тхеравада и махаяна. Тхеравада («Учение старейших») господствует в Шри-Ланке

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

и в государствах Юго-Восточной Азии – Камбодже, Лаосе, Мьянме, Таиланде. Махаяна («Великая колесница») преобладает в тибетских государствах – Бутане и Непале.

Многообразно сообщество языческих традиций права, сохраняю­щихся главным образом в государствах Тропической Африки.

Деление на семьи характерно и для сообществ бездуховной традиции права – технократического и тоталитарного, в том числе на социалистиче­скую и национал-социалистическую (фашистскую) правовые системы.

Остальные сообщества правовых систем действуют в основном в границах тех государств, в которых они изначально появились: индуи­стское – в Индии, конфуцианское – в Китае, синтоистское – в Япо­нии, иудейское – в Израиле.

Отнесение национальной правовой системы к тому или иному со­обществу, семье или группе зависит от того, какой из факторов либо какая совокупность факторов преобладает.

Так, группа романо-германского (континентального) права объ­единяет правовые системы государств, образованных романскими и германскими народами Западной, Южной и Центральной Европы. Право в этих государствах формировалось под мощным влиянием древнеримского права. При этом многие из них не только заимствовали его отдельные правовые конструкции, но и признавали прямое дейст­вие его норм. Этот феномен исторического развития права романских и германских народов подробно описан в классическом труде П.Г. Ви­ноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910 г.).

Конечно, романо-германское право развивалось не только под влия­нием древнеримского права. Глубокое воздействие на него оказал национальный дух, проявляющийся в особенностях национально­го языка, стереотипах мышления, обычаях и традициях. Последние, по словам Ф. Савиньи, формируют «истинное право»¹ – море, берегами которого являются писаные законы².

Как в зеркале, национальный дух отражен в языке. Поэтому столь важно исследовать его особенности, выявляя те мыслительные образы, которые он создает и которые в конечном счете определяют подлинное содержание права.

¹ Savigny F.C. von. Op. cit. P. 33.

² Сравнение действующего права с морем принадлежит знаменитому француз­
скому юристу Ж. Порталису, одному из основных разработчиков Кодекса Наполеона.
См.: Savigny F.C. von. Op. cit. P. 96.

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

В подтверждение можно привести несколько примеров, раскры­вающих основы другой ветви христианской правовой семьи – сла­вянского права.

В славянских языках право тесным образом связано с такими поня­тиями, как «справедливость», «правда», «праведность», «правильное». Все они имеют один корень. Такую же семантическую связь можно обнаружить и в других языках. Но что отличает славянские языки, так это то, что в них право ассоциируется не только с правдой и спра­ведливостью, но и с такими понятиями, как «править», «правитель», «правительство». В результате в сознании возникают устойчивые мыс­лительные образы, в которых право предстает в основном как продукт воли правительства, народ – как объект управления, а справедли­вость – как то благо, которое дарует правительство.

Еще одна черта, присущая славянским языкам, – они связывают право не только с материальной, но и с духовной жизнью¹. В праве часто звучат религиозные либо мистические мотивы. Так, корневая основа слова «закон» – «кон» означает рубеж, предел, границу, начало и вместе с тем конец. Неслучайно на протяжении многих столетий слово «закон» ассоциировалось в основном со Священным Писани­ем – Библией.

Ноты другого мира звучат во многих словах, определяющих приро­ду и пути развития права: «суд» – это судьба, от которой невозможно уйти; «богатство» – это то, что исходит от Бога и что человек не может присвоить себе.

Еще одна важная черта славянских языков – они отражают при­оритет общественного над личным. Так, слово «порядок» означает строй, установленный по договору («ряду») между членами общества, а слово «общество» – такую социальную организацию, основу которой составляют общие экономические, политические и духовные связи. Примечательно, что даже слово «счастье» понимается как единство части и целого.

Отметим еще одну черту правового языка славян – драматичность и глубину его звучания. На это впервые обратила внимание француз­ская исследовательница Шанталь Курильски-Ожвэн. В частности, описывая звучание таких терминов, как «преступление», «наказание»,

¹ По этой теме большой интерес представляют следующие исследования: Куриль-ски-Ожвэн Ш., Арутюнян М. Ю., Здравомыслова О.М. Указ. соч. М., 1996; Осипян Б.А. Дух правометрии или основание межерологии права. М., 2009.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

она отмечала, что они звучат очень драматично, напоминают нам о Достоевском, что «эти понятия вызывают моральное осуждение, час­тота и сила которого удивительны для французского менталитета»¹.

Заметное воздействие на право оказывают национальные обычаи и традиции, что ранее было блистательно показано в классических ра­ботах С. Мэна и М.М. Ковалевского, а в наши дни – в трудах Н. Рулана, Н.А. Крашенниковой, А.И. Ковлера, ряда других авторов. К сожале­нию, систематического исследования этих вопросов в наши дни нет, что не только обедняет науку, но и оставляет власть в неведении, в какой сре­де действуют и как трансформируются в жизни принятые ими акты.

В этой связи заслуживает внимания опыт царского правительства России, которое «в интересах хорошего управления» создавало центры проведения этнографических исследований для изучения обычаев и нравов народов, населявших Россию².

Такие же центры должны создаваться и в наше время, поскольку очевидно, что без учета национальных обычаев и традиций, иных фак­торов, влияющих на развитие права, невозможно обеспечить не только его полноценное изучение, но и эффективное применение.

Конечно, деление правовых систем на сообщества, семьи и группы во многом условно. И дело не только в условности любых класси­фикаций. Национальные правовые системы постоянно трансфор­мируются под мощным воздействием разных факторов, о чем будет сказано ниже.

Национальное право может сочетать в себе признаки различных правовых традиций. Так, во многих федеративных государствах (госу­дарствах с автономными образованиями) существуют смешанные пра­вовые системы и «анклавы» иных правовых групп и сообществ. Так, в состав Российской Федерации входят республики, в которых возро­ждаются традиции исламского и буддистского права. В американском штате Луизиана сохраняются традиции романо-германского права. Такая же ситуация складывается в канадской провинции Квебек.

Несомненно, что такие «правовые анклавы», а также националь­ные и местные традиции оказывают мощное влияние на развитие национальных правовых систем. Они препятствуют проникновению

логические исследования. 2002. № 5. С. 130

Курильски-Ожвен Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслова О.М. Указ. соч. С. 38. Подробнее см.: Ковалевский М.М. Клан у аборигенных племен России // Социо-2002. № 5. С.

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

общенационального права в те отношения, которые традиционно ре­гулируются ими на протяжении многих веков. Нередко они заполня­ют вакуум, образованный пробелами в праве. Иногда вытесняют его, обеспечивая то регулирование, которое в большей степени отвечает потребностям экономики и ожиданиям общества.

Такие процессы взаимовлияния разных правовых систем и тради­ций, безусловно, должны быть предметом исследования как общего, так и «внутреннего» сравнительного правоведения¹.

Уровень четвертый. Формирующиеся правовые системы и сообщества

Границы между сообществами, семьями и группами правовых сис­тем достаточно подвижны. Они меняются в соответствии с законом диалектики о переходе количественных изменений в качественные. Например, рост численности населения иного вероисповедания при­водит к трансформации одной системы права в другую. Так было, в частности, в Ливане, где доля мусульманского населения возросла с немногим более 40% в 1920-е г. до 60% в 1950-е гг.

Новые либо смешанные правовые системы могут формироваться и насильственно – в результате военной экспансии, как это было в период многих религиозных и иных войн.

Они могут формироваться и под влиянием процессов региональной интеграции.

Самым ярким примером, безусловно, является Европейский союз. В настоящее время он объединяет 27 государств Западной и Централь­ной Европы, сочетая в себе признаки как международного, так и го­сударственного образования.

Сходным образом может пойти развитие в Центральной Америке, в Африке, арабских государствах, Содружестве Независимых Госу­дарств.

Так, еще в 1907 г. был учрежден Верховный суд Центральной Аме­рики. С декабря 1960 г. действует общий рынок государств региона. А в 1991 г. был сформирован Центрально-американский парламент. В его состав входят представители шести государств: Гватемалы, Гонду­раса, Доминиканской Республики, Никарагуа, Панамы и Сальвадора.

¹ Термин «внутреннее сравнительное правоведение» для изучения права государств с усложненной формой государственного устройства был предложен Созер-Холлом: Sauser - Hall. Fonction et méthode du droit comparé. Geneve, 1913.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

Из центральноамериканских государств в нем не представлена только Коста-Рика.

Конституционный акт от 11 июля 2000 г. преобразовал Организа­цию африканского единства в Африканский Союз. В настоящее время он объединяет 53 государства «черного континента» (в состав Союза не входит только Марокко). Уже сформированы Общеафриканский парламент, Комиссия, Центральный банк развития, ряд других ин­ститутов, созданных по «образу» общеевропейских институтов и ор­ганов.

В марте 2005 г. начался новый этап в развитии Лиги арабских госу­дарств. Были поставлены задачи формирования общего рынка, парла­мента, иных учреждений, единых для 22 арабских стран.

Иная модель региональной интеграции, в которой не предусмотрено формирование наднациональных органов, сформировалась в Северной Америке. Ее основной целью было создание общего рынка: на первом этапе – Соединенных Штатов и Канады (Соглашение 1989 г.), на вто­ром этапе – США, Канады и Мексики (Соглашение 1994 г.). Вскоре наступит третий этап развития общего рынка, когда он охватит все государства Америки, за исключением Кубы. По той же модели идет развитие таких международных объединений, как Азиатско-Тихооке­анское экономическое сотрудничество (21 государство) и Ассоциация стран Юго-Восточной Азии (10 стран).

Процессы региональной интеграции оказывают мощное влияние на национальные правовые системы. При этом отметим, что консти­туции не только отражают, но и нередко, как в Латинской Америке, опережают достигнутый уровень региональной интеграции.

Так, Конституция Бразилии 1988 г. провозглашает, что Бразилия стремится к экономической, политической, социальной и культурной интеграции народов Латинской Америки с целью формирования ла­тиноамериканского сообщества наций¹ (ст. 4).

Ту же цель ставит Конституция Венесуэлы 1999 г.: «Республика стимулирует и способствует взаимной интеграции со странами Латин­ской Америки и Карибского бассейна в целях создания содружества народов и защиты его экономических, социальных, культурных, по­литических интересов и окружающей среды… В политике интеграции со странами Латинской Америки и Карибского бассейна Республика

¹ Конституции государств Америки. Т. 3. М., 2006. С. 124 110

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

отдает приоритет отношениям с Иберо-Америкой. Нормы, принятые в рамках договоров об интеграции, являются неотъемлемой частью действующей правовой системы, имеют прямое действие и верховен­ство по отношению к внутреннему законодательству»¹ (ст. 153).

Аналогичные нормы содержит ст. 227 Конституции Колумбии 1991 г.: «Государство содействует экономической, социальной и политической интеграции Колумбии с другими странами, особенно с государствами Латинской Америки и Карибского бассейна, посредством заключения соответствующих договоров, основывающихся на принципах справед­ливости, равенства и взаимности, а также участвует в учреждении над­национальных организаций, в том числе для поддержания общности, образованной на базе латиноамериканского сообщества наций. Закон может устанавливать порядок проведения прямых выборов в Андский парламент и Латиноамериканский парламент»² (ст. 227).

На этом фоне очевидно несоответствие правовой базы государств – участников СНГ тем задачам, которые должны быть решены в целях обеспечения региональной интеграции.

Остановимся на одном примере.

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: