Параграф пятый. Основные черты и особенности общего права

В результате сплава указанных сил – судебной практики, доктрин, народного духа и законотворчества – сформировалась особая традиция общего права, которая из Англии была перенесена во многие части света, в основном в бывшие английские колонии – США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Ирландию и некоторые другие.

Конституции и законодательные

акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. С. 126–133; English Bill of Rights. 1689.

Часть вторая. Правовое сообщество христианской традиции права

Между этими странами много различий. США, Канада, Австра­лия относятся к числу самых крупных государств мира. Ирландия и Новая Зеландия им заметно уступают по территории и численности населения.

Соединенные Штаты, Канада, Австралия имеют федеративную форму государственного устройства. Ирландия и Новая Зеландия являются унитарными государствами. Унитарное устройство с авто­номными образованиями сложилось в Великобритании.

Соединенные Штаты полностью разрушили связи с бывшей метро­полией. Из Британского Содружества наций в 1949 г. вышла Ирландия. В настоящее время в ее составе остаются Австралия, Новая Зеландия, Канада, а также многие островные государства Карибского бассейна.

В Австралии, Ирландии, Канаде, США действуют конституции. В Великобритании и Новой Зеландии их нет.

В странах, придерживающихся традиции общего права, различна не только роль законодательства, но и тенденции его развития. Так, в Соединенных Штатах и Канаде все более отчетливо прослеживается тенденция к кодификации, тогда как в Великобритании и Ирландии идеи кодификации в основном отвергаются.

В правовых системах США, Канады, Великобритании традицион­ные источники права – судебные прецеденты и законы – стремительно вытесняются ведомственными актами (актами делегированного зако­нодательства), тогда как в Ирландии и Новой Зеландии они сохраняют большое значение.

Право Великобритании и Ирландии в последние годы развивается во многом под воздействием внешних факторов, формирующихся в рамках Европейского Союза. Подобного воздействия другие страны общего права не испытывают.

И тем не менее при всех различиях правовые системы этих госу­дарств многое объединяет.

Для каждой из них характерно наличие двух основных подсистем – статутного и общего права. И каждой из них отведена особая и далеко не однозначная роль.

В настоящее время во всех странах, относящихся к семье общего права, основное место в правовом регулировании отведено статутному праву. Это обусловлено не только массивностью его свода, который включает конституции (в тех странах, где они есть), статуты и акты делегированного законодательства – правила и ордонансы, изданные 370

Глава четвертая. Общее право

органами исполнительной и судебной власти¹, а также местными ор­ганами власти. Существенную роль играет характер статутного права. В нем видят инструмент для регулирования определенных обществен­ных отношений (в частности, бюджетных, налоговых, природно-ре-сурсных, уголовно-правовых и многих других), а также для проведения необходимых реформ, которые не могут быть осуществлены в рамках традиционного общего права.

Источники статутного права, как правило, не разделяются по от­раслям права. Основное деление – по институтам. Вместе с тем они образуют единую систему строгой иерархической соподчиненности, которая упорядочивается судебным надзором. В ходе обычной пра­воприменительной деятельности суды определяют меру соответствия между источниками права, отказывая в признании тем из них, кото­рые нарушают требования акта, наделенного большей юридической силой.

Общее право – это право судебной практики, и как таковое оно включает не только систему созданных судами правовых норм, инсти­тутов и категорий (структурный элемент правового регулирования), но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и ме­тоды правового регулирования, выработанные в ходе развития общего права (функциональный элемент правового регулирования).

Значение указанных сторон общего права как правовой подсис­темы неоднозначно, равно как неоднородны формы их воздействия на статутное право. Развитие законодательства неизбежно сужает сферу применения «традиционного» общего права, его видимой части, от­раженной в прецедентах, закрепляющих собственно нормы общего права. Но полной замены при этом не происходит. Не изменяется и характер правовой системы.

В связи с этим необходимо отметить два обстоятельства. Первое. Статутное право развивается в рамках юридической техники, кон­струкций и категорий общего права. Второе. Судебным решениям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам об­щего права. Их нормативная сила выражена в принципе stare decisis,

¹ Во многих странах общего права верховным судам делегируется право принятия процессуальных нормативных правовых актов.

Часть вторая. Правовое сообщество христианской традиции права

требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел.

В процессе правоприменения происходит «поглощение» статутного права общим (в данном контексте – судейским) правом. Конституци­онные и законодательные нормы подменяются прецедентами, ориен­тированными на разрешение конкретных споров и дел. В известной книге Р. Давида это явление описано так: «Нормы, выработанные за­конодателем, как бы многочисленны они ни были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судеб­ные решения, их применившие»¹. Подобное «поглощение» происхо­дит не только в американском, но и в британском, и в австралийском и канадском праве.

И повсеместно оно ведет к девальвации нормы, сформулированной законодателем, ибо судьбу ее определяет судебная практика. Норма­тивно значимым признается только то толкование, которое дали судьи, несмотря на то что нормы статутного права подлежат применению и нередко порождают правовые отношения задолго до того, как вы­работано особое прецедентное право толкования конституционных и законодательных норм.

В структуре источников права штатов прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, следуют за законами и актами де­легированного законодательства. Иное место занимают прецеденты толкования конституционных и законодательных норм. Они как бы поставлены в один ряд с теми источниками права, которые служили основой для их создания. За ними признается значение нормативного толкования, изменить которое вне рамок судебной практики можно только путем формального изменения текстов конституций и зако­нодательных актов.

Отмеченные особенности были впервые раскрыты известным амери­канским теоретиком права Ч. Греем, наблюдения которого не утратили актуальности и в наши дни: «Иногда утверждалось, что право состоит из двух частей – законодательного и судейского права, но в действи­тельности все право – это право, созданное судьями. Форма, в которой

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 342. 372

Глава четвертая. Общее право

статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают жизнь мертвым словам статута»¹.

Впрочем, в этих словах есть известное преувеличение. Прецедент­ное, или казуальное, право представляет собой только часть право­вой материи. Многие нормы конституций и статутов, не говоря уже о большей части подзаконных актов, действуют, не подпадая под воз­действие судебной практики как в силу отказа судов от рассмотрения так называемых политических вопросов, так и по причине отсутствия предмета спора, в котором затрагивались бы признаваемые судами права и интересы личности.

Выше мы отметили, что юристы в странах общего права предпочи­тают не ссылаться на нормы статутного права. И дело не только в том, что согласно общепризнанной доктрине они должны быть включены в структуру права только в форме, опосредствованной судебной прак­тикой. Существенно и то обстоятельство, что в процессе толкования суды вовсе не чувствуют себя скованными волей законодателя и неред­ко отступают от очевидного и на первый взгляд бесспорного значения конституционных и законодательных норм.

Подобная система судейского усмотрения объясняется независи­мостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед судебной практикой поставлена задача приспособления конституци­онных и законодательных норм к уже действующим и эффективным, с точки зрения правящих сил, социальным установкам и механизмам – обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.

И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет романо-германское право от общего права. В системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования.

Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действитель­ности. Естественно, осуществляется отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важ­нейших гарантий в этом случае служит древний английский институт суда присяжных, призванный корректировать жесткие установления

¹ Gray J.C. The Nature and Sources of Law. Boston, 1963. P. 125.

Часть вторая. Правовое сообщество христианской традиции права

юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или не виновен, должен или не должен нести ответственность тот, кто привлечен по суду.

Второе основополагающее отличие состоит в том, что через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе ко­торого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются с нормами общего права.

При этом отметим, что при толковании конституционных и законо­дательных норм осуществляется опосредованная судебной практикой связь между государством и обществом. В этом, если абстрагироваться от политических оценок, следует признать достаточно действенный инструмент правового регулирования.

⇐ Предыдущая20212223242526272829Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: