 |
"Патентный забор" (patent fence).
|
|
|
|
" Патентный забор" (patent fence).
Под стратегией " патентный забор" в наиболее общем виде понимается поведение фирмы, " окружившей" свой основной патентоохраняемый объект патентами на его " неусовершенствованные субституты" (non-improving substitutes). К последним относятся изобретения, функционально идентичные основному изобретению, патенты на которые принадлежат одному и тому же субъекту.
У правообладателя отсутствует намерение коммерциализировать подобные объекты, каким-либо образом их усовершенствовать. Данная стратегия реализуется им, как правило, в целях лишить конкурентов доступа на рынок, причинить им существенные неудобства. Конкуренты правообладателя, даже осознанно избегая нарушения прав последнего и обходя его основной патент (который реально используется им в предпринимательской деятельности), натыкаются в таком случае на иск о нарушении одного из дополнительных патентов. При этом ввиду значительного количества патентов вокруг основной разработки получить лицензии на все такие ОИС для них практически невозможно.
" Патентные заросли" (patent thickets).
Стратегия " патентные заросли" предполагает создание плотной сети пересекающихся прав на ОИС, которые компания-конкурент должна взломать на своем пути, чтобы коммерциализовать разработки < 1>.
--------------------------------
< 1> См.: Shapiro C. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting // Innovation Policy and the Economy / eds A. B. Jaffe et al. 2001. Vol. 1. P. 119 - 150, MIT Press; Blakeney M. Biotechnological Patenting and innovation // Patents and Technological Progress in a Globalized World / ed. by M. J. Adelman, R. Brauneis and etc. Berlin, 2009. P. 234; Stack A. J. International Patent law: Cooperation, harmonization and institutional analysis of WPO. Cheltenham, 2011. P. 24.
С тем чтобы понять, какие проблемы влечет за собой данная стратегия для инновационной системы, достаточно схематично обрисовать следующую ситуацию. Инноватор стремится выйти на рынок высокотехнологической продукции. Анализируя патентные портфолио своих конкурентов, он с ужасом обнаруживает, что соответствующая сфера наводнена различными, зачастую перекрывающимися патентами, как на конкретные технологии, так и на самые незначительные элементы. По сути, такой инноватор оказывается на минном поле, где любые его действия по коммерциализации готового продукта с высокой вероятностью могут напороться на один из чужих патентов. Перед ним встает сложная, а подчас неосуществимая задача оценить содержание подобных патентов, объема патентной защиты. И без того высокие риски инвестирования в инновационную деятельность увеличиваются в разы, притом что сами правообладатели могут и не быть заинтересованы в использовании большинства патентов.
|
|
|
Стоит заметить, что " патентные заросли" в конкретной сфере могут создаваться усилиями как нескольких правообладателей, так и одного, использующего соответствующую стратегию для укрепления своего монопольного положения на рынке.
Патентный флудинг" (Patent Flooding).
" Патентный флудинг" представляет собой стратегию в известной мере противоположную " патентному забору" - конкуренты правообладателя приобретают патенты на тривиальные заменители первоначальной разработки. Флудер окружает патент или технологию инноватора своими патентами так, что по прошествии времени последний оказывается не в состоянии маневрировать, эффективно использовать и совершенствовать свою разработку. С тем чтобы продолжать получать прибыль от своей разработки, субъект, который изначально внес значительный вклад в инновационное развитие, оказывается вынужденным вступать со своими конкурентами - флудерами в кросс-лицензионные соглашения < 1>.
|
|
|
--------------------------------
< 1> См.: Meurer M. J. Business Method Patents and Patent Floods // Washington University Journal of Law and Policy, Forthcoming // SSRN: URL: https: //ssrn. com/abstract=311087 (дата обращения: 20. 10. 2019).
Участникам рынка объективно сложно (а подчас невозможно) установить все патенты, которые существуют на рынке и которые он может нарушить. При этом даже если субъект и обнаружит конкретный патент, он не всегда сможет сделать правильный вывод относительно того, нарушает ли он его или нет. Как отмечается экспертами, признаки формулы изобретений в сфере программного обеспечения сформулированы, как правило, достаточно широко и расплывчато.
Ситуацию усугубляет тот факт, что многие патенты на данных рынках находятся " в руках" непрактикующих < 1> юридических лиц. Участникам рынка сложно определить потенциально релевантные, но не используемые патентоохраняемые решения, которыми владеют такие субъекты.
--------------------------------
< 1> Компании, которые не производят и не предлагают рынку высокотехнологические товары, притом что являются обладателями патентов на изобретения в соответствующей сфере. Основной их разновидностью являются рассмотренные выше патентные тролли.
Во-вторых, особенность таких рынков - высокие затраты на переговорный процесс. Даже если предположить, что компания установит абсолютно все патенты, которые относятся к производимому ей продукту, ей будет крайне сложно и затратно договориться со всеми правообладателями о предоставлении лицензии. Тем более что, как было отмечено выше, один и тот же элемент может охватываться множеством пересекающихся патентов. Это будет крайне сложно, если не сказать невозможно, вести переговоры со всеми правообладателями.
В-третьих, рынкам ИТ-технологий, телекоммуникаций, электроники присущи высокие риски, связанные с промедлением, отложением выхода на рынок. Подобные рынки очень стремительно развиваются. Длительное исследование рынка, поиск патентов, получение множества лицензий может привести к тому, что предполагаемый к выведению на рынок продукт потеряет свою актуальность.
В-четвертых, на данных рынках относительно несложно (по крайней мере, в сравнении с иными инновационными рынками) определить цену выкупа права на использование запатентованного решения. Участники таких рынков достаточно активно лицензируют свои разработки. Создание комплексного инновационного продукта требует от них взаимообмена правами на использование патентоохраняемых разработок. На западных рынках многие разработки лицензируются через патентные пулы, которыми устанавливаются четкие и прозрачные ставки роялти. В таком случае у судов существует достаточно много ориентиров для расчета цены использования спорного патентоохраняемого объекта.
|
|
|
В-пятых, как было отмечено выше, на рассматриваемых рынках у правообладателей патентоохраняемых разработок (прежде всего необходимых для стандарта) есть реальная возможность заблокировать реализацию экономического решения участников рынка по выводу на рынок нового инновационного продукта, в котором используются помимо спорной разработки многие другие патентоохраняемые объекты.
С последней особенностью тесно связана еще одна. Удовлетворение требования о запрете на использование патентоохраняемого объекта в комплексном продукте создаст на стороне нарушителя существенные имущественные потери, которые могут в значительной мере превосходить убытки, понесенные правообладателем в связи с нарушением. При этом могут быть нарушены интересы потребителей.
Представим себе наиболее типичную для споров IT-компаний ситуацию. Нарушитель незаконно использовал техническое решение, являющееся одним из элементов его продукта. В таком случае (исключение в данном случае составляет лишь намеренное копирование нарушителем чужого продукта, влекущее нарушение множества воплощенных в таком продукте запатентованных решений) очевидно, что он внес существенные инвестиции в производство данного продукта; получил патенты и лицензии на использование его отдельных элементов, отладил производство. Необходимость изъятия из таких продуктов даже самого незначительного элемента может привести к тому, что производственная деятельность субъекта будет блокирована. Ему придется нести колоссальные расходы на " перенастройку" производства. При этом потребители не увидят (по крайней мере, в ближайшее время) его собственных инновационных решений, которые он предполагал использовать в продукте. Переход к альтернативным запатентованной технологии решениям может потребовать от субъекта замены других компонентов и элементов, в которых не используется спорный объект.
|
|
|
Принципиально иным образом дела обстоят, например, на фармацевтическом рынке. Количество патентов, охватывающих лекарственный препарат как основной продукт на данном рынке, незначительное. В лучшем случае речь идет об одном первичном патенте - на активный ингредиент и несколько вторичных патентов (на способ применения, фармацевтическую композицию, маршрут доставки и т. п. ). Для потенциального лицензиата не составляет какого-либо труда установить данные патенты. Когда фармацевтическая компания разрабатывает воспроизведенный (дженериковый) препарат, биоэквивалентный инновационному оригинальному препарату, ей прекрасно известно, какими патентами охватывается последний. В связи с этим нельзя говорить о высоких затратах на поиски чужих патентов. При этом нарушитель, как правило, не вкладывает средств в создание каких-либо комплементарных с основным патентом разработок.
Фармацевтический рынок не является рынком комплексных инноваций. Для создания коммерчески привлекательных продуктов не требуется объединять множества разработок, права на которые принадлежат различным лицам. Выход нового субъекта на такой рынок не зависит от получения им доступа к конкретным патентоохраняемых объектам. Фармацевтические компании могут разрабатывать собственные прорывные препараты; производить те препараты, срок патентной охраны которых истек. В том случае, когда они выводят на рынок дженериковый препарат до истечения патента на оригинальный препарат, они попросту паразитируют на разработках и инвестициях своих конкурентов, не предлагая рынку ничего нового. Подобные их действия не могут быть оправданы с позиции целей патентного права - стимулирования инновационного развития. У нарушителей, как правило, отсутствуют дополняющие препарат разработки, которыми они могли бы обменяться в том числе с правообладателем и в реализации которых заинтересовано общество. В любом случае от того, как им удастся договориться с правообладателем - оригинальным производителем, не зависит выход на рынок сложного инновационного продукта, включающего привлекательные для потребителей инновационные решения иных помимо правообладателя лиц.
|
|
|
Сложно, если не сказать невозможно, применительно к фармацевтическим препаратам установить справедливую " выкупную цену". Во-первых, большинство фармразработок не имеет ближайших аналогов, в отношении которых ранее выдавались лицензии. Притом что сам правообладатель не лицензирует спорное изобретение. Вообще практика лицензирования патентов не носит на фармацевтическом рынке массового характера. Фармацевтические компании либо в принципе не предоставляют лицензий, либо " делятся" со " связанными" компаниями < 1>.
--------------------------------
< 1> Очевидно, что условия подобных соглашений не могут выступать ориентиром при оценке рыночной стоимости права на использование для несвязанного субъекта.
Во-вторых, даже очень высокая выплата (которую, может быть, не готов заплатить уже дженериковый производитель - нарушитель) не способна компенсировать правообладателю потерю эксклюзивности. Начнем с того, что с появлением у правообладателя конкурента - производителя дженерика оригинальные препараты теряют около 75% всех назначений в течение трех месяцев после выхода на рынок дженерика и более 80% - по истечении полугода < 1>. Таким образом, только для того, чтобы покрыть измеримую упущенную выгоду правообладателя (при условии отказа в наложении на него постоянного запрета на использование патентоохраняемого объекта), с нарушителя должна ежегодно взыскиваться большая часть полученной им прибыли от реализации дженерика. При этом на стороне правообладателя - фармацевтической компании возникают также невосполнимые потери, которые нельзя четко измерить. С позиции экономического анализа к такому вреду следует отнести главным образом снижение инвестиций в исследования и разработки. Речь в данном случае идет не о потере стимула к инновационной деятельности (хотя и это происходит при недостаточной защите исключительных прав), а о том, что у правообладателя не оказывается нужных средств на подобную деятельность. Оригинаторы, как правило, финансируют свои исследования и разработки из внутренних ресурсов, а не заемных средств. Потеря прибыли (пусть даже временная) от выхода на рынок дженерика приведет к тому, что у оригинаторов окажется недостаточно средств для инвестирования в новые разработки.
--------------------------------
< 1> См.: Guha R., Salgado M. The Economics of Irreparable Harm in Pharmaceutical Patent Litigation. URL: https: //cornerstone. com/Publications/Research/The-Economics-of-Irreparable-Harm-in-Pharmaceutical-Patent-Litigation (дата обращения: 22. 10. 2019).
В другой своей статье Д. Меламед (в соавторстве с У. Ли) < 1> применительно к сфере патентного права определил еще один важный критерий, в зависимости от которого должен осуществляться выбор между " правилом ответственности" и " правилом собственности". Речь идет о том, заинтересован ли правообладатель в выдаче лицензий на свою разработку.
--------------------------------
< 1> См.: Lee W., Melamed D. Breaking the Vicious Cycle of Patent Damages // Cornell Law Review. 2015. March 12. Vol. 101, Forthcoming; Stanford Public Law Working Paper N 2577462; Stanford Law and Economics Olin Working Paper N 477 // SSRN: URL: https: //ssrn. com/abstract=2577462 (дата обращения: 20. 10. 2019).
Д. Меламед и У. Ли выделили две категории истцов в делах о нарушении исключительных прав: " заинтересованный лицензиар" (willing licensor) и " незаинтересованный лицензиар" (unwilling licensor). При защите исключительных прав первых оправданно применять " правило ответственности". В случае нарушения прав вторых должно действовать строго " правило собственности".
К первой категории относятся патентообладатели, которые обладают объективным правомерным интересом в лицензировании запатентованной разработки. Следовательно, в случае нарушения их исключительных прав суду достаточно взыскать в их пользу убытки (компенсацию) и установить размер отчислений за будущее использование патентоохраняемого объекта. В наложении запрета на использование ответчиком патентоохраняемого объекта у них нет интереса. Наибольшее число подобных правообладателей на рассмотренных рынках комплексных инноваций (цифровых технологий, телекоммуникаций, электроники). Большинство запатентованных решений на таких рынках не могут быть сами по себе воплощены в отдельном продукте, без их объединения с множеством иных элементов. Таким образом, по сути, единственный доступный такому правообладателю способ коммерциализации инновации - это выдача лицензии. Он заинтересован лишь в том, чтобы нарушитель заплатил за использование лицензии.
Категория " willing licensor" включает в себя прежде всего правообладателей стандарт-необходимых патентов. Такие правообладатели, как было отмечено выше, добровольно приняли на себя обязательство лицензировать свои разработки всем заинтересованным лицам на условиях FRAND.
Ко второй категории относятся патентообладатели, которые заинтересованы в эксклюзивном использовании патентоохраняемого объекта. Они сами являются производителями инновационных продуктов. Появление конкурентов может существенно навредить их бизнесу, притом что выгода от получения роялти за использование объекта не способна покрыть вреда от потери эксклюзивности. Проще говоря, " незаинтересованный лицензиар" - это тот, кто ожидает, что выгоды от эксклюзивности (по крайней мере, по отношению к потенциальному лицензиату) будут больше, чем потенциальная лицензионная роялти.
Подобная ситуация будет иметь место и в случае, когда правообладатель коммерциализирует свою разработку посредством договора исключительной лицензии. В таком случае появление иного лица, которое может использовать патентоохраняемый объект, подрывает бизнес-схему правообладателя и его лицензиата, не позволяя им получать прибыль, на которую они рассчитывали.
Для эффективной и полной защиты нарушенных исключительных прав " незаинтересованных лицензиаров" требуется в обязательном порядке удовлетворение требования о запрете на дальнейшее использование (пресечение действий, представляющих собой нарушение).
Исходя из вышеотмеченного фармацевтические компании должны быть однозначно отнесены ко второй группе патентообладателей.
Таким образом, все обозначенные особенности рынков комплексных инноваций указывают на допустимость применения при защите исключительного права " правила ответственности". Следует, однако, сразу оговориться, что оно не должно абсолютизироваться и носить универсальный характер. Правоприменитель должен проверять (посредством специальных " тестов", речь о которых пойдет ниже) наличие обозначенных признаков в каждом конкретном случае. Так, скажем, нужно разграничивать, с одной стороны, запатентованные разработки, которые необходимы для создания и функционирования типового продукта (поддержания общих видовых характеристик, которые присущи продуктам всех участников рынка). С другой стороны, разработки, которые определяют уникальные эксклюзивные признаки продукта конкретного правообладателя, но при отсутствии доступа к которым иные участники рынка все равно могут производить конкурентоспособные продукты конкретного вида < 1>. В случае с последними судам, вероятно, следует поддерживать эксклюзивность патентообладателя посредством наложения на нарушителя судебного запрета на дальнейшее использование.
--------------------------------
< 1> В качестве примера можно привести патент компании Samsung на трехсекционный дисплей для смартфонов - " электронное устройство с множеством дисплеев и способ управления им".
Наиболее последовательно разграничение доступных мер защиты нарушенных исключительных в зависимости от сущности и сферы применения разработки осуществляется в американском праве.
Как закреплено в § 283 Свода законов США, суды обладают правомочиями при установлении факта патентного нарушения предоставлять предписания в соответствии с принципом справедливости в целях предотвращения любых нарушений патентных прав на таких условиях, какие сочтут целесообразными < 1>. Установив факт нарушения патентных прав, американские суды далеко не всегда удовлетворяют требования правообладателя о запрете нарушителю использовать спорный объект (пресечении действий, представляющих собой нарушение). Во многих случаях они считают достаточным взыскать в пользу патентообладателя убытки и установить так называемые " продолжающиеся роялти" (ongoing royalty) - роялти, выплачиваемые нарушителем правообладателю за использование патентоохраняемого объекта после вынесения судебного решения. Подобный механизм защиты, безусловно, реализуется в соответствии с " правилом ответственности": заинтересованное лицо получает доступ к активу за установленную плату < 2>.
--------------------------------
< 1> United States Code (USC). Title 35 " Patents": URL: http: //www. law. cornell. edu/uscode/text/35.
< 2> В то время как наложение на ответчика, нарушившего исключительное право, запрета на дальнейшее использование разработки осуществляется в соответствии с " правилом ответственности".
При этом подход судов к защите исключительных прав существенно различается в зависимости от сферы, в которой произошло нарушение. Как справедливо было отмечено Д. Бурком и М. Лемли, в теории патентное право технологически нейтрально, на практике оно зависит от специфики конкретных отраслей техники < 1>.
--------------------------------
< 1> См.: Burk D., Lemley M. Is Patent Law Technology-Specific? // Berkeley Technology Law Journal. 2002. Vol. 17 // SSRN: URL: https: //papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=349761 (дата обращения: 20. 10. 2019).
Крайне показательные статистические данные привел в своей статье К. Симан < 1>.
--------------------------------
< 1> См.: Seaman C. Permanent Injunctions in Patent Litigation After eBay: An Empirical Study // Iowa law Review. 2016. Vol. 101: 1949. P. 1984.
Чаще всего требования о запрете на использование патентоохраняемого объекта удовлетворяются в делах о нарушении исключительных прав на биотехнологии и фармацевтические разработки. Это происходит практически в 100% случаев. Средние показатели установления запрета на незаконное использование в электроэнергетике - 83%, механике - 75%, электронике - 67%, медицинских устройствах - 65%. Самый низкий процент в сфере программного обеспечения - 53%. Сам автор объясняет подобную статистику просто и логично: запрет на использование выдается в первую очередь в тех сферах, где для стимулирования инноваций необходимы сильные патентные права. Иные меры защиты не способы обеспечить интересы правообладателя.
Нетрудно заметить, что подобная статистика в полной мере коррелирует со сделанными нами ранее выводами относительно условий, при которых в патентной сфере может применяться " правило ответственности", а не " правило собственности".
Рассмотрим несколько ключевых прецедентов, иллюстрирующих американский подход применительно к различным рынкам.
Рынки цифровых технологий, телекоммуникации: Особым значением в рассматриваемом аспекте обладает дело eBay Inc. v. MercExchange, LLC < 1>. Именно с него начала формироваться полноценная практика по отказам в удовлетворении требований о запрете дальнейшего использования нарушителем патентоохраняемого объекта. Компания MercExchange, LLC - обладатель патента на бизнес-метод - процесс облегчения онлайн-продаж товаров между частными сторонами - обратилась к компании eBay Inc с предложением заключить лицензионное соглашение на использование данного объекта. Однако прийти к соглашению в ходе переговоров компаниям не удалось. MercExchange, LLC подала против eBay Inc иск о нарушении исключительных прав на изобретение. Истец требовал взыскать с ответчика убытки и запретить ему использовать изобретение в своей дальнейшей деятельности.
--------------------------------
< 1> eBay Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U. S. 388 (2006).
Суд первой инстанции обязал eBay выплатить истцу только убытки. Требование MercExchange, LLC наложить принудительный запрет было отклонено. Как констатировал суд, " отказ в предоставлении постоянного судебного запрета не причинит истцу значительного ущерба, так как истец не практикует свои изобретения, а только выдает лицензии. При этом он неоднократно выражал готовность заключить с eBay лицензионное соглашение. Апелляция отменила данное решение, удовлетворив требования истца в наложении судебного запрета.
Дело попало на рассмотрение Верховного суда США. Высшей судебной инстанцией был разработан четырехуровневый тест - перечень вопросов, на которые должен ответить суд, прежде чем (не) удовлетворить требование патентообладателя о наложении на нарушителя постоянного запрета на использование изобретения:
1) причиняется ли истцу непоправимый ущерб отсутствием судебного запрета;
2) являются ли средства правовой защиты, доступные в соответствии с законом, адекватными и достаточными, чтобы компенсировать истцу нарушение его прав;
3) обеспечивается ли баланс интересов истца и ответчика;
4) не нарушается ли общественный интерес.
Применив данный текст к рассматриваемому делу, Верховный суд отказал истцу в наложении запрета на дальнейшее использование ответчиком спорного бизнес-метода. Судья Кеннеди учел в том числе, что истец является не практикующей организацией. Следовательно, у него нет намерения использовать запатентованное решение в производственной деятельности. Запрет на дальнейшее использование является чрезмерной мерой.
Значительный интерес представляет судебный спор между компаниями Apple и Motorola Mobility. Осенью 2010 г. компания Motorola Mobility подала иск против Apple, в котором обвинила последнюю в нарушении своих патентов. Конец затянувшемуся разбирательству был положен в июне 2012 г., когда судья Ричард Познер отклонил исковые требования. Судья заявил, что ни одна компания не предоставила доказательств серьезности ущерба, поэтому любые требования блокировки импорта продукции на территорию США безосновательны. Он также отметил, что операционная система и целый аппаратный продукт в совокупности являются сложнейшим технологическим устройством, поэтому небольшие нарушения в каком-либо компоненте не могут стать условием блокировки продаж < 1>.
--------------------------------
< 1> Motorola Mobility, Inc. v. Apple Inc. and NeXT Software, Inc., U. S. Dist. Ct., Dist. Del., 2010-10-8.
В споре ActiveVideo Networks, Inc. v. Verizon Communications, Inc. < 1> суд апелляционной инстанции на основе сформулированного в деле eBay четырехуровневого теста пришел к выводу, что установление продолжающихся роялти - достаточный способ защиты нарушенных исключительных прав истца. В деле шла речь о нескольких патентах компании ActiveVideo Networks, относящихся к системе и методам доставки телевидения подписчикам.
--------------------------------
< 1> ActiveVideo Networks, Inc. v. Verizon Communications, Inc., Nos. 11-1538, - 1567, 12-1129, - 1201 (Fed. Cir. Aug. 24, 2012).
Суд констатировал, что, во-первых, истцу не был причинен непоправимый вред. Во-вторых, вред, причиненный истцу, может быть адекватно компенсирован выплатой убытков без наложения на ответчика запрета на использование патентоохраняемого объекта.
Примечательно, что судами было установлено, что истец, в свою очередь, нарушал исключительные права ответчика на другие запатентованные решения. Спор сторон в конечном итоге закончился подписанием ими перекрестного лицензионного соглашения. Это само по себе является иллюстрацией к тому, что на рынках комплексных инноваций правообладатели ориентированы главным образом на взаимообмен разработками, а не поддержание эксклюзивности.
|
|
|
