2.3. Истоки и становление юридической науки

С

тановление современной юридической науки принято рассматривать, главным образом, как возникновение и движение правовых идей в рамках развития философии права, как историю правовых учений¹. Для настоящего исследования, с учетом вышесказанного, важен несколько иной аспект этого процесса-ста­новление профессионального юридического мышления и научного правосознания в общем контексте развития науки. Если предполо­жить, что юристы способны помыслить право иначе, чем не юристы, и способны размышлять в отношении права в собственных ими сфор­мированных и им присущих представлениях, то те «единицы», в ко­торых юристы мыслят право, и те правила, по которым они опери­руют данными единицами, могут рассматриваться как суть и спе­цифика собственно юридического мышления². Надо заметить, что проверить данное предположение далеко не просто, поскольку про­блемы права традиционно обсуждались большинством европейских мыслителей начиная с эпохи Возрождения. Поэтому, рассматривая исторически формирующиеся способы отношения к праву, подходы к его пониманию и исследованию, реализуемые профессиональными юристами и воспроизводящиеся в юридическом образовании, мы можем обозначить только самые общие черты профессионально-юридического исследования в сравнении с иными (в основном, фи­лософскими) исследованиями права³. Отсюда может возникнуть

¹ См., напр.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907;
Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1908; Его же. Лекции по
общей теории права. СПб., 1904; Хвостов В. М. История римского права.
М., 1910; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. М, 1999; Алек­
сеев С. С. Самое святое, что есть у бога на земле. Иммануил Кант и проблемы
права в современную эпоху. М, 1998; Нерсесянц В. С. Юриспруденция.

² В литературе упоминается, например, об экономическом образе мыш­
ления как методе, технике мышления, «интеллектуальном инструменте».
См.: ХейнеП. Экономический образ мышления. М., 1992. С. 23.

'В. М. Сырых считает, что правоведение должно «содержать развитый перечень критериев, руководствуясь которыми, можно было бы вполне

98     Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

вопрос о теоретической продуктивности такого анализа, поскольку мышление, взгляды на право и методы его исследования, например, средневековых юристов кажутся не имеющими никакого отношения к современному правоведению. Тезис вполне понятный, хотя и не бесспорный. Тем более этого нельзя сказать о юридических поло­жениях, понятиях и конструкциях, т. е. догме современного пози­тивного права, в которой воплотилось мышление, в том числе, и средневековых, и римских юристов, и правоведов Нового времени. Идея восхождения европейской правовой традиции к римскому праву сегодня настолько прочно определяет пространство нашего профессионального самосознания, что специально уже практически не обсуждается. При этом исследования, например, рецепции ин­ститутов римского частного права законодательством стран кон­тинентальной Европы настолько детальны и всесторонни, что, в оп­ределенном смысле, отодвинули на второй план вопрос влияния римского права на профессиональное и научное мышление евро­пейских юристов Нового времени. Нельзя сказать, что он не ос­мысливался вообще. Однако представители общей теории права явно не включали данную проблему в число существенных. В со­ветской юриспруденции проблема рецепции осмысливалась, помимо историков права кажется, только цивилистами⁴. При этом базовая методологическая конструкция такого исследования определялась прежде всего, идеей экономической обусловленности рецепции, со­ответствия институтов римского частного права складывающимся в Европе экономическим отношениям, базирующимся на частной собственности. Так, объясняя возникновение в XVI веке «историко-филологической школы»⁵, которая в противоположность постглос­саторам от интерпретации глосс переходит к изучению оригиналь­ного текста кодекса Юстиниана, О. С. Иоффе пишет: «Уже в конце

удовлетворительно отличать научное знание о праве от всех иных форм правового сознания и сознания вообще». Сырых В. М. Указ. соч. С. 21.

" Например, цикл работ О. С. Иоффе, посвященных развитию юриди­ческой мысли от Древнего Рима до современности. См.: Иоффе О. С. Из­бранные труды по гражданскому праву. М, 2000. Причем автор не только осуществляет тонкий теоретический анализ развития институтов и понятий гражданского права, но и в отдельных случаях, правда, к сожалению, без специального обсуждения, касается мыслительных оснований данного раз­вития, т. е. методологического уровня проблемы.

⁵ См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 445.

2. 3. Истоки и становление юридической науки              99

XIV и особенно в конце XV - XVI вв. развитие капиталистических отношений в недрах феодального общества становится настолько интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать даль­нейшее развитие частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном виде зачастую представлялось более предпочти­тельным, чем наслоения, которым оно подверглось в результате творчества средневековых юристов. Если идеология эпохи Ренес­санса вообще характеризуется значительным увлечением памят­никами классической древности, то это тем более понятно для иде­ологии юристов, усматривавших в классическом римском праве вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых экономических отношений»⁶. Такой подход к проблеме, разумеется, вполне оправдан. Ему отдавали дань и наши дореволюционные юристы⁷. Однако для целей методологического исследования он становится второстепенным, а на первый план выходит вопрос о становлении юридического мышления в европейской правовой тра­диции и роли в этом процессе римского права. С этих позиций, в частности, для ситуации, обсуждаемой О. С. Иоффе, акцент смеща­ется с вопроса о социальных основаниях обращения юристов XVI века к первоначальному тексту Кодекса Юстиниана, на вопрос о

⁶ Иоффе О. С. Указ соч. С. 48.

⁷ «С материальной стороны римское право во многих отношениях прек­
расно удовлетворяло новым запросам германской жизни; личность искала
свободы, - римское право насквозь было пропитано индивидуализмом;
имущество должно было быть сделано подвижным в широком и живом
обороте, - римское право не знало ничего подобного тем стеснениям и огра­
ничениям, которые в средние века опутывали имущество». Хвостов В. М.
Указ. соч. С. 29-30.

Однако не все исследователи усматривают в данном процессе эконо­мические основания. Так, Ф. В. Тарановский связывает обращения юристов этого периода к оригинальному тексту Кодекса Юстиниана с духом, умо­настроениями Возрождения. Ср.: «Французские юристы XVI века свергли с себя путы средневековых глосс и, следуя общему движению возрождения, обратились непосредственно к памятникам римского права. Первая их задача заключалась в том, чтобы черпать из чистого источника классической куль­туры. Поэтому они прежде всего занялись установлением и критическим изданием подлинного текста Юстинианова Свода, искаженного средневе­ковыми переписчиками». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 19.

100   Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

методологии такого обращения. Другими словами, для методоло­гического рассмотрения важно найти не только изменения в соци­альных условиях того или иного этапа развития юриспруденции, но и, в первую очередь, изменения в сфере юридического мышления.

Известно, что в ряде европейских стран римское право, правда, в усеченном виде, никогда не исчезало как действующее право. Однако принято считать, что данное обстоятельство не имело за­метного значения ни для процесса рецепции, ни, тем более, для воз­никновения европейской юридической науки⁸. В качестве события, определившего всю историю европейского права и юридической на­уки, как известно, называют обнаружение в конце XI века рукописи, содержащей Дигесты - сборник юридических материалов, состав­ленный при императоре Юстиниане около 524 г. Значение данного события обычно рассматривают в двух планах.

Первый - Европа получила текст, в котором наиболее полно были представлены понятия и институты римского права, к этому времени в значительной мере утраченные или искаженные в дейст­вующих юридических документах⁹.

Второй - Кодекс Юстиниана стал для европейской юриспру­денции не просто книгой, на которой было воспитано европейское правосознание и благодаря которой получили профессиональное об­разование многие поколения юристов, но своеобразной «библией права» по отношению к данному тексту как абсолютному юриди­ческому авторитету¹⁰. Однако исторически данное событие состо-

⁸ «Римское право, - пишет Г. Ф. Пухта, - никогда не переставало быть
действующим правом в Италии, Франции и Испании; но его существование
до глоссаторов, во времена глубокого невежества, было жалкое, неполное;
применение и знание римского права было даже настолько недостаточно,
что впоследствии могло родиться мнение, будто римское право совершенно
не действовало в продолжение нескольких веков и было вновь введено глос­
саторами». Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 3 - 4.
Р. Иеринг подчеркивает, что как право действующее, римское право не оказало
серьезного влияния на европейскую юриспруденцию. См.: Иеринг Р. Дух
римского права. СПб., 1875. С. 2.

⁹ См.: ХвостовВ. М. Указ. соч. С. 426; Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 126.

¹⁰ «Средние века, - отмечает Ф. В. Тарановский, - обладали тремя источ­
никами истины, которыми питались различные стороны мировоззрения
эпохи, - религия, философия и право. Источниками этими были: Священное
писание, Аристотель и римское право в Юстиниановом своде». Тарановский Ф. В.
Указ. соч. С. 16. Или «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и

2. 3. Истоки и становление юридической науки             101

яло не в факте обнаружения упомянутой рукописи, а в деятельности болонской школы глоссаторов, приступившей к изучению и препо­даванию кодекса Юстиниана уже в конце XI века".

Роль глоссаторов для рецепции римского права общепризнанна, хотя и получила у разных авторов оценки, существенно отличаю­щиеся по содержанию. Одни исследователи считают, что заслуги глоссаторов не стоит переоценивать, поскольку они только перепи­сали и поверхностно истолковали (глоссировали)текст Юстинианова Уложения. Весьма резок здесь Ф. В. Тарановский: «Рабской привер­женностью к букве римского права одержимы были и глоссаторы и комментаторы. Кропотливое толкование слов и фрагментов (отрыв­ков) поглощало всю их деятельность. За подробностями и частнос­тями они не видели общей системы права, не находили руководя­щих ее принципов. Им и в голову не приходило ставить вопрос о том, как сложились и выработались те стройные и законченные правила, которые были извлечены римскими юристами из бытового материала юридических отношений. Конечно, для первоначального усвоения римского права было необходимо и в течение известного довольно продолжительного времени достаточно то фрагментарное толкование Согропз шпз стПз, которым занимались глоссаторы и комментаторы. Должен был, однако, наступить момент, когда подоб­ная разработка оказалась недостаточной. Пережевывание глосс за­вело юриспруденцию в тупик»¹².

Другие считают, что глоссаторы не только толковали, устраняли пробелы и противоречия в тексте Кодекса, но и приспосабливали «Юстинианово право к современной им жизни»¹³.

патристика, принимался как святая правда, воплощение разума». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135. Сходное замечание по этому поводу и у В. М. Хвостова, отмечающего восприятие Согриз_)ипз как «гаио зспр1а, откровение самого юридического разума, обязательное для всех времен и народов». Хвостов В. М. Указ соч. С. 429.

" Среди наиболее известных представителей данной школы обычно называют имена: Якоб, Гуго, Гозна, Булгар - «четыре доктора». Однако ее родоначальником принято считать Ирнерия.

¹² Тарановский Ф. В. Указ соч. С. 18 - 19. Оценка жесткая и вряд ли
справедливая хотя бы потому, что автор, по сути, обвиняет глоссаторов, что
они не отнеслись к праву с позиций и методом науки ХГХ - XX веков. Такая
возможность у европейских юристов появится не ранее XVII века. Однако
они не будут спешить воспользоваться ею. См. далее.

¹³ Хвостов В. М. Указ. соч. С. 441. Сходное понимание у О. С. Иоффе.
См.: ИоффеО. С. Указ. соч. С. 43-44.

102   Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

Третьи склонны полагать, что именно глоссаторы заложили ос­новы европейской правовой традиции и юридической науки. «Хотя глоссаторы занялись только обработкой римского права, найденного ими действующим, т. е. изъяснили и систематизировали прежде су­ществовавшее право, не создавая ничего нового, однако они своей обработкой настолько существенно изменили его, что отличие их эпохи от предшествующей не могло быть больше, если б они даже нашли римское право не действующим, забытым и ввели бы его вновь в действие»¹⁴. Роль глоссаторов, таким образом, усматрива­ется в том, что они, очистив от случайностей и наслоений, устра­нив пробелы, противоречия и «темные места», сделали предельно отчетливыми те качества римского права, которые и позволили смотреть на него как на «писаный разум».

Вряд ли истина на стороне одной из позиций, тем более что авторы дают свои оценки не совсем в одних рамках. Однако как бы ни относились исследователи к роли глоссаторов и постглосса­торов и историческим последствиям их деятельности, очевидно, что это было, говоря современным языком, не только первое ис­следовательское отношение к римскому праву в европейской юри­дической традиции, но и первый серьезный опыт европейских юрис­тов в науке права. Во всяком случае, представлениям о праве как единой системе, системному отношению к праву в континентальной Европе мы обязаны именно этой эпохе. В этом смысле допустимо считать, что именно глоссаторы заложили те особенности евро­пейского, по крайней мере, континентального юридического мыш­ления, которые и будут определять его своеобразие в дальнейшем. Обычно это своеобразие отождествляют со схоластикой, а весь период глоссаторов и постглоссаторов именуют схоластической юриспруденцией. Для современного научного сознания такая ха­рактеристика, безусловно, несет элемент негативного отношения. Достаточно органична она и для юристов. Однако не следует за-

Ср.: «Глоссаторы слепо преклонялись перед римским правом. Свою задачу они усматривали в возможно точном, полном истолковании юстиниановой кодификации.. . Никаких прямых практических целей, в смысле сближения римского права с потребностями современной им жизни, они не преследо­вали». ГриммД. Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11.

¹⁴ Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 4. А с точки зрения Г. Дж. Бермана, они еще и создали науку права в современном западном смысле. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.

2. 3. Истоки и становление юридической науки                       103

бывать, что это оценка сегодняшнего дня, данная в рамках крите­риев науки двадцатого века.

Необходимо помнить, что в интеллектуальном плане, относи­тельно средств и способов мышления XI век в Европе - это век науки в аристотелевском смысле, т. е. эпоха другой науки, другого способа познания. Сменившая ее классическая научная рациональ­ность, естественно-научное мышление начнут господствовать еще только через пять столетий. А пока в качестве системы мышления и способа познания глоссаторы могут пользоваться исключительно аристотелевской диалектикой, поскольку ничего другого в этой об­ласти просто еще нет¹⁵. Исследователи отмечают, правда, что это уже не та диалектика, которая господствует в эпоху античных фи­лософов. Отмечается, что античная диалектика приходит в сред­невековую Европу существенно измененной в своих гносеологичес­ких смыслах, начало которым положили еще стоики III - II веков до нашей эры¹⁶. Существо этих изменений исследователи усматри­вают как в понимании диалектики, так и в отношении к ней.

Считается, что для понимания сути античной диалектики не­обходимо учитывать введенное Аристотелем различение аподик-

¹⁵ При этом нужно учитывать, что «в эпоху античности и в Средние
века диалектикой называли в первую очередь вообще искусство доказывать
истинное и опровергать ложное, а кроме того, искусство правильно опре­
делять и классифицировать понятия (герменевтика), правильно строить суж­
дения и умозаключения (аналитика), правильно отыскивать нужные аргу­
менты (топика). Для обозначения всего этого применялся и другой термин
- «логика», который именно в этом смысле употребляется и сейчас, в то
время как под «диалектикой» теперь чаще понимают (особенно после Канта)
учение о противоположностях.

Поскольку то, что мы называем теорией познания, тогда не выделялось в особую область, постольку гносеологическая проблематика тоже частично входила в компетенцию диалектики, т. е. логики, частично же передавалась психологии (учение о познавательных способностях) и метафизике (учение о границах познания и его предмете). К диалектике относились такие гносе­ологические вопросы, как вопрос о формах достоверного и вероятного знания (аспект проблемы соотношения знания и веры), вопрос о ступенях и модусах познания, вопрос о критериях истины и т. п., хотя подобные вопросы включались нередко и в «метафизику»». Майоров Г. Г. Судьба и дело Боэция // Боэций. «Утешение философией» и другие трактаты. М., 1990. С. 345.

¹⁶ Данный процесс, его влияние на становление мышления как римских,
так и средневековых юристов интересно и весьма развернуто анализирует
Г. Дж. Берман. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135 и след.

104   Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

тического и диалектического рассуждения¹⁷. Особенность аподик­тического рассуждения заключается в том, что оно строится на заведомо истинных посылках (очевидных положениях), «которые достоверны не через другие [положения], а через самих себя»¹⁸. Только такие рассуждения Аристотель рассматривает как обеспе­чивающие достоверность (доказательность) и демонстрирующие истину. Построенные на бесспорных посылках, «ибо о началах знания не нужно спрашивать «почему», а каждое из этих начал само по себе должно быть достоверным»¹⁹, аподиктические суждения не­обходимо истинны просто в силу правильности рассуждения²⁰.

В отличие от аподиктического, диалектический метод мышле­ния уже не претендует на содержание императивно бесспорных до­казательств. К диалектическим умозаключениям Аристотель от­носит рассуждения, построенные на положениях, которые, будучи принятыми большинством или общепризнанными, являются не ис­тинными, а только «правдоподобными»²¹. И поскольку диалекти­ческое рассуждение строится не на бесспорных посылках, то оно

¹⁷ Современные исследователи говорят, в частности, о соотношении у Аристотеля «диалектики» и «аподиктики». Ом:. Аристотель. Топика. Соч.: В 4т. Т. 2. М., 1978. С. 645. Однако термин «аподиктические суждения» введен, кажется, только Кантом. См.: Кант. Критика чистого разума. Соч.: В 6 т. Т. 3. М., 1964. С. 171.

^п Аристотель. Топика. С. 349.

¹⁹ Там же.

²⁰ В определениях Канта: «Ассерторическими называются суждения, в
которых утверждение или отрицание рассматривается как действительное
(истинное), а аподиктическими - те, в которых оно рассматривается как
необходимое-». Кант. Указ. соч. С. 171.

²¹ Аристотель. Топика. С. 349. При этом то, относительно чего строятся
диалектические умозаключения, Аристотель называет проблемой: «Ведь
доводы получаются из положений, а то, относительно чего строятся умо- •
заключения, - это проблемы». Аристотель. Указ. соч. С. 352. Разумеется,
это не современное понятие проблемы. Иллюстрируя свои рассуждения,
Аристотель пишет: «А различаются между собой проблема и положение
способом выражения, а именно: если говорят: «Разве двуногое существо,
живущее на суше, не есть определение человека? ».. . то получается положе­
ние. Если же спрашивают: «Есть ли двуногое существо, живущее на суше,
определение человека или нет? ».. . то получается проблема». Там же. Однако
здесь важнее обратить внимание, что аристотелевская «проблема» неявно
подразумевает исследование.

2. 3. Истоки и становление юридической науки             105

«способно привести не к достоверности, а лишь к вероятности»²². Кроме вероятностного статуса выводов, отличительная черта арис­тотелевского диалектического мышления усматривается и в том, что доказательность диалектического рассуждения ставится в за­висимость от осознания принципа, который кладется в основу поло­жения, по поводу которого строится умозаключение²³. Таким обра­зом, можно сказать, что греческая (аристотелевская) диалектика не ограничивается формальными правилами, не строится на бес­спорных посылках и учитывает при оценке результатов умозаклю­чений основания (принципы), на которых базируются исходные по­ложения.

В разработках стоиков аристотелевская диалектика начинает существенно утрачивать эти черты, уходить от оснований рассуж­дения, а значит, от «вероятностности» и «проблемности», в область логических операций, правильности рассуждений²⁴. «Аристотелевс­кое деление на аподиктическое и диалектическое мышление, - пишет Г. Дж. Берман, - было принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стрем­ления к системности. У них диалектика стала независимой дисцип­линой, по сути, не отличающейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики»²⁵. В гносеологическом плане наи­более принципиальным здесь является выведение «за скобки» ме­тода мышления, осознания оснований (принципов), исходных пола-ганий рассуждения. «Именно в этой форме, приданной ей стоиками, греческая диалектика и была импортирована в Рим в эпоху респуб­лики (II -1 вв. до. н. э. ), а сами труды Платона и Аристотеля остались на заднем плане. Там диалектикой занялись образованные слои об-

²² Берман Г. Дж. Указ соч. С. 136.

²³ Там же. С. 137.

²⁴ По характеристике В. Дильтея, для стоиков «в основе объяснения поз­
нания лежит принцип его соответствия логическому характеру действитель­
ности. Так, понятия как продукт логических операций врастают в логичес­
кую связь мира, и их связь в знании становится критерием при интерпре­
тации восприятий». Дильтей В. Воззрение на мир и исследования человека
со времен Возрождения и Реформации. Москва-Иерусалим, 2000. СП.

²⁵ Берман Г. Дж. Указ соч. С. 137.

106   Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

щества, включая и юристов, которые впервые применили ее к дейст­вующим правовым институтам»²⁶. Эта же линия развития диалек­тики продолжается и в Средние века. Получившая изощренную раз­работку, превращенная из «искусства познания» в «искусство аргу­ментации» в рамках догматического сознания того времени, ди­алектика становится схоластикой. Именно такой диалектикой как методом мышления и познания и пользуются глоссаторы, именно этот схоластический метод глоссаторов и постглоссаторов отме­чают исследователи²⁷.

Если отвлечься от современных критериев оценок научности, то основанная на диалектике стоиков схоластическая юриспруден­ция, с точки зрения развития юридической мысли, может быть пред­ставлена в несколько ином свете по ряду оснований.

Во-первых, как метод мышления диалектика оказала опреде­ленное влияние на деятельность римских юристов, а значит, на само римское право²⁸. Разумеется, римские юристы не пользовались ею как теоретическим методом. Считается, что практически ориен­тированная римская юриспруденция была вообще чужда всяких те­оретических изысканий. Например, утвердилось мнение, что ак­тивно пользуясь конструкциями юридического лица и договора, римские юристы не только не создали этих понятий, но и не испы­тывали необходимости в подобных теоретических обобщениях именно в силу исключительно практического характера своей юрис­пруденции²⁹. Однако, являясь, по существу, прецедентным, дейст­вующее римское право не могло не зависеть от стиля мышления его создателей, например в произведениях классических юристов, создаваемых в связи с разрешением конкретных практических воп­росов. Тем более это касается заключений римских юристов, имев­ших обязательную силу и являвшихся, по сути, источниками права³⁰.

²⁶ Берман Г. Дж. Указ соч. С. 137.

²⁷ См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 442; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 47.

²⁸ По утверждению В. Дильтея, способная все доказать греческая диалек­
тика, соединенная с римской позитивностью, не только придала римскому
правоведению систематическую форму, но и, например, создала «при дейст­
вии римского права казуистическое учение об обязанностях». Дилътей В.
Указ. соч. С. 16.

²⁹ См. напр.: Скловский К. И. Указ. соч. С. 37.

³⁰ «Заключения юристов, обладавших ^5 гезропёепсН, приобретали,
таким образом, официальное значение источников права, причем совпала

2. 3. Истоки и становление юридической науки             107

Отсюда, основанная на диалектике стоиков схоластическая юрис­пруденция оказалась, как минимум, достаточно адекватной для ин­терпретации римской правовой мысли.

Во-вторых, овладев такой диалектикой и реализовав ее в раз­вернутых системных разработках Кодекса Юстиниана, европейские юристы стали, кажется, чуть ли не первой профессией, обладающей собственным мышлением, а юриспруденция приобрела собственный метод уже в XII веке.

В-третьих, как тип мышления средневековых юристов, диалек­тика стоиков оказалась достаточно эффективной для возрождения «практической догмы» римского права в форме «теоретической дог­мы» права европейского. Разумеется, можно упрекнуть схоласти­ческую юриспруденцию в отсутствии исторического взгляда на римское право³¹. Однако, может быть, именно это и позволило ей досконально исследовать его собственные конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, явить то правовое мышление, которое потом будет восприниматься и воспроизводиться европейс­кими юристами, несмотря на различные социально-исторические условия, как «дух римского права». В этом процессе, судя по всему, и зарождается как догма права, в ее современном понимании, так и юридическая догма, позитивная юриспруденция, благополучно пе­режившая несколько столетий самой жесткой критики, не спешащая покидать и наше сегодняшнее правоведение³². Феномен сам по себе достойный, как минимум, внимания и всестороннего теоретического осмысления. Вполне допустимым, в этой связи, представляется, например, отношение к юридической догме не традиционно (инст­рументально-технически), а как к явлению культурного порядка, о

ющие суждения привилегированных юристов, высказывавшихся по данному вопросу, имели для судьи силу закона... Вначале эти заключения приобретали обязательную силу только для разрешения конкретных споров, являвшихся предметом обсуждения авторов этих заключений. Впоследствии, однако, помещенные в специальные сборники, они приобрели общеобязательное значение для разрешения аналогичных или однородных споров и, при от­сутствии разногласий, применялись на тех же основаниях, на которых при­меняются правовые нормы вообще». Иоффе О. С. Указ. соч. С. 22.

³¹ См. Хвостов В. М. Указ. соч. С. 439.

³² Кстати сказать, еще Г. С. Мэн отмечал: «История Римского права есть
самая длинная из всех историй человеческих установлений». Мэн Г. С. Древ­
нее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новей­
шим идеям. СПб., 1873. С. 19.

108         Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

чем уже упоминалось, а к праву как элементу европейской куль­туры, историческое значение которого сопоставимо с христианством и наукой³³. Интересно отметить, что подобное видение влияния права на раннюю европейскую историю мы обнаруживаем еще в XIX веке, причем у исследователя, представлявшего не континентальное, а англосаксонское правосознание, но считавшего при этом, что поня­тия и конструкции римского права оказали принципиальное влияние на формирование всего строя европейского мышления³⁴. Однако сам автор дает этому вполне рациональное объяснение. Недооценку континентальными мыслителями влияния римского права на евро­пейское мышление он находит вполне естественной, поскольку «по­нятия, заимствованные из римской юриспруденции, тесно смешались с их повседневными идеями; англичане, с другой стороны, не могут заметить его по своему полному невежеству, на которое они сами осудили себя относительно всего, что касается этого важного ис­точника новейших знаний, этого единственного результата римской цивилизации. Но в то же время, если англичанин задаст себе труд освоиться с классическим римским правом, то, вследствие этого самого равнодушия его соотечественников к этому предмету, он может лучше взвесить высказанные мною предположения, чем лю­бой француз или немец»³⁵.

³³ Проблемы правовой культуры в плане ее становления и типов весьма
обстоятельно освещены в нашей литературе А. П. Семитко. См.: СемиткоЛ. П.
Указ. соч. Его же. Правовая культура социалистического общества: сущ­
ность, противоречия, прогресс. Свердловск, 1990. Думается, автор вполне
обоснованно рассматривает данную проблематику преимущественно в пла­
не становления права и правосознания и в контексте исторического разви­
тия. Такая позиция оправданно привела исследователя к анализу правовой
культуры в связи с институтом личности и идеей права, что позволило выс­
ветить, наверное, наиболее принципиальные аспекты проблемы. В то же
время, отдавая должное роли римского права в становлении правовой куль­
туры, автор не до конца преодолел отношение к его влиянию на европейскую
правовую культуру как юридико-техническому. См.: СемиткоАЛ. Развитие
правовой культуры как правовой прогресс. С. 113 -119. Отсюда, за рамками
исследования остались, в частности, вопросы юридического мышления, его
влияние на становление европейской правовой культуры, которые могли
бы, на наш взгляд, придать авторской позиции дополнительные основания.

³⁴ См.: Мэн Г. С. Указ. соч. С. 265 - 273.

³⁵ Там же. С. 268. Любопытно, что сегодня аналогичное видение роли
права в европейской истории демонстрирует другой представитель англо­
саксонского правосознания - Г. Дж. Берман.

2. 3. Истоки и становление юридической науки             109

Историческая устойчивость догмы права может объясняться разными причинами. Например, сохранявшимся вплоть до XIX века отношением к Кодексу Юстиниана как «абсолютному праву», не­посредственным влиянием работ глоссаторов на юридическую прак­тику, сформировавшим устойчивую профессиональную традицию³⁶. Однако принципиальным является, на наш взгляд, становление юри­дического мышления и его абсолютное господство на протяжении столетий. В этом плане интересно отметить, что юридическое соз­нание Нового времени зачастую не различает мышление римских юристов и мышление глоссаторов, а абстрактные юридические по­ложения, которые сформировались в XII - XIV веках глоссаторами и постглоссаторами, воспринимаются именно как мышление римс­ких юристов. Так, характеризуя вторжение римского права в Гер­манию XV столетия, Гирке писал: «Процесс этот походил не на обо­гащение языка хоть бы самыми многочисленными иностранными словами, но на принятие чужого языка со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом. Римское право проникает в виде спло­ченной системы, каким оно является в Юстиниановом Кодексе, как органическое целое. Римское содержание в римской форме, огром­ное произведение чужой мысли во всей своей целостности переса­живается в Германию. Стремятся не развивать, но заменять ту­земное право чуждым. Учатся мыслить по-римски и разучи­ваются мыслить по-немецки (выделено мной - Н. Т. )»³⁷. Таким образом, целостность Кодекса Юстиниана, строй его понятий, соз­данные, по сути, как раз глоссаторами, воспринимаются как харак­теристики римского юридического мышления. Освоенные и прис­военные, подкрепленные авторитетом самого права, данные способы мышления и составили ядро профессионального мышления евро­пейских юристов, во многом обусловив специфику юридического познания.

Принципиальную роль в становлении европейского правового мышления, часто, к сожалению, недооцениваемую современным

³⁶ По замечанию О. С. Иоффе, «рецепция римского права была произ­
ведена не в полном объеме его текстов, а лишь в той их части, в какой они
подвергались глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы
римские источники, не снабженные глоссами». Иоффе О. С. Указ. соч. С. 44.

³⁷ Цит. по: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 427. Как видно, автор, в отличие
от современных исследователей, еще воспринимает Кодекс Юстиниана, яв­
лявшийся, по сути, компиляцией нескольких текстов, как единую органи­
ческую систему.

110   Глава 2. Правоведение в контексте научного познания...

российским обществом относительно современных проблем фор­мирования правового государства, сыграло юридическое образо­вание³⁸. Причем данный механизм, образно говоря, работал в двух направлениях. С одной стороны - на формирование корпуса про­фессиональных юристов, мыслящих в языке и представлениях римс­кого права³⁹. Естественно, что через несколько поколений данное мышление становится господствующим в юридическом сообщест­ве. «Вначале не более как юридическая грамматика в руках ученых, - писал Р. Иеринг, - оно (римское право. - Н. Т. ) вскоре подымается на степень уложения для того, чтобы, в конце концов, после того, как внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, поменять его на несравнимо высший авторитет канона нашего юри­дического мышления»⁴⁰. С другой - на формирование норм позна­ния права и, в этом смысле, на становление юридической науки, поскольку присвоенные в процессе юридического образования по­нятия и конструкции римского права становятся основным средст­вом освоения юристами позитивного права, складывающейся пра­вовой действительности. Следовательно, в европейской правовой традиции «наука и ученость произошли от учения, а не наоборот»⁴¹. Таким образом, к моменту становления классической научной рациональности, галилеевско-ньютоновской науки нового времени,

³⁸ См.: Русинов Р. К., Тарасов Н. Н. Юридическое образование: проб­
лемы и перспективы // Правовое воспитание в условиях демократизации
советского общества. Свердловск, 1991.

³⁹ Впечатляют данные Г. Дж. Бермана, что уже в XII - ХШ веках только
в Болонье одновременно «изучали право до десяти тысяч студентов». Бер-
ман Г. Дж. Указ. соч. С. 127.

⁴⁰ Иеринг Р. Указ. соч. С. 2. В том же духе высказывается и Пухта:
«Значение действующего права получило оно (римское право. -Я. 7! ) не по
воле законодателя (прежнее ошибочное воззрение, давно опровергнутое),
но в силу своего научного значения и всех своих внутренних достоинств.
Рецепция римского права не была моментальным актом, а представляется
нам постепенным укоренением е

⇐ Предыдущая3456789101112Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: