Глава пятая. проблемы понятия. и роль в правоведении

Глава пятая

Юридические конструкции:

проблемы понятия

и роль в правоведении

Ю

ридические конструкции всегда привлекали внимание юристов независимо от их исследовательских предпоч­тений, принадлежности к той или иной научной школе. Однако оте­чественная доктрина отождествила юридические конструкции ис­ключительно с направлении правоведения, которое в нашей лите­ратуре традиционно считалось второстепенным - юридической тех­никой¹.

Сама постановка вопроса о юридической технике, представле­ние ее как особой области юриспруденции возникает в европейской правовой традиции благодаря влиянию школы естественного права. Как показывалось выше, средства и приемы юридического мыш­ления, которые представители естественно-правовой школы в своем противостоянии догматической юриспруденции вывели за пределы юридической науки, как прикладное знание, технику для юридичес­кого позитивизма представляли основы метода исследования и пост­роения права. Обратившись к естественно-научной гносеологичес­кой установке и объявив об ограниченности догматического право­ведения областью толкования и систематизации позитивного права, школа естественного права инициировала отношение к догме права как, в конечном счете, технической юриспруденции.

В категориальном составе правовых исследований юридическая техника утверждается и получает развернутое осмысление, навер­ное, только в XIX веке². С тех пор отношение к юридической техни­ке, понимание ее сущности и значения было далеко не однознач­ным. Диапазон точек зрения по данному вопросу всегда был ис-

¹ См. напр.: Семитко Л. П. Развитие правовой культуры как правовой
прогресс. С. 117.

² Во всяком случае, как самостоятельный предмет исследования юри­
дическая техника была выделена, кажется, только Р. Иерингом.

242                                    Гл. 5. Юридические конструкции...

ключительно широким: от отождествления юридической техники и позитивного права, т. е. рассмотрения позитивного права как техники особого рода, до ограничения ее рамками одной из сфер юридической деятельности, как правило, законодательной³. Однако, независимо от видения роли юридической техники в праве и правоведении, эта область юриспруденции пользовалась вниманием исследователей издавна⁴. Определенную «второстепенность» данной проблематике придали в нашей юридической литературе 60-х - 80-х годов⁵. При­чем область исследований, фактически, сужается до рассмотрения приемов и правил изложения содержания, разработки, оформления, публикации и систематизации нормативных актов, т. е. техники зако­нодательной деятельности⁶.

³ Обзор позиций по этому вопросу см. напр.: Муромцев Г. И. Юриди­
ческая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юри­
дической техники. Нижний Новгород, 2000. С. 26 и след.

⁴ Интересным, в этой связи, может оказаться следующее высказывание
Р. Штаммлера: «Так может случиться, что о результатах ее работы будет с
основанием сказано то, что Кант говорит о комментаторе произведений
писателя-теоретика: первый, с преданностью исследуя их, может, в конце
концов, лучше постичь автора, чем этот последний понимает себя сам. С
особенною силою, однако, может проявиться это также при юридическом
исследовании» и дальше, оценивая современную ему техническую юрис­
пруденцию: «Она прекрасно сумела основательно перепахать принадле­
жавший ей исторический материал нашего права, избороздить его и иногда
(подобно «искателю клада» у Бюргера) просеять землю сквозь решето».
ШтаммлерР. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 124-126.

Дня автора исторический материал принадлежит юридической технике. Другими словами, как средство, юридическая техника непосредственно свя­зана с субъектом деятельности и, в известном смысле, определяет его воз­можности. Кстати говоря, оценка, которая в современных представлениях философии техники может быть усилена и развернута. См. напр.: Традици­онная и современная технология. (Философско-методологический анализ). М, 1999.

⁵ Исследуя эволюцию понимания юридической техники советским пра­
воведением, Г. И. Муромцев приходит к выводу, что, возобладав в 60-х годах
XX века, именно такой подход становится «канонизированным» в нашей
науке. По мнению автора, это связано с отрицанием советской правовой
доктриной идеи частного права. См.: Муромцев Г. И. Указ соч. С. 32-33.

* Можно сказать, что в таком понимании статус юридической техники, по сути дела, начинает приближаться к области именуемой обычно дипло­матикой (актовым источниковедением). О понятии дипломатики см. напр.: Медведев И. П. Очерки византийской дипломатики. Л., 1988 С. 4.

Гл. 5. Юридические конструкции...                                          243

В последние годы, в связи с изменением в нашем обществе статуса юридической деятельности, возвращением правоведов к дореволюционной российской и мировой юридической мысли наб­людается заметное возрастание интереса правоведов к вопросам юридической техники⁷. В этой связи начинает актуализироваться и проблема юридических конструкций. Идущая переоценка роли и зна­чения юридической техники в праве и правоведении создает благо­приятные условия и для переосмысления юридических конструкций в рамках данного подхода. Однако для целей нашей работы оправ­данно поместить юридические конструкции в иные исследователь­ские рамки и рассмотреть их в контексте метода правоведения и предмета юридической науки, собственного содержания права⁸.

В новейших исследованиях принципиально отходит от техни­ческого понимания юридических конструкций С. САлексеев, кото­рый рассматривает их как «органический элемент собственного содержания права, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем клю­чевой, определяющий элемент именно собственного его содер-

⁷ Результаты такого внимания вылились, в частности, в весьма содер­
жательные тематические сборники: Проблемы юридической техники. Ниж­
ний Новгород, 2000; Законотворческая техника современной России: сос­
тояние, проблемы, совершенствование. Т. 1, 2. Нижний Новгород, 2001.

Интересно, что проблематика юридической техники стала встречаться в рамках философских исследований. См.: Малиново И. П. Философия пра­вотворчества. Екатеринбург, 1996.

⁸ Такой план исследований не означает недооценки важности изучения
юридических конструкций как проблемы юридической техники. В современ­
ных философско-методологических исследованиях известны интерпретации
техники, осмысление которых способно изменить все наше теоретическое
правосознание. Так, с точки зрения М. Хайдеггера, «значение техники не
больше и не меньше, чем значение современной ей «культуры». М. Хайдег-
гер. Указ. соч. С. 85. Выделяя инструментальное и антропологическое (тех­
ника как человеческая деятельность) отношение к технике, автор отмечает,
что инструментальное отношение к технике еще не раскрывает сущность
техники, которая, по его мнению, не просто средство, но и область «осу­
ществления истины». См.: Там же. С. 221 -225. Интерпретируя данные идеи
можно утверждать, что при таком подходе юридическая техника становится
условием существования права и реализации его сущности. Однако и пони­
мание техники становится иным и начинает отождествляться с нормами
юридической деятельности, правилами юридического мышления, связан­
ными с ценностями правового сознания.

244                                     Гл. 5. Юридические конструкции...

жания (или структуры), когда оно выходит из состояния началь­ных, примитивных форм и получает развитие как самостоятельный и весьма своеобразный феномен человеческой цивилизации, имею­щий свое, особое содержание»⁹. Значение юридических конструкций, на взгляд автора, столь велико, что «собственное развитие права, его самобытная история - это под известным (важнейшим для пра­воведения) углом зрения во многом и есть история становления и совершенствования юридических конструкций. Соответственно, достоинство той или иной юридической системы - это в немалой мере совершенство характерных для нее юридических конструк­ций»¹⁰. Понимание юридических конструкций как собственного со­держания права, помимо обозначения новых эвристических гори­зонтов юридического исследования, представляется чрезвычайно плодотворным для преодоления отношения к праву как форме, не имеющей собственной истории, собственного содержания, сложив­шегося в рамках парадигмы социально-экономического детерми­низма.

Стремясь освободиться от детерминистской методологической установки, С. С. Алексеев в качестве исходного пункта своих рас­суждений вводит представление о правовой ситуации, как «ситуации, требующей для своего решения права»". Исторически такие си­туации, по мысли автора, возникают в силу естественного различия интересов людей в процессе общежития. Получая свое разрешение, данные ситуации начинают существовать в неразрывном единстве со способами их решения. Такое неразрывное единство ситуации и способа ее решения порождает, в соответствии с логикой исследо­вателя, обычай. Обычай, как и иные архаичные регуляторы, встроенные в религиозные, мифологические и пр. системы отно­сится еще к до-правовому состоянию общества. Роль его усмат­ривается в том, что обычай фиксирует способ решения типичных ситуаций и, в этом смысле, становится нормой¹². Правом же обычай может стать только тогда, когда служит основанием решения неко­торой публичной власти в отношении некоторой ситуации¹³. При этом целевая деятельность субъектов решения ситуаций по отбору со-

⁹ Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 39.

¹⁰ Там же. С. 40.

¹¹ Там же. С. 25.

¹² См.: Там же. С. 42.

¹³ См.: Там же.

Гл. 5. Юридические конструкции...                                 245

ответствующих средств рационализирует данную деятельность и появляется возможность отделить средства решения от конкрет­ных ситуаций, т. е. появляется прецедент¹⁴. Наконец, избранная ло­гика приводит автора к выводу, что когда происходит переход от прецедента к установлению рационально обоснованных норм ре­шения ситуаций в настоящем и будущем, тогда и появляется закон¹⁵. Данное изложение точки зрения С. С. Алексеева, в целом, упро­щает позицию исследователя, однако вполне удовлетворяет цели показать, как в рамках позитивного подхода к праву создается то, что выше называлось «предметной точкой зрения на объект». Дру­гими словами, строится, в соответствии с нормами позитивной науки, теория права, предмет которой уже заметно отличается от тради­ционно существовавшего в нашем правоведении. Это означает, на­пример, что в рамках данного предмета некоторые, привычные для нашей теории права, объяснения правовой действительности должны быть пересмотрены. В частности, традиционно «двухфокусное» ин­ституциональное представление права «отношение - норма» требует здесь перевода в «трехфокусный» вид «отношение - конструкция -норма». Причем юридическая конструкция получает «прописку» и в отношении, как его складывающаяся (избранная) типовая модель, так и в нормах как ее позитивном закреплении¹⁶. В этом смысле, юридические конструкции становятся особым способом связи, обес­печивающим соответствие предписаний позитивного права приро­де регулируемых отношений. Это, в свою очередь, требует опреде­ленной корректировки представлений о познании законов общест­венных отношений и их выражении в законах юридических, поскольку и здесь между научным законом и законом юридическим возникает

¹⁴ Там же. С. 43.

¹⁵ Там же.

¹⁶ Здесь интересно отметить, что М. Вартофский фиксирует распрост­
раненность сходного отношения к моделям «вообще». «В дебатах о моделях
им отводится промежуточное место. С одной стороны, их не считают «пол­
ноценными гражданами» мира реальных объектов и процессов; в лучшем
случае их рассматривают только как «граждан второго сорта» благодаря их
соотнесенности с реальным миром. С другой стороны, им отказывают в
полном равноправии с истинами когнитивного мира, отводя им функцию
инструментов познания и считая только «подпорками знания», «помощни­
ками воображения», «средствами вывода», «эвристическими устройства­
ми», «структурами для упорядочения данных» и т. д. ». Вартофский М. Указ.
соч. С. 29-30.

246                                    Гл. 5. Юридические конструкции...

«инженерный посредник» - юридическая конструкция. В область практики данные теоретические представления могут трансфор­мироваться, например, как требование разработки не только кон­цепции, но и юридической конструкции закона. Где концепция задает целевое назначение и социальные смыслы конкретного закона, а юридическая конструкция обеспечивает его структурную целост­ность и функциональное единство, а также инструментальную «впи­санность» в систему нормативных актов.

В контексте настоящего исследования важно обратить внима­ние и на возможность интерпретации юридических конструкций, в контексте проблем метода юридического исследования, специфики юридического мышления. При этом, в рамках вышеизложенного представления о методе правоведения, юридические конструкции должны быть отнесены к специально-юридическим средствам ис­следования права.

Надо сказать, что отношение к юридическим конструкциям в контексте метода юридического исследования имеет достаточно давнюю традицию. В некоторых классификациях даже называется «целая правоведческая школа, школа конструктивной юриспруденции (вторая половина XIX века)»¹⁷. В российском правоведении конца XIX века, последовательно рассматривая правоведение как пози­тивную науку, против усмотрения в юридических конструкциях осо­бенностей юридического мышления резко возражает Н. М. Корку-нов. В современной литературе, пожалуй, наиболее основательные разработки проблемы принадлежат А. Ф. Черданцеву. Обратившись к данной теме еще в 70-х годах¹⁸, автор концептуализирует юриди­ческие конструкции не только в собственно теоретическом, но и в методологическом плане. Выигрышность такого способа исследо­ваний несомненна уже потому, что помимо аргументов позитивно-теоретического характера, А. Ф. Черданцев усиливает свою позицию обращением к соответствующим методологическим основаниям.

Обозначая категориальные рамки своего понимания юридичес­ких конструкций, А. Ф. Черданцев пишет: «Разновидностью моделей в правоведении являются юридические конструкции - гносеоло­гическая категория, инструмент, средство познания правовых яв-

¹⁷ См.: Доценко Т. А. Сущность юридических конструкций // Проблемы
юридической техники. Нижний Новгород, 2000. С. 316.

¹⁸ См.: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и
практике//Правоведение. 1972. №3.

Гл. 5. Юридические конструкции...                                 247

лений. Юридическая конструкция - это модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, слу­жащая методом познания права и общественных отношений, уре­гулированных им¹⁹. При этом основным в юридической конструкции для автора является ее модельный статус, то, что юридическая конструкция репрезентирует урегулированные правом обществен­ные отношения по принципу отражения. Отсюда, по А. Ф. Черданцеву, «юридическая конструкция как идеальная модель урегулированных правом общественных отношений или их элементов является формой отражения действительности. Она отражает общественные отно­шения или их элементы»²⁰. Такое понимание юридической конст­рукции легко согласуется с ее предметной интерпретацией, т. е. от­несением юридической конструкции к предмету юридической науки, поскольку одно из свойств моделей, отмечаемых в работе, является их способность замещать объект исследования так, что их изучение дает возможность получить новую информацию о самом объекте²¹. В то же время, с методологических позиций, изложенный подход к пониманию юридических конструкций, на наш взгляд, может по­лучить некоторое развитие. В частности, в отношении различения нормативного и гносеологического плана юридических конструкций. Данное различение представлено А. Ф. Черданцевым как норматив­ные и теоретические юридические конструкции. «Юридические конструкции, - отмечает автор, - которые находят определенное закрепление и выражение в нормах права, можно бы назвать нор­мативными юридическими конструкциями, в отличие от теорети­ческих юридических конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права»²². Однако «закрепленность» в юридических нормах еще не является достаточным критерием точ­ного отграничения нормативных конструкций от теоретических. На это, по сути дела, указывается и самим исследователем. «Безус­ловно, между нормативной юридической конструкцией и юридичес­кой теоретической конструкцией, - пишет А. Ф. Черданцев, - нет гра­ни, которая бы полностью отделяла одну от другой. Это естественно, ибо юридическая наука объектом изучения имеет нормы права, а,

¹⁹ Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической
науке и практике. С. 131.

²⁰ Там же. С. 132.

²¹ Там же. С. 124.

²² Там же. С. 150.

248                                    Гл. 5. Юридические конструкции...

следовательно, и те нормативные юридические конструкции, кото­рые так или иначе закреплены, выражены в нормах права. Норма­тивная юридическая конструкция может находить свое выражение в конструкциях юридической науки, и наоборот, конструкции юри­дической науки могут превратиться в юридические конструкции. В большинстве случаев те и другие совпадают. Точнее, можно гово­рить о единой юридической конструкции, используемой в различных целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую и нормативную»²³.

Нетрудно заметить, что различение юридических конструкций как нормативных и теоретических проводится, по сути дела, в за­висимости от плана их рассмотрения и обращения к соответствую­щим функциям. Если юридическая конструкция выражается, нап­ример, в организации нормативного материала и, в силу этого, яв­ляется фактором определенного регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а если та же конструкция используется в гносеологическом отношении, то она должна интер­претироваться как теоретическая. С методологических позиций ус­матриваются и некоторые дополнительные возможности такого под­хода к проблеме. Прежде всего - в отношении различения норма­тивной юридической конструкции как элемента собственного со­держания позитивного права и юридической конструкции как единицы юридического мышления, метода юридического исследования.

Допустимо предположить, что в качестве элемента содержания позитивного права, юридические конструкции работают в прос­транстве правового регулирования независимо от их отражения те­оретическим сознанием. В принципе, мыслимо существование в пра­ве юридических конструкций, не имеющих соответствующего те­оретического представления. В частности, Рудольф Иеринг писал: «Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических римских юристов, но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые су­ществовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми (1а*еп1) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о возможности применения положений права без их фактического осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем

²³ Черданцвв А. Ф. Логико-языковые феномены в праве... С. 150.

Гл. 5. Юридические конструкции...                                 249

на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заме­няет чувство, грамматический инстинкт»²⁴. Таким образом, по оцен­ке Р. Иеринга, в римском праве существовали некоторые правовые положения как некоторая юридическая реальность, не осознанная юристами на теоретическом уровне. С общетеоретических позиций на такую возможность, по сути, указывает и А. Ф. Черданцев, также оценивая такое положение дел, преимущественно, как принадлежа­щее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная конструкция, выраженная в нормах права... конструктивное выра­жение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно»²⁵.

Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается воз­можность существования в позитивном праве положений, юриди­ческих конструкций, не имеющих соответствующего научного осоз­нания, складывающихся стихийно и «работающих» латентно²⁶. В то же время, даже по чисто логическим основаниям сложно приз­нать возможность стихийного складывания юридических конструк­ций исключительно фактом истории. Разумеется, в современном праве данный процесс, скорее всего, уже не имеет такого значения, как в прошлом. Тем более что современное отношение к правовому регулированию характеризуется все большим вниманием к его ра­ционализации²⁷. Однако и оснований совсем исключить его обнару-

²⁴ Иеринг Р. Дух римского права. С. 25. «Грамматический инстинкт»
здесь употреблен, скорее, в смысле опыта (только не индивидуального, а
социального), навыков, умений, возникших в практической деятельности,
но не осознанных и поэтому не ставших знаниями, не перешедших в понятия.

²⁵ Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены... С. 150—151.

²⁶ Важно подчеркнуть, что «стихийность» складывания и «латентность»
существования юридических конструкций здесь должна пониматься отно­
сительно научного, теоретического правосознания, но не относительно юри­
дического сознания вообще. В профессиональном мышлении юристов юри­
дические конструкции, видимо, присутствуют всегда уже в силу того, что
юридическая практика это всегда целевая, охватываемая правосознанием
деятельность. Вопрос только, в каком качестве и на каком уровне они ос­
мысливаются и, следовательно, насколько адекватно и эффективно исполь­
зуются их возможности.

²⁷ См. напр.: Сырых В. М. Законотворчество как вид социального про­
ектирования // Проблемы юридической техники. Нижний Новгород, 2000.
С. 45 и след.

250                                    Гл. 5. Юридические конструкции...

жить не удается. В противном случае пришлось бы отказать в конст­руктивности профессиональному правовому мышлению, «работа­ющему» в рамках юридической практики. Думается, и сегодня в рамках юридической практики не исключается формирование оп­ределенных юридических конструкций, правда, может быть, уже не как завершенных нормативных схем правового регулирования, но как конкретных «образцов» практических решений ситуации в рамках применения действующего законодательства. При первом приближении возможность существования такого «дополняющего» («восполняющего») юридического конструирования видится, напри-' мер, при определении правового интереса субъекта, морального ущерба, упущенной выгоды и т. д. Еще в большей степени это можно предположить при применении права по аналогии.

Представляется, что, например, при аналогии права, вынося конкретное решение на основе общих начал и принципов права, суд необходимо создает конкретную юридическую конструкцию реше­ния дела, которая в дальнейшем может послужить основанием для формирования соответствующей конструкции в законодательстве. Сходную роль, как известно, играют и обобщения юридической практики, осуществляемые высшими законодательными органами. В процессе такого обобщения, судя по всему, так же создаются некоторые «схемы» решения юридических ситуаций, которые до­пустимо интерпретировать как своеобразные юридические конст­рукции. Таким образом, можно предположить, что еще до уровня научно-теоретического осмысления формирующиеся в практике юридические конструкции могут иметь неодинаковый регулятивный статус. В частности, это «восполняющие» конструкции конкретных юридических решений и «типовые» конструкции высших правопри­менительных органов. В дальнейшем, получая соответствующее научное осмысление и теоретическую разработку, такие конструк­ции могут приобретать завершенный вид и являться модельным основанием для формирования соответствующего законодательного акта или внесения изменений в действующий закон.

Думается, что стихийное формирование нормативных юриди­ческих конструкций в рамках юридической практики, а значит, и их прямое регулятивное воздействие, не должны сбрасываться со сче­тов и в современном правовом регулировании. Хотя, конечно же, значительно отчетливее данный процесс просматривается для пе­риода становления права, формирования правовых систем. Так,

Гл. 5. Юридические конструкции...                                 251

А. Ф. Черданцев замечает по этому поводу: «Конструктивное выра­жение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно. Первый законодатель если и мыслил обра­зами юридических конструкций, то не осознавал того, что мыслит конструкциями»²⁸. С нашей точки зрения, это и позволяет рассматри­вать процесс начального появления юридических конструкций в рам­ках регулятивного опыта как процесс стихийный «естественный», а конструкции - как непосредственно регулятивные факторы. Развивая мысль, автор продолжает: «Лишь с возникновением профессии юристов, правовой науки постепенно осмысливается характер сис­темного изложения норм права, осознается их конструктивная связь, и наука вырабатывает юридические конструкции, которые стано­вятся важным ориентиром, методом познания права. Вместе с тем, законодатель, опираясь на достижения науки, начинает сознательно использовать юридические конструкции, созданные наукой, как средство построения нормативного материала. В дальнейшем нор­мативные конструкции юридической науки взаимодействуют, влияют друг на друга, обогащая друг друга»²⁹. Помимо фиксации взаимо­влияния нормативных и теоретических конструкций, здесь следует обратить внимание и на важный, с нашей точки зрения, смысловой акцент высказывания, усиливающий позицию А. Ф. Черданцева по их различению. К указанию в предыдущем контексте на различные функции одних и тех же юридических конструкций автор добавляет понимание теоретической конструкции как средства построения нор­мативного материала, к которому обращается законодатель. Данное положение, как представляется, допускает интерпретацию, в соот­ветствии с которой теоретическая конструкция должна рассматри­ваться уже как модель, на основании которой законодатель строит реальную нормативную юридическую конструкцию. Следовательно, можно предположить, что автор усматривает и более многоплановые различия между теоретической и нормативной юридическими конст­рукциями. В пользу такого понимания говорит, в частности, то, что по видению исследователя, наука «объектом изучения имеет нормы права, а следовательно, и те нормативные юридические конст­рукции (выделено мной. - Н. Т. ), которые так или иначе закреплены, выражены в нормах права»³⁰.

²¹ Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены... С. 151.

²⁹ Там же.

³⁰ Там же. С. 150.

252                                    Гл. 5. Юридические конструкции...

С методологических позиций, вышесказанное дает основания утверждать, что в процессе исследования юридическая конструкция может рассматриваться и в рамках позитивного права как сложив­шаяся нормативная схема регулирования и как научная теорети­ческая модель, которые оправданно соотносить как объект и по-мысленный (идеальный) объект. Другими словами, их допустимо различать в планах объекта и предмета юриспруденции. В этом смысле, нормативная юридическая конструкция может быть отне­сена к объектам юридического исследования, а научная юридичес­кая конструкция как теоретическая модель нормативной юриди­ческой конструкции принадлежит предмету юридической науки и служит средством познания позитивного права. При этом соотно­шение юридической конструкции и ее научной модели, видимо, мо­жет быть представлено и как соотношение естественного и искус­ственного в правовом регулировании. Отсюда, допустимо отнестись к процессу возникновения юридических конструкций как процессу естественного типа, а его теоретическое описание интерпретировать как искусственную составляющую процесса формирования пози­тивного права. В таком отношении юридические конструкции, ге­нетически «впечатанные» в ткань действующего права и доведен­ные до уровня «инженерных изобретений», оправданно рассматри­вать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему - как «несущую конструкцию» позитивного права. При этом, если исходить из положения, что, формируясь в процессе юридической практики, нормативная юридическая конструкция в процессе науч­ного изучения становится теоретической конструкцией, т. е. научной моделью, которая затем начинает использоваться для совершенст­вования правового регулирования, то и юридическую регулятивную конструкцию следует рассматривать не только как естественную, но и как искусственную, а точнее - естественно-искусственную. Отсюда для юристов становится важным исследование правового регулирования в представлениях о естественных и искусственных процессах, процессах «оестествления» искусственного и «оискус-ствления» естественного.

В первом приближении можно сказать, что как процесс «оискус-ствления» может рассматриваться юридическое исследование, обеспечивающее перевод юридических объектов в форме понятий, моделей, иных знаниевых конструкций в рамки целевой научной де­ятельности и юридических разработок. «Оестествление» может быть представлено как обратный процесс перевода теоретических

Гл. 5. Юридические конструкции...                                 253

моделей и понятий в юридическую действительность как через раз­работку законов, рекомендаций к организации сферы юридической практики, так и юридическое образование. Пройдя данный путь и приобретя форму конструкций законодательства, норм юридической практики и установок правосознания, теоретические конструкции уже начинают восприниматься, относительно определенной правовой системы, как естественные образования³¹.

В связи со сказанным, важно учитывать, что создание научных юридических конструкций необходимо рассматривать в рамках сложного познавательного процесса и недостаточно отождествлять с простым отражением явления в сознании по принципу прямого мысленного образа. В предельно общем виде научная модель, безус­ловно, может пониматься и буквально как мыслительный образ, однако считается, что такой уровень обобщения резко снижает эвристические возможности теоретического моделирования. Дело в том, что теоретическая модель, строго говоря, «копирует» не сам объект, а только его некоторые свойства³². Если бы удалось мо-дельно репрезентировать объект во всех его свойствах, проявлениях и функциях, то мы получили бы не модель объекта, а его копию.

Таким образом, прежде чем конструировать научную модель, необходимо проведение научных исследований избранных свойств, формирование определенных представлений и знаний об этих свойст­вах, т. е. то, что иногда называют «предмодельными разработками». В противном случае мы рискуем получить некоторую репрезентацию объекта, находящуюся с ним не в модельных отношениях, а, напри­мер, в иллюстративных (макет). Следовательно, модельное отоб­ражение научного типа получается при условии предварительной аналитической работы в рамках познавательных целей исследова­теля. По этому поводу Н. М. Коркунов писал: «Для того чтобы рас­ширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем, чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которых

³¹ Примером такого восприятия может послужить высказывание: «Едва ли, например, пока существует право, можно отказаться от трехчленной структуры правовой нормы». Марксистско-ленинская общая теория госу­дарства и права. Основные институты и понятия. С. 382.

³²См. напр.: ВартофскийМ. Указ. соч. С. 10-11.

254                                    Гл. 5. Юридические конструкции...

составляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем полученные посредством анализа общие элементы на­ших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, построяя, конструируя таким образом научные понятия, которые, как идеальные построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные, требу­ющиеся для целей науки, конструкции»³³.

Исходя из изложенного можно предложить еще один способ различения нормативных и теоретических юридических конструк­ций. Данный критерий - способ их построения. Нормативные юри­дические конструкции изначально формируются, как это показыва­лось выше, в ходе практики правового регулирования и являются органическим содержанием самого права. Это не означает, что дан­ные конструкции создаются помимо профессионального сознания³⁴. Более того, можно сказать, что свою завершенную представлен­ность, по крайней мере, при историческом взгляде, они получают только в догматических разработках позитивного права, которые следует рассматривать не как научные исследования, а как струк­турирование юридического опыта. В этом смысле высказывается, например, Освальд Шпенглер. «Римляне рассматривают исключи­тельно частные случаи и их проявления, но никогда они не предпри­нимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, -к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»³⁵. Та­ким образом, юридические конструкции явно могут создаваться вне научного юридического исследования.

В связи с изложенным допустимо полагать, что теоретические конструкции в отношении соответствующих регулятивных конст­рукций могут рассматриваться и как их модельные представления. Данные модельные представления имеют, судя по всему, тесную референтную связь с моделируемыми конструкциями и являются

³³ Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 349.

³⁴ В частности, это можно увидеть у С. С. Алексеева, рассмотревшего
формирование юридических конструкций в рамках формулярного процесса
римского и английского права. См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового
тысячелетия. С. 35 и след.

³⁵ Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории.
Т. 2. М., 1998. С. 68.

Гл. 5. Юридические конструкции...                                         255

тем типом моделей, которые М. Вартофский именует: «онто

⇐ Предыдущая78910111213141516Следующая ⇒

Поделиться:

Воспользуйтесь поиском по сайту: