Публичный порядок в международном частном праве. Оговорка о публичном порядке. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

Норма права иностранного государства не применяется в случаях, если его применение приводит к последствиям, явным образом несовместимых с основным правопорядком (публичным порядком) Украины. В таких случаях применяется право, которое имеет наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое право определить или применить невозможно, применяется право Украины.

Оговорка о публичном порядке. Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о пуб­личном порядке. Согласно правилам, действующим в большинстве го­сударств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная нор­ма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Впервые понятие публичного порядка появилось в Кодек­се Наполеона.

В настоящее время сложились две концепции публичного порядка:

1. Позитивная концепция. Впервые закреплена в ст.6 Гражданского Кодекса Франции. В соответствии с данной статьей запрещалось согла­шениями сторон ограничивать действие законов, в которых был заинте­ресован публичный порядок и добрые обычаи. Таким образом, посте­пенно сложилась практика, очертившая круг законов, нормы которых при коллидировании с нормами иностранного права в любом случае вытесняют последние. Итальянский вариант позитивной концепции от­личается от французского законодательным определением принципов (хотя и нечетких), согласно которым может применяться публичный порядок. Итак, публичный порядок в понимании позитивной концепции, что совокупность материальных норм, которые вследствие своей важности либо особенностей способны исключить действие иностранного закона.

2. Негативная концепция имеет классическое отражение в ст. 30 Вводного Закона к Германскому Гражданскому Уложению. В соответ­ствии с этой концепцией действие иностранного закона исключается в случаях, если оно будет противоречить добрым обычаям либо цели внутреннего закона данного государства, таким образом непримени­мость иностранного закона устанавливается исключительно в силу его же свойств.

Многие ученые справедливо считают «публичный порядок» своеоб­разным «каучуковым параграфом», предназначенным для того, чтобы дать суду возможность то сужать, то расширять действие своих колли­зионных норм в соответствии с интересами господствующего класса в данной международной ситуации. Понятие публичного отличается крайней неопределенностью; более того, некоторые ученые рассматривают неопределенность в качестве основ­ного характерного признака этого понятия. Верховный Суд США также высказывал именно такую точку зрения.

Что касается практики советского периода, а также современной доктрины в этой области, подход об использовании оговорки о публич­ном порядке отличается крайней осторожностью. Наличие принципи­ального различия между украинским законом и законом иностранного государства отнюдь не является основанием для применения оговорки о публичном порядке, ибо такое применение фактически отрицает воз­можность применения иностранного права на территории Украины во­обще. Таким образом, применение такой оговорки возможно только тогда, когда применение иностранного закона может породить резуль­таты, недопустимые с точки зрения нашего правосознания (Лунц).

Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм проблема обратной отсылки. Обратная отсылка возникает в том случае, рели право, которое избрали для регулирования правоотношения его стороны, возвращает путем применения собственных коллизионных норм к нормам права того государства, на основании которых была сделана первоначальная отсылка. В ряде случаев возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону. Такая отсылка обозначается термином «трансмиссия». Трансмиссия имеет место в том случае, когда право одного государства отсылает решение вопроса к праву другого государства, последнее же содержит отсылку к праву третьего государ­ства. Отсюда возникает проблема толкования отсылки к иностранному закону если ее понимать как отсылку только к нормам материального права, то это означает неприменение доктрины обратной отсылки; если же ее понимать как отсылку к праву иностранного государства в целом, то это означает принятие данной доктрины.

Мировая законодательная и научная практика не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки, как и о примени­мости отсылки к праву третьей страны. В некоторых странах (государ­ствах) данная доктрина действует, в некоторых нет. Так, обратная от­сылка признается в Законе о международном частном праве Польши 1965 г., а также в соответствующих законодательных актах Австрии и Швейцарии. В законодательстве Германии не допускается обратная от­сылка в договорных обязательствах, однако она возможна во всех иных случаях. Подобным образом регулируются отношения и в Великобри­тании. В Римской Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договор­ным обязательствам, обратная отсылка, равно как и отсылка к праву третьей страны, исключаются. Доктрина стран СНГ идет по этому же пути. Иностранное право применяется в государстве в тех случаях, когда кол­лизионные нормы этого государства отсылают к данному иностранному праву. Но если внутренний закон отсылает к закону иностранному, а тот сам отказывается от регулирования спорных правоотношений, нет оснований не применять в данном случае свой закон. В Украине обратная отсылка – это отсылка к иностранному закону, которая охватывает все его нормы, которые применялись бы к конкретному делу в соответствии с этим иностранным правом; любая отсылка рассматривается как отсылка к территориальному, а не к процессуальному праву, если иное не установлено оном; в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица, обратная отсылка к праву Украины принимается.