Статутная и договорная теория.

Статутная теория предполагает приоритет административного метода регулирования отношений государственной службы. Статутность означает, что неким административным актом определяются права, обязанности, ответственность государственного служащего, назначение его на должность гос службы осуществляется административным властным односторонним актом, не требующим какого-то согласия со сторон служащего. Согласие требуется только на его поступление на гос службу, но объем полномочий не есть предмет договоренности. Статутная теория отдает приоритет императивным началам регулирования.

Договорная теория делает регулирование государственной службы зависимым не только от властных односторонних актов, но и от договора, который заключает служащий при поступлении на гос службу.

В действующем законодательстве такой договор наз-ся служебным контрактом. Он заключается при поступлении на гос службу, в оговариваются все права и обязанности, полномочия ответственность служащего. Внешне создается впечатление того, что, заключая договор, с одной стороны гос орган, с другой стороны лицо, поступающее на гос службу, достигают соглашения об условиях службы. В действующем законодательстве существуют и договор (служебный контракт), и административное регулирование. В зависимости от того, что считать более значимым, мы будем смещать акценты и рассматривать гос службу как разновидность либо административных отношений, либо трудовой деятельности. Здесь есть два аспекта: социальный и правовой аспекты.

С точки зрения социальной гос служба – это определенный вид социально полезной деятельности. Соответственно в этом отношении она либо выступает разновидностью трудовой, либо иной социально полезной деятельностью, похожей на труд, но не охватываемой понятием «трудовая деятельность».

В пользу позиции о том, что гос служба вид трудовой деятельности, говорит похожесть функций служащего с теми функциями, которые выполняют, например, работников коммерческих организаций, занятых на административных должностях, т.е. менеджеров. Их функции, суть их деятельности почти ничем не отличаются, разница в источниках средств.

Правовой аспект сводится как раз к вопросам приоритетности статутного регулирования (императивного) или договорного регулирования. В зависимости от того будем ли мы считать гос службу трудовой деятельностью или чем-то иным, мы будем или не будем распространять на эту сферу те принципы, которые характерны для трудового права. Или мы считаем службу разновидностью труда и применяем те правила, которые характерны для трудового законодательства, или мы считаем, что деятельность служебная, урегулированная самостоятельно на своих собственных принципах, носящих административно-правовой характер. Белов будет убеждать, что административно-правовое регулирование будет наиболее адекватно с точки зрения реальных отношений, которые складываются в институт гос службы.

Аргументы к выбору административного регулирования:

1) К РФ, ст. 32. Право на участие в управлении делами государства. Т.е. по сути своей право поступить на государственную службу оценивается в К РФ как политическое право, право участвовать в реализации государственной власти. А трудовая деятельность есть реализация другого права – права свободно распоряжаться своими способностями к труду. Мб в реальности можно говорить о том, что государственная служба есть сочетает в себе реализацию обоих прав, тогда как трудовая ограничивается реализацией лишь одного конституционного права без политического содержания. По сути дела конституция предоставляет право на поступление на гос службу каждому гражданину, тогда как с точек зрения реализации способности к труду, никакого права на труд К РФ не устанавливает и никаких притязаний к государству по этому поводу предъявить нельзя.

2) если анализировать реальные отношения и их правовое регулирование, то легко увидеть, что договор или заключение служебного контракта в них не играет почти никакой роли и носит второстепенный\ подчиненное значение по отношению к административному регулированию. Императивное регулирование доминирует: в отношениях государственной службы первично всегда сначала назначение на должность, и лишь потом – заключение служебного контракта. Если происходят расхождения между должностным регламентом и положениями служебного контракта – применяется регламент, т.е. административный акт, но не договор. При заключении договора, механизм регулирования не такой, как в трудовом праве. Если в трудовом праве, есть гарантии минимума прав работника, ниже которого работодатель не имеет права опускаться, то все, что выше минимальных гарантий– становится предметом обычного экономического торга. Могут установить любые условия оплаты труда, режима трудового времени и т.д. в служебном контракте такой свободы не предоставляется. Контракт воспроизводит все те нормы, которые установлены императивно (административно-правовым по своему характеру). Говорить о том, что в рамках служебной деятельности реализуются какие-то принципы, похожие на принципы регулирования труда, сегодня почти не приходится.

Соотношение трудового законодательства и законодательства о государственной службе:

Ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». До 2004 года регулирование гос службы осуществлялось так, что оставалось много оснований для оценки государственной службы ка разновидности труда. В законе «Об основах государственной службы» 1995 года к отношениям по поводу государственной службы применяется трудовое законодательство с особенностями, установленными настоящим федеральным законом. Естественно, такой подход законодателя давал основания относить государственную службу к разновидности трудовой деятельности. В 2004 году появился 79й закон, который касается только гражданской службы, но в отношении ее и были основные проблемы, основные сложности, потому что как-то мало было оснований считать военную службу разновидностью трудовой деятельности. В ее отношении все достаточно определенно понимали, что это отдельный специальный обособленный вид деятельности. Но в отношении гражданской службы шли споры. Ст. 73 этого закона:

Федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ и субъектов содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Подход законодателя поменялся в той части, что он ставит перед собой общую цель, задачу создать полное сплошное регулирование всех отношений государственной службы. Если раньше определялись только особенности, то теперь законодатель стремиться урегулировать се специальном законе «О государственной гражданской службе». Понимая, что он может что-то «забыть», он оставил норму о допустимости применения трудового законодательства. Если раньше данное регулирование применялось в силу природы соответствующих отношений, то сейчас это скорее применение по аналогии. Нормы трудового законодательства наиболее пригодны с точки зрения законодателя, чтобы их применять к отношениям государственной службы, именно с точки зрения неких похожих или аналогичных норм.

Законодатель в законе 2004 года создал достаточно много правил, которые касаются гос службы, но, по мнению Белова, сделал много неверно. В частности, если анализировать содержание закона, то мы увидим, что там многие институты заимствованы из ТК – целые статьи почти целиком копированы. Служебный контракт заменил трудовой договор. Но уже само то, что правовое регулирование было обособлено от ТК, что были выделены нормы из трудового законодательства и урегулированы целиком и исчерпывающим образом в отдельном законе о гос гражданской службе, создает, по крайней мере, надежду на то, что в дальнейшем это законодательство будет развиваться самостоятельно и независимо от трудового. Институт государственной службы, таким образом, законодательно был институционализирован как самостоятельный АП институт.

Мы будем исходить из того, что отношения гос службы носят именно административно-правовой характер. Внутренние отношения в системе гос службы касаются либо взаимоотношений органов, либо взаимодействия между должностными лицами и служащими внутри органа, постольку предполагается, что нужно изучить и то и другое.