 |
Особенное регулирование туроператорской деятельности
|
|
|
|
Вводится регулирование осуществления туроператорской деятельности на территории Российской Федерации в следующем порядке.
Ст.4. закона четко указывает цели введения финансового обеспечения и закона в целом — в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
Если цели гражданина или юридического лица не законны, данный закон и его институты не должны его защищать. Это относится к категории профессиональных туристов, а также лиц намеренных совершить противоправные действия, а также не совпадающие по целям указанным в законе, например, эмиграция, используя возможности туристской поездки для выезда из страны и пересечения границы, деятельность наркокурьеров, вывоз антиквариата, террористическая деятельность или пособничество терроризму и иные.
Опуская дискуссию об истинных целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц и эффективности путей достижения поставленных целей мероприятиями вводимыми законом, рассмотрим условия туроператорской деятельности, определенные законом.
Данный закон не рассматривает вопросов защиты интересов российских граждан и юридических лиц при осуществлении туризма россиян за рубежом и не ставит таких целей. Это существенно сужает рамки ареала отношений, регулируемых данным законом, и оставляет большой спектр вопросов без государственного регулирования. Вероятно, предполагается еще один закон, рассматривающий правоотношения в плане защиты интересов россиян за рубежом.
Формально, если имеет место нарушение прав и интересов российских граждан и юридических лиц за рубежом, вне территории России, т.е. в зарубежной туристской поездке, то надо еще подумать, распространяется ли финансовое обеспечение туроператора, истребуемое данным законом, на все то, что случилось с туристом за рубежом, поскольку деятельность российского туроператора за рубежом регулируется законами дестинации нахождения туристов и реально осуществляется вне территории Российской Федерации.
|
|
|
В этом то и состоит смысл туроператорства — заказал услуги прямого исполнителя у одного, второго, у третьего. И продал все туристу это своего имени как комплекс — за единую цену. И все это называется туристский продукт. Уплачено за купленный тур в России, российскими деньгами, стало быть, и ответственность туроператор сам за все несет здесь, в России, в затем уже может (если захочет) истребовать ущерб и непосредственного исполнителя.
Проблема только с перевозчиком. Договор перевозки персонифицированный и особенный (договор присоединения, причем безоговорочный). Перевозчик в общем случае действует в рамках общих правил перевозки (например, авиаперевозки, железнодорожной перевозки) и несет перед пассажиром (а не перед туристом) ответственность в рамках обязательств услуг перевозки из пункта А в пункт В.
Но туроператор продает пакет услуг целиком и от этапа перевозчик зависят и все другие. Например, перевозчик опоздал или вовсе задержал вылет. Турист получил от него дополнительное питание и/или ночевку в отеле. Наконец, с опозданием на 12 или более часов прибыл в дестинацию назначения. Обед оплачен, но не съеден, экскурсия пропущена, море осталось без туриста. На лицо ущерб, который турист при наличии правильно оформленный претензионных документов, по возвращению предъявит туроператору и, если предъявит все документы, то получит из средств финансового обеспечения страховой компании компенсацию (если будет признан страховой случай).
Туроператор юридическое лицо
Согласно вышеприведенному положению, туроператорская деятельность на территории РФ может осуществляться:
|
|
|
(1) только юридическим лицом. Предприниматели без образования юридического лица и физические лица такой деятельностью заниматься не могут;
(2) в уставных документах юридического лица должна быть обозначена туристская деятельность (желательно соответствующая классификатору ОКВЭД) или же справка Госкомстата о соответствии деятельности строке классификатора;
(3) при наличии у этого юридического лица финансового обеспечения в виде:
- договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта или
- банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта.
Обязанность финансового установлена федеральным законом, но по принципу свободы выбора (банковская гарантия или договор страхования) считается добровольной. Из этого дуалистического толкования вытекают далеко идущие последствия: ни одна третья сторона не может оказывать воздействия на размер страхового тарифа договора страхования гражданской ответственности. Первые два года существования финансового обеспечения Союз страховщиков и Рострахнадзор (возглавляемые один лицом) жестко диктовали метод расчета и коэффициенты для оценки страхового тарифа (страховой премии). В настоящем, после соответствующего решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС), стороны (страховщик и страхователь-туроператор), принимают решение по договоренности с учетом надежности туроператора и его истории его деятельности на рынке.
Лица, в пользу которых выставляется финансовое обеспечение
Отметим особенность требования закона — финансовое обеспечение должно быть выдано в целях защиты интересов неопределенной категории лиц, а именно каждому из непоименованных граждан и юридических лиц, т.е. неопределенного круга выгодоприобретателей или бенефициариев, имеющих на то законные основания.
Бенефициарием (туристом или иным заказчиком, имеющим права претензии на финансовое обеспечение в определенных случаях) лицо для целей данной статьи закона становится только по факту заключения договора на реализацию (т.е. продажу) туристского продукта.
|
|
|
Отметим, что из теории туризма туристом лицо становится при иных обстоятельствах и до заключения договора на реализацию туристского продукта, но права, рассматриваемые в данной статье, возникают только при условии заключения договора. Согласно «Порядку оказания услуг по реализации туристского продукта» — договор на реализацию туристского продукта имеет природу публичного договора и туристский продукт должен быть продан любому (каждому, всякому), кто обратится к туроператору.
Однако этот любой (всякий и каждый) может требовать продажи туристского продукта, если он априори согласен с условиями и характеристиками этого продукта, указанными в оферте туроператора. Если он выдвигает какие-либо свои особенные требования — это уже встречная оферта.
Банковская гарантия
Тезис о неопределенности бенефициария априори усложняет задачу выдачи банковской гарантии в качестве финансового обеспечения, поскольку банковская гарантия согласно норме ГК РФ ст. 368 не может быть выдана в пользу неопределенного лица. Замена бенефициария должна быть оговорена в гарантии, что указывается в ст.372 ГК РФ «Непередаваемость прав по банковской гарантии».
Из толкования ст. 368 не истекает требование указания бенефициария. Отсутствие в гарантийном письме поименования не делает гарантию ничтожной. Однако, при требовании бенефициар обязан предъявить подлинник гарантии (см. информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г.). Теоретически в силу ст. 372 в гарантии может быть предусмотрена замена бенефициария, но это должно быть указано в гарантийном письме. Это ставит трудно преодолимые задачи предъявления подлинника гарантии каждым бенефициарием, поскольку инициировать такую передачу прав должен сам бенефициарий, а не гарант или принципал. Сугубо теоретически можно предусмотреть бесконечность вариантов замены бенефициария при возникновении обязательств в будущем и указать таковое в гарантии, но таковое требует уточнения и дополнения этой статьи, как минимум подзаконным актом, разъясняющим отраслевые особенности такой замены.
|
|
|
Банковская гарантия характеризуется высокой степенью формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, но документы, приложенные к этому требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант правомерно отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Отметим, что банковскую гарантию по своему статусу может выдавать не только банк, а другое кредитно финансовое учреждение, если это входит в его функции по Уставу, а также и страховая компания.
Виды обеспечения банковской гарантии четко установлены:
• финансовые активы заемщика (залог имущественных прав на денежные депозиты),
• недвижимое или движимое имущество (залог целостных имущественных комплексов, зданий, сооружений, квартир, оборудования, транспортных средств, товаров в обороте),
• имущественные права по контрактам (на получение денежной выручки или на получение товара),
• гарантии банков,
• финансовое (имущественное) поручительство третьих лиц.
Поручительство несколько упрощает задачу финансового обеспечения, если есть поручитель, готовый рискнуть своим достоянием[41].
Конкретно банковскую гарантию просто выдать, и многие банки легко соглашаются, причем на достаточно льготных условиях. А вот уплатить по ней деньги просто невозможно, точнее невозможно, если не хочется платить — оснований нет и обещание ничтожно. Вполне вероятно, что так и было задумано априори, а поправки будут внесены только послу трех-четырех проигранных судебных исков, да и то если жалобой будут именитые лица.
Договор страхования
Договор страхования гражданской ответственности туроператора — относительно более простой способ решения проблемы финансового обеспечения деятельности туроператора. Он легко воспринимает положение о неопределенном количестве лиц, попадающих под понятие выгодоприобретателя, в чью пользу и заключается договор страхования.
Таким образом, в этом договоре туроператор выступает страхователем, страхования компания — страховщиком, а турист или иной заказчик туристского продукта — выгодоприобретателем или бенефициаром. Достаточно в договоре страхования записать эту самую формулировку туристского продукта, определенную законом, и турист, купивший не туристский продукт, а просто услуги, пакет которых не включает одно из трех условий — перевозку, размещение, причем непременно одновременно (в рамках тура) и за одну цену.
|
|
|
В дальнейших статьях закона имеются положения, существенно усложняющие финансовое обеспечение туроператора путем договора страхования ответственности (выводящее страхуемые риски за рамки обыкновений и фундаментальных постулатов страхового дела). Отметим, что гарантии финансового обеспечения были готовы выдавать практически все страховые компании еще и до принятия закона, в частности, на риски несоответствия качества услуг обещанному в договоре.
Однако выдать гарантию, это не означает признать страховой случай и выплатить возмещение. Последнее — существенно труднее чем, заключить договор страхования с пустыми и несущественными рисками.
Настоящий закон четко формирует представление о перечне рисков, подлежащих страхованию, причем многие риски выходят за рамки представления страховой природы отношений, устоявшихся и закрепленных Гражданским Кодексом РФ и федеральным законом «Об организации страхового дела», т.е. являются «революционными» в российском праве. Т.е. революцию в правовом пространстве государства решили начать с туризма, считая влияние его на экономику страны ничтожным.
Далее вводится уточнение в части юридических лиц, занимающихся туроператорской деятельностью — туроператоров. Это положение по существу дублирует предыдущее и вторично закрепляет обязанность туроператора иметь надлежащее финансовое обеспечение.
Все туроператоры, зарегистрированные на территории Российской Федерации в соответствии с федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", должны иметь финансовое обеспечение, предусмотренное настоящим Федеральным законом.
Имеет место коллизия понятий.
Туроператор не является организационно-правовой формой субъекта хозяйствования — юридического лица. Это субъект хозяйствования, который согласно уставным задачам может заниматься туроператорской деятельностью, равно другим указанным в уставе. Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрирует всех юридических лиц и вносит их общегосударственный реестр. В соответствии со ст. 1 туроператор — юридическое лицо, а оно априори зарегистрировано и внесено в Единый государственный Реестр, независимо от того, занимается оно этой деятельностью или нет.
Если оно не зарегистрировано в государственном Реестре — это не юридическое лицо. Таким образом, туроператор не может быть зарегистрирован в соответствии с федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», поскольку особенных требований к нему в данном законе нет. Однако закон предусматривает ст. 10 ведение отраслевых реестров предприятий, но туда вносят юридические лица, уже получившие государственную регистрацию.
Государственная регистрация имеет императивный характер, внесение в отраслевой реестр вторично. Для включения в отраслевой реестр необходимо предоставить свидетельство о государственной регистрации. Субъект хозяйствования, занимающийся туроператорской деятельностью для внесения в этот отраслевой реестр должен иметь финансовое обеспечение, предусмотренное настоящим законом.
|
|
|
