Исторический способ толкования.

Если применение логического способа не прояснило полностью смысл нормы, приходится прибегать к способам толкования, основанным на использовании внешних по отношению к праву источниках. Таковы исторический и функциональный способы.

При использовании исторического способа интерпретатор опирается на знания о фактах, связанных с историей возникновения толкуемых норм права[213]. При этом исследуются конкретно-исторические условия издания нормативного акта, поводы и мотивы, а также цели его издания.

А.Ф. Черданцев считает наиболее эффективным в историческом толковании сравнительный прием исторического толкования, который заключается в уяснении смысла правовой нормы путем ее сравнения с аналогичными ранее действовавшими нормами, причем особенно важен этот прием на первых шагах применения нового законодательства[214]. Как упоминалось выше, этот прием толкования признавал даже Г.Ф. Шершеневич, который вообще-то исключал использование при толковании внешних по отношению к праву источников.

В полной мере это проявилось при толковании норм Трудового кодекса, в особенности его первой редакции. В качестве примера приведем толкование Пленумом Верховного Суда[215] норм об увольнении за совершение работником, непосредственно обслуживающим товарные либо денежные ценности, виновных действий, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ст. 81 ТК РФ) и совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ст. 81 ТК РФ). Пленум разъяснил, что при установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений работники, непосредственно обслуживающим товарные либо денежные ценности, могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (п. 45 Постановления); и что увольнение работников, выполняющих воспитательные функции возможно независимо от того, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту (п. 46 Постановления).

Пленум исходил из того, что указанные основания увольнения дословно воспроизводят нормы ранее действовавшего КЗоТ (п. 2 и 3 ст. 254). Причем, эти основания увольнения не упоминались в закрытом перечне таких оснований, являвшихся дисциплинарными взысканиями (п. 4 ст. 135 КЗоТ). Отсюда делался вывод о возможности их применения за действия, не связанные с работой (дисциплинарное взыскание по определению есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей(ст. 192 ТК РФ), поэтому их нельзя налагать за действия, не связанные с работой). Пленум не счел необходимым отказываться от этой позиции. Но, учитывая, что первоначальная редакция Трудового кодекса не давала перечня оснований увольнения, являющихся дисциплинарными взысканиями, Пленум счел необходимым указать, что если виновные действия или аморальный проступок связаны с работой, то соответствующие увольнения являются дисциплинарными взысканиями (п. 47 Постановления).

В литературе высказывались возраженияпо поводу этого толкования. Так Ю. Попонов полагал, что эти увольнения во всех случаях следует считать взысканиями, а за действия, совершенные не в связи с работой их вообще нельзя применять[216].

Согласиться с этим нельзя. Как упоминалось выше, указанные основания увольнения дословно воспроизводят пп. 2 и 3 ст. 254 КЗоТ 1971 г. В соответствии со ст. 135 КЗоТ эти увольнения не считались дисциплинарными взысканиями. Причем это не было просчетом законодателя.

Постановление НКТ СССР от 6.11.1930 г., которое впервые ввело в отечественное законодательство увольнение в связи с утратой доверия, предусматривало даже выплату выходного пособия (исключая случаи утраты доверия, вызванной преступным действием работника либо систематическим или грубым нарушением обязанностей с его стороны)[217].

До вступления в силу КЗоТ 1971 г., которым прямо предусматривалось увольнение за совершение аморального проступка, увольнение за подобные действия производилось по п. «в» ст. 47 КЗоТ 1922 г. (непригодность нанявшегося к работе). Такое толкование этого пункта в отношении работников, деятельность которых связана с выполнением педагогических и культурно-воспитательных функций, с работой по подбору и расстановке кадров, дало Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 декабря 1962 г. (п. 3), указав, что при решении вопроса об увольнении по непригодности этих категорий работников, должны учитываться не только квалификация и трудоспособность, но также их моральный облик, поведение в коллективе и в быту[218]. Причем при таком увольнении также выплачивалось выходное пособие (ст. 88 КЗоТ 1922 г.). Очевидно, что при увольнении по основаниям, являющимися дисциплинарными взысканиями, выплата выходного пособия никогда не предусматривается.

Таким образом, можно прийти к выводу, что как законодатель, так и судебная практика, понимали эти увольнения не как взыскания, а скорее как превентивную меру, поскольку действия, за которые предусмотрены данные увольнения, дают серьезные основания полагать, что совершивший их работник не сможет надлежащим образом выполнять свои трудовые обязанности. Приведем пример. К. была уволена с должности учителя МОУ «Красноборская общеобразовательная средняя школа» за то, что 4 августа 2002 года появилась в общественном месте в нетрезвом состоянии, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, выражалась нецензурно, оскорбляла посторонних лиц, сообщение о таком аморальном поведении истицы было опубликовано в «Красноборской газете». Судебная коллегия по гражданским делам Архангельского областного суда согласилась с решением Красноборского районного суда, который, установив изложенные обстоятельства и проверив представленные доказательства, правильно пришел к выводу о законности и обоснованности увольнения истицы с работы за совершение аморального проступка, не совместимого с продолжением педагогической деятельности[219]. Действия К. не были связаны с работой, их нельзя рассматривать как дисциплинарный проступок, однако легко себе представить, чему может научить детей такой «педагог». Точно также, вряд ли можно доверять товарные либо денежные ценности лицу, уличенному в краже или мошенничестве, хотя бы эти действия и не имели никакого отношения к работе.

Пересматривать эту позицию нет оснований, однако после вступления в силу ТК РФ стало возможным ее уточнить, что и сделал Пленум Верховного Суда РФ.

Дело в том, что однозначное исключение указанных увольнений из числа дисциплинарных взысканий не вполне корректно. Трудно представить себе виновные действия или аморальный проступок, совершенные на работе, которые не были бы неисполнением или ненадлежащим исполнением работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Кроме того, отнесение увольнения к числу дисциплинарных взысканий означает обязанность работодателя соблюдать порядок их наложения. В случае совершения указанных действий на работе такое требование вполне оправдано. Ограничение сроков для применения дисциплинарных взысканий обычно объясняют необходимостью стимулировать оперативность реакции работодателя на правонарушение, а также более высокой эффективностью быстрого наказания и недопустимостью держать длительное время работника в состоянии угрозы применения наказания[220]. Нет никаких оснований делать исключение из этого правила для случая виновных действий, дающих основания для утраты доверия, или аморального проступка совершенных при исполнении трудовых обязанностей.

Другое дело – действия, совершенные не на работе. Полностью распространять на эти случаи порядок наложения дисциплинарных взысканий было бы неверно. Поэтому Верховный суд ограничился указанием, что судам необходимо принимать во внимание время, истекшее с момента совершения аморального проступка или виновных действий работника, к которому утрачено доверие, его последующее поведение и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора (п. 47 первой редакции Постановления от 17.03.2004).

Впоследствии позиция Пленума была закреплена новой редакцией Трудового кодекса. Однако вопрос о сроках применения увольнения по п. 7 и 8 ст. 81 ТК РФ в случае, когда упомянутые там действия совершены не в связи с выполнением трудовых обязанностей, решен довольно странно. В соответствии с ч. 5 ст. 81 такое увольнение не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем, а не одного месяца, как предусмотрено для наложения дисциплинарных взысканий. Срок после совершения проступка вообще не упоминается.

Как раз к ограничению срока после обнаружения проступка приведенная выше аргументация (необходимость стимулировать оперативность реакции работодателя на правонарушение, более высокая эффективность быстрого наказания, недопустимость держать длительное время работника в состоянии угрозы применения наказания) подходит независимо от того, где он был совершен. Другое дело – ограничение срока после совершения проступка. Тут действительно иная ситуация: если в случае совершения противоправных действий на работе своевременное их обнаружение обеспечивается надлежащим контролем со стороны работодателя, то обнаружение действий не связанных с работой от него не зависит. Поэтому, по нашему мнению, ч. 5 ст. 81 ТК РФ должна быть изменена – она должна предусматривать тот же срок после обнаружения проступка, который предусмотрен для наложения дисциплинарных взысканий – 1 месяц, что же касается времени, прошедшего после совершения проступка, то здесь нужно указать, что его следует принимать во внимание, не предусматривая конкретной величины.

А.Ф. Черданцев указывал, что если в новом нормативном акте содержатся нормы, тождественные тем, которые содержались в ранее действовавшем нормативном акте, либо сохранились термины и выражения, употребленные в том же значении, что и в старом отмененном нормативном акте, то сохраняют силу и положения интерпретационного акта, относящиеся к истолкованию сохранившихся в новом акте норм либо терминов и выражений[221].

Таким образом, в рамках сравнительного приема исторического способа толкования, толкуемую норму можно сравнивать не только с ранее действовавшими нормами права, но и с правоположениями акта официального нормативного толкования этих норм, даже если акт официального нормативного толкования официально отменен.

Так, в соответствии с последней частью ст. 357 ТК РФ, в случае обращения профсоюзного органа, работника или иного лица в государственную инспекцию труда по вопросу, находящемуся на рассмотрении органа по рассмотрению трудового спора, государственный инспектор труда при выявлении очевидного нарушения трудового законодательства имеет право выдать работодателю предписание, подлежащее обязательному исполнению.

Как действующее законодательство, так и акты официального нормативного толкования не содержат определения понятия «очевидное нарушение». Такое определение тождественного по смыслу понятия «явное нарушение», содержалось в утратившем силу Постановлении пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 48).

Под явным нарушением закона предлагалось, в частности, понимать увольнение рабочего или служащего по инициативе администрации без согласия соответствующего выборного профсоюзного органа, когда такое согласие является обязательным, или по основаниям, не предусмотренным законом; перевод на другую работу или увольнение члена совета трудового коллектива без согласия совета трудового коллектива; увольнение женщин в случаях, указанных в ч. 2 ст. 170 КЗоТ Российской Федерации, когда администрации было известно о наличии обстоятельств, исключающих возможность увольнения; увольнение несовершеннолетних работников без согласия районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 183 КЗоТ Российской Федерации); увольнение или перевод неосвобожденных от производственной работы председателей и членов профсоюзных органов, профгруппоргов, а также профорганизаторов с нарушением гарантий, предусмотренных ст. 235 КЗоТ Российской Федерации; перевод работника без его согласия на другую постоянную работу[222].

Некоторые случаи «явного нарушения закона», упомянутые этим Постановлением, утратили актуальность в связи с изменениями законодательства, однако целый ряд других может, с небольшой корректировкой, использоваться и в настоящее время.

Применительно к действующему законодательству и современной терминологии их можно сформулировать следующим образом: «Очевидным нарушением трудового законодательства является, в частности:

· увольнение работника по инициативе работодателя по основаниям, не предусмотренным законом, за исключением случаев, когда допускается увольнение по основаниям, предусмотренным трудовым договором (п. 3 ст. 278, ст. 307, 312, 347 ТК РФ);

· увольнение работника по инициативе работодателя без учета мнения соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации, когда такой учет мнения является обязательным (ст. 373 ТК РФ)[223];

· перевод работника без его согласия на другую постоянную работу;

· увольнение женщин и лиц с семейными обязанностями в случаях, когда работодателю было известно о наличии обстоятельств, исключающих возможность увольнения (ст. 261 ТК РФ);

· увольнение по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) работников в возрасте до восемнадцати лет без согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав».

В рассмотренных примерах использовались недействующие нормы аналогичные современным. Если же из нормы законодателем были исключены какие-то условия, либо, наоборот, она была пополнена теми или иными условиями или признаками, то нельзя толковать ее так, будто она все еще подразумевает прежнее содержание. Это так называемое правило уважения законодательных новаций[224]. На первый взгляд оно кажется очевидным, но на практике это не так, потому что представления о содержании законов, действовавших длительное время, по инерции продолжают оказывать влияние на интерпретацию и применение нового закона[225]. Выше (§ 4 этой главы) упоминалось, что Пленум Верховного Суда логически преобразовал ст. 391 ТК РФ таким образом, чтобы было ясно, что работник во всех случаях, когда он считает, что его трудовые права нарушены, имеет право обращаться в суд. Пленум счел нужным сделать это разъяснение потому, что ранее действовавший КЗоТ предусматривал иной порядок – в тех случаях, когда трудовой спор мог быть рассмотрен в КТС и она имелась в организации, работник не имел право обращаться непосредственно в суд. «По инерции» судьи продолжали также понимать и соответствующую норму Трудового кодекса, поскольку она сформулирована не вполне ясно.

Другим примером является толкование норм об увольнении по собственному желанию. Пленум подчеркнул, что расторжение трудового договора по инициативе работника производится независимо от вида договора: как заключенного на неопределенный срок, так и срочного[226]. Казалось бы, это совершенно очевидно – Трудовой кодекс нигде не разграничивает расторжение по инициативе работника этих договоров. Тем не менее, потребовалось разъяснение, поскольку КЗоТ предусматривал принципиальное отличие: срочный договор подлежал расторжению по инициативе работника только при наличии уважительных причин.